國資管理體制改革中民商事案件的法律問題
- 期刊名稱：《人民司法》
幾個疑難法律問題的成因及分析
一、國有資產管理體制轉換過程中的法律問題。
自2001年以來，我國政府為了實現更大程度上的政企分開，對原有實際行使企業管理職能的行政機關進行了大規模撤銷，并轉換為行使出資人職能的國有資產管理公司，將原以行政手段管理控制企業轉換為以產權為紐帶建立起出資關系進行管理控制。在新的國有資產管理體制中，國有資產管理機構與企業之間的關系不再是行政隸屬關系，而是以資本為紐帶建立起來的出資關系。但是，這種轉換過程引發了一系列基于出資責任、原行政機關遺留的民事責任等訴訟。
1993年，某市建工局設立市建設工程總承包公司，在承包公司設立過程中，建工局向工商部門出具了一份證明函，載明：“經計劃委員會批準同意成立承包公司，其注冊資金內的經濟責任由本局負責。”2001年，建工局承擔的行政職能移交建設局。2001年9月5日，經市政府同意，由市財政局直接注入注冊資金1000萬元，組建市城建資產經營公司，公司性質為國有獨資企業，由市政府授權其對建工局所屬企業單位的國有資產進行經營管理。資產經營公司于2001年10月23日通過驗資，并于同年11月9日開業。市建筑工程公司、市第三建筑工程公司、市工業設備安裝公司等由國家投資設立的、建工局負責管理的下屬國有企業，均由市建設資產管理公司負責經營管理。
承包公司因拖欠某商貿廣場貨款181萬元，被原告訴至法院，在執行完畢承包公司財產后，原告發現當初設立承包公司時建工局沒有依法投入公司章程規定的注冊資本金，遂再次提起訴訟，請求判令市城建資產經營公司承擔全部貨款的清償責任。
應當說，國有資產管理體制轉換過程中的法律問題在此案中表現得十分典型。其中，究竟是否應當區分、如何區分國資管理公司自身的財產和受國家授權經營管理的財產，引起了很大爭議。
一種觀點認為，我國長期以來所形成的國企管理體制是由政府直接承擔國企的投資、管理職能，那么，政府設立的國企在投資出現瑕疵時產生的民事責任歸由政府承擔。在管理體制轉換過程中，新設立的國資管理公司在承擔原由行政機關所承擔對下屬企業的管理職能的同時，在工商登記方面也表現出承繼行政機關的投資權益。但是，在國資管理公司設立時，國家已經投入了相應的資本金，而轉歸國資管理公司管理的國有企業并沒有作為國家設立國資管理公司的資本投入，因此這種投資權益并不是國資管理公司自身的財產，而是國資管理公司接受國家委托、在國家授權范圍內對該項財產行使投資人的管理職能。因此，企業國有產權、國有股權在權源上來自國家財產所有權，國有持股單位無權放棄對國有股的收益，按時足額收繳企業國有產權、國有股權應得的股利不僅是作為持股單位的國資管理公司的權利，還是其應盡的義務。其收入要依法納入國有資產經營預算并根據國家有關規定安排使用。所以，在國企中國家雖然不作為股東出現，但是以股東身份出現的國資管理公司與傳統意義上的股權主體還是有很大差別的，對此，可以用“名義持股”(Nominee Shareholdings)中的關系進行分析。在國資管理體制改革中作為出資人的國資管理公司并不是真正的受益享有者，真正的受益權人是國家。在代表國家作為出資人的國資委與作為國企投資人或企業國有股權持有人的國資管理公司之間，也存在著一定的權利授予和制約關系。{1}這種關系在性質上依照現行法律的規定可以被界定為信托法律關系。只不過基于股權人格化的特點要求，持有者被視為企業國有產權、國有股權的主體，而所有者退居幕后，作為真正的企業國有產權、國有股權的受益擁有者，間接地與公司發生關系。因此企業國有產權、國有股權在國資委和國資管理公司之間實際上是一種信托財產，其最終所有人應當是國家而不是國資管理公司，其所有權應當由代表國家行使所有權的各級國資委而不是國資管理公司行使，國資管理公司除非得到委托人國資委的授權，否則無權以該部分財產清償與信托財產無關的其他債務。
在本案中，原告所訴債務由建設局投資設立的市建設工程總承包公司承擔，建設局完全沒有履行對建設工程總承包公司的出資義務，應當承擔相應民事責任。但是，建設局因此應當負擔的債務并不能因建設資產管理公司接受了建設局下屬企業的產權而轉由建設資產管理公司負擔，因為市建筑工程公司、市第三建筑工程公司、市工業設備安裝公司三家國有企業的產權作為信托財產，建設資產管理公司僅僅作為受托人行使管理權，它并不能以此清償自身所負擔的債務。
我們認為，將此種情況界定為信托財產在法律上是難以成立的。因為根據信托法第十條規定，設立信托，對于信托財產，有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的，應當依法辦理信托登記；未依法辦理信托登記的，應當補辦登記手續；不補辦的，該信托不產生效力。此處所稱辦理登記手續專指辦理信托登記手續而非泛指各種登記，即信托委托人和受托人應當明確聲稱建立信托關系并將信托事項登記在冊。但在國有公司資產劃撥關系中，國務院及各級地方政府從未明確表達欲按信托結構設置上述資產關系的意愿，工商登記機關也從未據此辦理信托登記，而只是按照股權轉讓或者企業兼并的一般規則辦理工商登記手續，因此無法成立信托關系。再者，在國資管理公司的財務處理上，是將劃轉企業的產權記載于長期投資科目中，已經成為其財產的組成部分，并沒有作其他的財務處理，因此，只要是國資公司的負債，就應當以此財產對外承擔清償責任。
二、企業集團涉訟的法律問題。
1987年12月16日，為了打破條塊分割，改變企業“大而全”、“小而全”的格局，促進企業組織結構合理化，提高國有企業的競爭力，國家體改委、國家經委印發《關于組建和發展企業集團的幾點意見》，組建國企集團成為國有資產管理體制改革的重要舉措。但是，由于缺乏關于企業集團的明確法律規定，加上實際操作中特別是采用劃轉方式組建企業集團方面普遍存在不規范現象，導致企業集團涉訟案件在處理上難度很大，其中以企業集團對外債務的承擔主體問題最為突出。
1.企業集團以集團名義對外簽署的合同效力問題。
根據《企業集團登記管理暫行規定》，企業集團不具備法人資格，沒有民事權利能力，不能單獨以自己的名義對外簽約，但是一些企業集團在市場中往往以自己名義獨立簽約，一旦履行過程中發生糾紛，如何確定訴訟主體？我們認為，應當區別各種情況采取不同的處理方法。企業集團如果簽署的是買賣、借款等具有實際履行內容的商業合同，應當結合合同履行的過程，通過實際履約行為人、合同權利的接受者和合同義務的承擔者等因素綜合判斷合同的實際主體。如果企業集團簽署的是保證合同等單務的無實際履約內容的合同，由于企業集團不具有民事行為能力，應認定保證合同無效，并根據簽約過程判斷以企業集團的名義簽訂合同的責任承擔者，由其根據過錯大小承擔相應的賠償責任。
2.核心企業的資本存在瑕疵，在其不能承擔債務清償責任的情況下出資人的責任問題。
按照國家有關企業集團組建的要求，企業集團的核心企業應當是依法登記注冊，取得企業法人資格的控股企業。很多地方采取產權劃轉的方式，將原來歸口于行政主管部門的企業國有產權劃轉歸新設立的核心集團公司，并以劃轉的企業產權作為新設核心集團公司的注冊資本金。但是，在劃轉過程中，一些地方沒有采取先審核被劃轉企業的凈資產、再以審定金額作為新設核心集團公司資本金的做法，而是將所有擬劃轉企業的注冊資本金總和作為新設核心集團公司的資本，甚至采取將所有擬劃轉企業的總資產價值之和作為新設核心集團公司的資本等方式，這種做法存在著不能實際反映核心集團公司注冊資本實際價值的隱患。
我們認為，根據《國家試點企業集團國有資本金管理暫行辦法》的規定，企業集團的組建是將原來由政府或政府相關主管部門直接控制和管理的企業國有產權劃轉歸新組建的集團公司所有，并以國家原本對這些企業的投資作為企業集團核心企業的資本。此種投資方式，在實質上等于以股權出資，{2}即國家移轉原直接控制的企業產權歸集團公司作為其對集團公司的出資，在管理層次上，由政府直接管理企業變為政府管理集團公司，由集團公司通過產權紐帶管理企業。因此，此種投資方式無須將集團公司的下屬企業法人資格注銷，更不能以此認定各下屬企業對集團公司的負債承擔連帶責任。
由于我國企業法、公司法實行的是嚴格的法定資本制，在設立企業時資本必須充分地、真實地到位。因此，只有以經過評估的下屬企業凈資產(企業國有產權、國有股權凈值)之和作為新設核心企業的注冊資本，才是最符合法定資本制度精神的出資方式。但是，這并不意味著以下屬企業注冊資本總和作為核心企業注冊資本的做法就必然導致出資瑕疵的民事責任。在出資瑕疵和民事責任的承擔之間，還存在一道虛假陳述的法律障礙，換句話說，僅有出資瑕疵并不足以認定民事責任，只有出資瑕疵被隱瞞的情況下，才可以追究出資人的民事責任。在審判中我們發現，此類企業在工商登記中均明確記載其出資形式為各下屬企業的注冊資本金總和，這個至關重要的信息已經向公眾包括潛在的債權人進行了公示，顯然，政府作為集團公司的出資人，并沒有向公眾作出虛假陳述，因而不應當追究其出資瑕疵責任。同樣的，以下屬企業的資產總和作為注冊資本的，只要在工商登記中有明確的公示，即有不再具備被追究民事責任的可能性。
3.企業集團接受的劃轉企業的原有出資瑕疵的責任承擔問題。
產權被劃轉歸集團公司的企業，如果原本即存在資本瑕疵的，出資瑕疵責任究竟應由誰承擔、集團公司是否應當承擔責任，一直是存在爭議的問題。
有觀點認為，出資責任是法定責任，不能因為企業產權的任何形式的變更而被免除，企業產權不論是以行政劃轉的形式還是以產權交易的形式發生所有者的變更，從保護債權人利益的角度出發，根據權利義務相一致的原則，集團公司既然接受了企業產權，就應當承擔產權存在瑕疵帶來的民事責任。
我們認為，一方面，出資存在瑕疵的民事責任不能因為產權的變更而免除，另一方面，企業國有產權、國有股權的變動原因是相當復雜的，如果認為接受產權即意味著接受可能的瑕疵，那么當債權人接受債務人用以低償債務卻存在出資瑕疵的企業國有產權、國有股權時，仍要其承擔補足資本的責任顯然是荒謬的。原因在于，接受企業產權并不能產生瑕疵出資責任被當然轉移的法律后果，這種責任應當由原出資人承擔。
三、國有資產交易中的法律問題。
國有資產管理體制改革必然與大規模的企業國有產權、資產交易相隨相伴，這是改革中極其重要的環節。但是，在這一至關重要的環節中，相應的糾紛特別集中，所涉及的問題也表現得較為復雜。
1.國有資產交易程序中的法律問題。
無論是對國企資產進行出售，還是對企業國有產權、國有股權進行出售，無論是對國企進行解散清算，還是進行股份制改造，都離不開對相關國有資產的審計、評估、公開轉讓等程序性環節。而國有資產是否進行了評估，評估結果的公平與否，是否遵循公開、公平、公正的原則，直接關系著國有資產的保值增值目的能否實現。但是，一些國有企業在處置國有資產、進行股份制改造時忽視這一程序性環節，甚至人為地操縱評估結果，回避公開市場，造成國有資產流失，損害了國家利益，也損害了債權人的利益。國有企業轉讓國有資產，在法律規定需要進行評估時卻沒有履行評估程序，對相應的轉讓合同效力是否產生影響？我們認為，行政法規對國資交易在一定情況下必須進行評估的規定是強制性規定，因此，在國資交易中違反該規定沒有評估的，除了合同相對人是非善意當事人以外，僅導致合同價格條款無效，如果相對人愿意接受經過評估后的價格，合同效力仍然應當得到維護。如果評估后的價格不能得到相對人認可的，方可考慮宣告整個合同無效。但是，由于國資管理部門和國有資產的持有人負有依照程序進行評估的職責，因此合同無效所導致的損失應當由其承擔。
2003年，國務院國資委、財政部令第3號《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》對企業有產權轉讓作出了新的規定，企業國有產權交易必須建立在在清產核資和審計的基礎上，轉讓方應當委托具有相關資質的資產評估機構依照國家有關規定進行資產評估。評估報告經核準或者備案后，作為確定企業國有產權轉讓價格的參考依據。雖然《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》是行政規章，不能直接成為人民法院確認合同無效的依據，但是，由于我國仍處于社會主義市場經濟法律體系的建立完善階段，很多禁止性規范并沒有被及時上升為法律和行政法規，但是其中確實有相當部分的禁止性規范事關國家利益和社會公共利益。因此，如果當事人的合同行為在違反了行政規章中的禁止性規定的同時，也造成了對國家利益和社會公共利益的侵害，則應根據合同法第五十二條第(四)項規定作出裁判，而不能機械地理解和適用合同法第五十二條第(五)項規定。
2.國有資產交易條件中的法律問題。
在企業國有產權轉讓以及其他國有資產轉讓中，交易的條件往往并非以價格為惟一要素，有兩種條件經常成為訴訟的導火索，甚至引發社會穩定問題。
一是以職工安置問題作為交易條件。根據《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》的規定，受讓人接續國有企業社會保險關系、處理拖欠職工各項債務、補繳欠繳的各項社會保險費用，是企業國有產權交易應當具備的條件。但是，一些地方政府和國資管理部門在交易合同中要求受讓人承擔接受原企業職工的義務，一旦成交以后，受讓人實際接管了企業，這項承諾就會變為泡沫。
在此類案件中，我們發現，企業出售合同中關于原企業欠繳的職工各項保險費用由接受者承擔補繳責任條款的約束力是十分薄弱的。在接受者實際掌控企業后，其是否依照約定履行補繳義務，作為產權出售方在實際中已失去了控制。一旦企業運行出現問題，甚至再次倒閉破產，原欠的職工工資、社會保險費用仍然是作為出售方的國資管理部門無法回避的問題，造成的社會穩定問題也會迫使政府為受讓人有悖誠實信用的行為再次“埋單”。
二是以承擔原企業的部分債務為對價受讓相應部分資產為交易條件。以這種方式轉移企業財產產權，以圖輕裝上陣是國有資產管理體制改革過程中的常見現象。我們認為，對于以貨幣形式從國資持有人手中收購產權，只要遵循了國有資產轉讓的法定程序，價格公平合理，這種交易行為應當得到法律的承認和保護。但是，如果并不實際支付財產購買，僅以承諾承擔原企業的部分負債為對價的，應當得不到法律的支持和保護。因為這種行為在實質上是為債務人有選擇地挑選債權人，如果法律允許這種現象存在，將對沒有被買賣雙方挑中的債權人產生極大的損害。因此，如果產權交易雙方是以此種條件達成收購合同的，買方應當在接受財產的范圍內對原企業的全部負債承擔連帶責任。
四、國有企業公司制改造和公司模式運行中的法律問題。
一是內部問題。主要表現為在將國企改制為公司過程中國有資產的“稀釋”和流失。目前，國企改制為公司的最新形式是管理層收購(MBO)和職工收購(ESOP)。近年來，越來越多的跡象表明，缺乏監督和公開市場的管理層收購和職工收購正成為造成國有資產流失的黑洞。在典型的管理層收購過程中，企業往往出現在被管理層收購前大規模的虧損，而在被收購后短時期內迅速恢復盈利能力，甚至出現高額利潤。這種反常的表現往往隱藏著吞噬國有資產的實際情況。由于企業在收購前后均被管理層以不同形式實際控制，致使一些審計評估機構與他們達成默契，運用各種會計手段壓低企業資產的實際價格，提高企業成本，從而能夠以較低價格收購。但是，管理層收購和職工收購中存在的很多問題，除非內部人之間發生矛盾沖突，否則很難通過民商事訴訟的形式暴露出來。目前較為明顯的問題主要是公司制改造中管理層與職工之間的矛盾。
從更深層次的背景看，在國企公司制改造過程中，法院應當時刻注意兩個最重要的問題，一是國有資產的安全以及產權轉換過程中的保值增值，另一個就是企業職工利益的保護。其中，對職工利益的保護還涉及維護社會穩定、維護社會正義，應當引起我們的足夠重視。
二是外部問題。實踐中，由于企業法律形態轉換的相關法律制度不夠完善和滯后，致使國有企業公司制改建過程中存在不履行債權人保護程序，在產權界定、資產評估量化中遺漏債務，侵害相關債權人權益現象，表現在民商事審判中，即為企業在公司制過程中和公司化以后，債權人或相關利害關系人行使請求權的案件較多。這些現象大致有：企業將部分有效資產剝離，以該部分資產與他人組建新的有限公司，將債務留在原企業；企業以其部分資產和相應債務與他人組建新公司，而將其余債務留在原企業，等等。對于這些以公司制改造為手段逃避債務的方法，最高人民法院在《關于審理與企業改制相關民事糾紛案件若干問題的規定》中已經有了比較明確的處理尺度。近年來，在國企公司制改造中，出現了一些新的做法。某國有企業長期經營管理不善，負債累累，企業的五名高層管理人員決定共同出資120萬元，購買了該企業的主要有效資產，并以該資產為資本注冊設立了新的有限責任公司，生產產品與原企業基本相同。他們所支付的轉讓款在進入企業賬戶后，即被管理人員用于清償部分債權人的債務。其他債權人向法院提起訴訟，請求法院判令該企業、五名高層管理人員和新企業共同承擔清償責任。對于這種情況的處理，審判實務中存在一定爭議。
我們認為，應當對資產交易的公正性作出判斷，如果查明存在高值低估的，即可認定企業高管人員嚴重損害債權人利益，應當判令原企業承擔清償責任，五名高管人員承擔補充賠償責任，新設有限公司在接受資產的范圍內承擔清償責任。如果不存在高值低估情況，資產交易價格正常，那么應當從高管人員對債權人所負的誠信責任為考慮問題的出發點，在企業陷入資不抵債的困境已經成為不可逆轉的現實，企業的主要經營性資產又被出售的情況下，企業進入清算甚至破產程序應當是每一個處于同等位置的管理人員所應當作出的正常判斷，他們應當以出售資產所獲得的款項公平地清償所有債權人，而不是有選擇地進行清償，以公平地對待所有債權人。如果他們沒有這樣行事，就應當承擔因此給債權人帶來的損失。這種處理方式在法律上的參考依據是1993年最高人民法院《全國經濟審判工作座談會紀要》中的相關規定。
五、國企清算中存在的法律問題。
并不是每一個國企都具備出售和公司制改造的條件，對于長期經營管理不善、扭虧無望的企業，通過清算、關閉、破產等手段解決遺留問題、盤活存量資產，是自上世紀九十年代以來被實踐證明行之有效的方法。但是，一些國資管理部門在對待此類企業時態度消極，對應承擔的清算義務怠于履行，給債權人造成了不應有的損失。長期以來，由于我國法律體系中始終沒有建立起完善的市場主體退出機制，對于被吊銷企業營業執照和長期歇業企業作為債務人涉訟時，民事審判一直沒有找到制裁不履行清算義務的投資者的法律依據，法院只能判決其開辦單位或股東以被吊銷營業執照或長期歇業的企業現存財產為限承擔清理責任。這種判決對于企業的投資人來說基本上不具備約束力，相反，在客觀上更加助長了投資人不履行清算義務的心理。
針對這一長期困擾民商事審判的老大難問題，最高人民法院于2000年首次明確提出，當清算主體在法院判決限定的時間內不盡清算責任，或在企業歇業、被吊銷營業執照后的長時間內不清理企業，造成企業財產流失、貶值，甚至私分企業的財產，致使債權人的債權受到實際損失的，清算主體應當承擔對債權人的賠償責任。{3}自此，法院開始了在嚴格的企業法人有限責任制度中追究清算主體怠于履行清算義務責任。江蘇省部分法院以此思路為參考，開始在具體案件中探索追究投資主體清算責任的方式。實踐中爭議較大的問題主要集中在舉證責任的分配方面，即由誰證明清算主體是否怠于履行清算義務、由誰證明清算主體因怠于履行清算義務所造成債權人的損失數額。
我們認為，在舉證責任的分配問題上，必須考慮到雙方當事人的舉證能力。作為企業外部債權人，并不具備獲取債務人在歇業或吊銷營業執照時的資產狀況的取證手段，更無法查清債務企業的財產現狀。因此，只要債權人能夠舉出債務企業長期處于歇業狀態或早已被吊銷營業執照的事實，舉證責任即分配給清算義務主體，投資者應當舉證證明債務人在歇業或吊銷營業執照時的資產狀況和債務企業的財產現狀，因為沒有人能比投資者更接近這些證據。投資者不能舉證的，法院應當判令其對債務人的全部負債承擔清償責任。
六、國企破產程序中存在的法律問題。
國有企業破產還債程序中存在大量的法律和政策問題，從本質上說，目前破產程序中幾乎所有的難題都可以從地方財政與中央財政、金融安全與社會穩定的矛盾中尋找到本源。當前，國企破產案件中一個十分突出的問題是土地使用權的處置。土地使用權是破產企業最有價值的財產，其權利的最終歸屬在最大程度上決定了破產案件的最終結果。我國很多老國企所使用的土地多為國有劃撥性質，同時，這些國企所使用的土地又大多座落在城市較好的地段，具有很高的開發價值。因此，對這些國有劃撥土地在破產程序中的處置成為破產案件的焦點。問題主要有：
1.建筑物領取了房屋產權證，所座落的土地屬于國有劃撥性質，企業進入破產還債程序后，國土管理部門提出行使取回權，如何處理地上建筑物？有的地方采取與國土管理部門協調的方式，國土管理部門委托清算組統一拍賣，拍賣所得由清算組扣除建筑物評估價款后作為出讓金交給國土管理部門。我們認為這種方法是可行的，但畢竟無法律法規明確規定，需要加以統一規定。
2.建筑物已經依法設定抵押權，所座落的土地性質屬于國有劃撥，且沒有辦理抵押登記手續，在房屋上設定的抵押是否有效？如果抵押無效，對依法已經辦理抵押權登記的債權人是不公平的，對抵押登記的公信力也是很大的損害。如果認定抵押有效，那么效力是否及于所座落的國有劃撥土地？如果及于，目前在實踐中無法操作，無法獲得國土管理部門的配合，如果不及于，債權人在實現抵押權時，會導致房屋與土地權屬分離的狀況，使房屋因無買主而變現困難。
國有劃撥土地與出讓土地存在本質上的不同，后者是企業的財產而前者不是，因此不能簡單套用“房隨地走，地隨房走”原則，抵押人對房產抵押的意思表示不能當然及于不屬于其財產范圍的國有劃撥土地使用權。我們認為，解決這一問題需要國土管理部門的配合。具體有兩種方案：第一，國土管理部門如提出收回國有劃撥土地使用權，需要就地上建筑物的評估價值向破產企業進行補償，就補償費用，抵押權人擁有物上代位權。第二，由國土管理部門委托清算組對土地使用權與房產一并統一拍賣，扣除建筑物評估價值后的價款作為土地出讓金交給國土管理部門。
3.國有劃撥土地辦理了抵押登記，但是地上建筑物沒有辦理登記，抵押效力是否及于地上建筑物？我們認為應當及于地上建筑物，因為雖然國有劃撥土地與出讓土地相比，使用權人無財產上的可計算的經濟利益，但畢竟擁有合法的使用權，這種使用權的合法性應當使其對土地使用權抵押的意思表示及于地上建筑物。
解決國有資產管理體制改革中法律問題的政策建議
國有資產管理體制改革作為國家經濟體制改革的重要組成部分，涉及到經濟社會生活的各個方面，司法手段對國資管理體制改革的規范、引導作用畢竟只能在矛盾激化的情況下才能得到發揮，而且也僅能解決其中的法律問題，要從根本上解決矛盾，應當通過制定相應的法律法規，在制度上規范國資管理體制改革的運作。
一、明確國資管理公司對國家授權其經營管理的企業國有產權的信托責任。
企業國有產權屬于國家所有，但是長期以來我國在國有資產管理體制上存在的最關鍵的問題是所有者缺位。在以組建企業集團為基本方略的管理體制改革中，所采取的手段是劃轉企業國有產權并使之成為集團核心企業的注冊資本，這樣，在法律意義上，被劃轉企業國有產權的所有權已經轉移到集團公司，集團公司成為下屬國企在法律上的所有人。這種做法，看似產權清晰，但沒有解決所有者缺位問題，因為集團公司本身的所有者缺位沒有得到解決。對于集團公司的管理，沿用的是傳統的管理制度，這樣造成的后果是，作為核心企業的集團公司仍然不能擺脫政企不分的局面，與原有的行政主管部門還是一套班子，兩塊牌子，并且因此導致一些債權人在以集團公司為被告提起訴訟的同時，又將行政主管部門列為共同被告，使行政主管部門經常性地被卷入訴訟糾紛之中。目前，按照國資委——國有資產管理控股公司——國企或多元投資形成的企業中的國有產權的模式較原有管理模式有很大的變化，國資委代表國家行使出資人的職能得到明確，但是由于國資委對于其授予國資管理公司的企業國有產權的性質沒有相應的法律予以清晰界定，所以帶來諸多問題。一是國資管理公司自身的債務極易與其管理的企業國有產權發生牽連，最終極可能使企業國有產權被用于清償國資管理公司自身的債務；二是由于權利性質界定不清，導致對國家在對國資管理公司處置其管理的企業國有產權所獲收益行使權利時有違公司法的資本維持原則，因為對于企業國有產權的處置所得在財務上不能歸于國資公司的利潤，按照公司法以及財政部頒布規定的公司財務準則，除非利潤，國資委作為出資者取得這些收入沒有合法依據。因此，需要在信托法律關系的框架下，進一步加強國資管理公司參與所持企業國有產權、國有股權的公司的獨立自主性的基礎上，建立一套相應的法律機制作為對國有產權利益的保障。這對于明確國資公司在法律上的信托責任，以信托法的權利義務規范國資公司以及國資公司經營管理人員的行為，具有重大意義。否則，完全可能出現企業國有產權、國有股權變為實現小團體利益、局部利益或部門利益工具的情形。
二、在解決國企歷史遺留問題時應當嚴格履行清算程序，保護債權人利益。
我國從1994年開始至今仍在實施的以優化資本結構為目的的政策性兼并破產，在十年中解決了大量的企業退出市場問題。但是，這僅僅占需要退出市場的國企中的一小部分，還有大量的仍然需要通過清算和非政策性破產解決。在自行清算的操作程序上，國資管理部門要避免陷入因怠于履行清算義務而承擔本可完全避免承擔的民事責任，關鍵在于積極、嚴格地履行公司法、企業法規定的清算程序。
三、在企業國有產權交易過程中準確界定國有資產、慎重選擇交易的國有產權的范圍。
改革開放以后，國家對企業實行了利潤留成制度，即把企業創造的利潤留一部分給企業，用于發展生產和職工福利。但在公司制改造和企業國有產權出售以后，出現了企業留利的歸屬問題。在實踐中，存在將該部分資產界定為企業資產，為企業全體職工共有，并在公司化改建時將其劃分為職工個人持股，歸職工所有。我們認為，第一，國企的投資來源于國家，國企的建設投資和技術改造資金由財政撥款改為銀行貸款方式，形式雖然不同了，但由于實行稅前還貸、以稅還貸以及貸款豁免等政策，實質上還是國家投資。第二，企業貸款是以國企資產作為擔保的，其收益積累的凈資產當然應界定為國有資產。第三，企業經營管理者和職工受雇于國家，他們只是以國企職工身份從事國有資產的生產經營活動。企業進行的任何投資，不論是國家直接投資，還是企業用自身積累投資，或者企業用銀行貸款、發行的債券投資，其投資及收益均應屬于國有資產，歸國家所有。所有者和經營者(包括企業全體職工)在企業財產上的關系是：經營者為企業創造的一切，除應歸他們的勞動報酬外，其余的均歸所有者。如果混淆了兩者的關系，也就混淆了企業國有資產的界限。個別地方在國企改制中居然將企業國有產權的主要部分直接界定為企業職工所有，使企業改變了性質，形成了對國有資產的非法占有。
四、在企業國有產權出售和公司制改造中嚴格遵循《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》規定的程序。
建立和完善透明公正的中介服務體系，加強行業自律，嚴格中介機構的法律責任，對于實現企業國有產權的保值增值，具有至關重要的意義。應當看到，目前我國的審計評估體系存在很大的結構問題，現行的《國有資產評估管理辦法》遠遠不能適應市場經濟特別是企業的公司化改建和產權交易的需要。比如，《國有資產評估管理辦法》規定，資產評估機構和評估結果的確認由國有資產管理部門最后審批，行業主管部門的職責是按照資產占有單位的隸屬關系，負責國有資產評估的組織工作。這就為有些政府部門搞地區壟斷和行業壟斷提供了機會。{4}因此，打破評估中的壟斷是從制度上解決審計評估失真問題的辦法之一。在目前情況下，制定有效的制度真正實現中介機構與被審計、評估企業隔離，避免中介機構與被審計、評估企業成為利益共同體是防止評估審計失真的關鍵之一。從國外的經驗來看，在中介機構出具違反行業準則的虛假審計評估報告的情況下給予嚴厲制裁是最具可行性的辦法。
另一方面，要客觀看待和正確使用審計評估結果。作為一種判斷企業狀況和財產價值的手段，審計評估既有其內在的合理性，又不可避免地存在局限性，在某種意義上，審計評估的結論最終起到的僅僅是決定價格的參考依據而不單獨決定成交價格。因此，不能迷信審計評估的結論，尤其不能以此作為最終價格的惟一依據，而應當把價格發現的權力交給市場，因為市場中的競爭機制是提高國企產權價格的最有力杠桿。
五、在產權交易過程中妥善保護員工、債權人的利益，實現社會公正，維護社會穩定。
國企改制過程中依法保障職工的利益是改革能否順利進行的關鍵所在，因此在程序上應做到充分保護職工的知情權，涉及企業職工利益的改制方案應當按照有關規定向職工充分說明，并征求職工代表大會的意見。自1989年國家體改委、國家計委、財政部、國家國有資產管理局頒布《關于企業兼并的暫行辦法》開始，我國在歷次涉及國企改制的相關政策文件中都要求應當將購買方接受原企業的職工以及退休職工作為收購條件，{5}在實踐中很多企業產權的轉讓都包括了限制裁員等保護員工利益的條款。應當說，這種合同約束的初衷是良好的，但是，由于勞動合同是不從屬于企業改制合同的獨立合約，所以這種交易條件往往無法約束民營化企業的裁減員工行為。應當說，這是我國經濟體制中一個將長期存在的結構性矛盾。第一，通過降低人工成本、追求企業利益最大化是企業所有者的合理愿望，對此作過多的限制是不切實際的，也不符合市場經濟的本質要求。但是，在當前我國大的體制轉軌的形勢下，維護社會穩定、減少轉型中社會動蕩的風險，需要在這兩者之間尋求一種平衡。從短期利益的角度，要真正達到保護勞動者利益、降低社會風險的目的，在簽訂企業產權交易合同之時，將與員工之間簽署不低于原期限的勞動合同作為收購合同的生效條件是比較好的操作方法，也有相應的政策依據。{6}特別應當注意的是，對于企業欠員工的各項失業保險、養老保險、生育保險、醫療保險等各項費用，盡量不以受讓方承諾支付作為交易條件，而是在改制前以企業現有財產或轉讓款先行提留并妥善解決完畢，不留尾巴，否則受讓方接受企業后不履行這項義務，仍舊會引發職工的不滿，特別是在企業轉制后一旦經營管理不善，這些遺留的費用問題必然會引發社會穩定問題。第二，從長遠利益的角度看，以處置企業國有產權的收入統籌安排，彌補社會保障體系的欠賬，增大社會保障資金實力，完善覆蓋全社會的社會保障體系，是解決這一問題的關鍵所在。第三，建立長效的監督機制。不論是國企還是民企，對于其應當繳納的各種社會保險資金，應當予以實事監控、動態監控，一旦出現欠費立即采取糾正措施。我們審理的破產案件一再顯示，很多企業往往隱藏著大量甚至是巨額的隱形債務，即欠繳的各類保險費用，由于行政機關監控督促不力，使這些企業實際上處于背負大量到期負債狀態下運行，而一旦進入破產還債程序，這些負債立刻現形，而且由于其性質屬于破產法規定的第一順序債權，往往使得外部債權人一無所獲，加重了社會的信用危機，嚴重損害了債權人的利益。
由于在我國傳統體制下企業職工的社會保障是由企業承擔的，企業給付職工的勞動報酬不是全部的勞動報酬，還有一部分職工的勞動價值轉化為企業的資產，因此在企業改制過程中應當從企業資產存量中劃出部分作為職工的社會保障基金，但是應當以補足現有職工社會保障需要的資金為限。對于企業國有產權轉讓的收益，應當在信托法的框架下，由國資管理部門而不是國資控股管理公司統一支配，優先用于彌補國家在社保資金方面的缺口。
債權人利益是國資改革中最容易被忽視的環節。直到目前，仍有很多國企在改制中采用懸空債權、“大船擱淺，舢板逃生”等方法逃避債務。隨著最高人民法院《關于審理涉及企業改制案件若干問題的規定》的頒布，通過上述辦法逃避債務已經為法律所控制，但是，各種各樣的侵害債權人利益的行為仍然十分嚴重。目前一個突出問題就是國企破產程序中劃撥土地的處置問題，個別地方政府部門往往僅考慮地方利益，對劃撥土地簡單地宣布收回，而不給予破產企業以合理的補償，特別是隨著土地使用權價格的持續上漲，這種情況愈加嚴重。這樣做的直接后果是抽空了企業對外承擔責任的最主要資產，使債權人利益受到來自政府行為的侵害。因此，建議國土管理部門能在涉及國企破產的案件中，對國有劃撥土地的處置問題上，要在政策允許的范圍內充分補償因收回土地使用權而給企業造成的直接財產損失，保護企業債權人的利益。
六、國資管理部門和國資管理公司要盡快適應出資人角色，在公司內部治理結構的框架下正確行使公司法賦予的股權。
國資管理部門和國資管理公司在新的資產管理體制下，從行政主管部門轉變為出資人和國資受托人，如何當好股東就成為擺在國資管理部門和國資管理公司的突出問題。我們認為，一方面，要嚴格按照公司法和公司章程規定的程序，運用所持股權行使出資人的權利，理順公司股東會、董事會、監事會和黨委會的關系，做到各司其職，不越俎代庖。另一方面，真正當好國資守護神。具體地說，國資管理部門要行使好出資人的權利，在公司章程中設置一些能夠確保最終控制權的條款，使國資管理公司能夠在公司治理結構的框架下以行使股權的方式維護國有資產的安全。
【注釋】 {1}參見程合紅、劉智慧、王洪亮：《國有股權研究》，中國政法大學出版社2000年2月版，第87－88頁。
{2}雖然我國公司法第二十四條對股東的出資形式采用列舉式的規定，限于實物、工業產權、非專利技術、土地使用權四種形式，但是股權能否作為出資一直是理論界爭論的問題。在我國的公司實踐和改革過程中，公司法的該條規定在實際中已經被突破，國發[1997]15號《國務院批轉國家計委、國家經貿委、國家體改委關于深化大型企業集團試點工作意見的通知》以及配套規章財政部《國家試點企業集團國有資本金管理暫行辦法》即為典型代表。江蘇省高級人民法院《關于審理適用公司法案件若干問題的意見(試行)》亦采取了靈活態度，其中第42條規定，股東以其在其他公司的股權作為出資的為有效出資，但未履行股權轉讓法定手續或損害其他股東優先購買權的除外。據悉，在正在修訂的公司法中，股權出資將可能被進一步明確規定。
{3}曹士兵：“關于企業歇業、撤銷或被吊銷營業執照后清算主體的法律責任問題”，載最高人民法院經濟庭編、李國光主編：《經濟審判指導與參考》第三卷，第99頁。
{4}參見程合紅、劉智慧、王洪亮：《國有股權研究》，中國政法大學出版社2000年3月出版，第173頁。
{5}參見1989年2月19日國家體改委、財政部、國家國有資產管理局頒布的《關于出售國有小型企業產權的暫行辦法》第14條，1999年2月11日經貿委、財政部、中國人民銀行頒布的《關于出售國有小型企業中若干問題意見》第9條。
{6}參見1999年2月11日經貿委、財政部、中國人民銀行頒布的《關于出售國有小型企業中若干問題意見》第9條。
一、國有資產管理體制轉換過程中的法律問題。
自2001年以來，我國政府為了實現更大程度上的政企分開，對原有實際行使企業管理職能的行政機關進行了大規模撤銷，并轉換為行使出資人職能的國有資產管理公司，將原以行政手段管理控制企業轉換為以產權為紐帶建立起出資關系進行管理控制。在新的國有資產管理體制中，國有資產管理機構與企業之間的關系不再是行政隸屬關系，而是以資本為紐帶建立起來的出資關系。但是，這種轉換過程引發了一系列基于出資責任、原行政機關遺留的民事責任等訴訟。
1993年，某市建工局設立市建設工程總承包公司，在承包公司設立過程中，建工局向工商部門出具了一份證明函，載明：“經計劃委員會批準同意成立承包公司，其注冊資金內的經濟責任由本局負責。”2001年，建工局承擔的行政職能移交建設局。2001年9月5日，經市政府同意，由市財政局直接注入注冊資金1000萬元，組建市城建資產經營公司，公司性質為國有獨資企業，由市政府授權其對建工局所屬企業單位的國有資產進行經營管理。資產經營公司于2001年10月23日通過驗資，并于同年11月9日開業。市建筑工程公司、市第三建筑工程公司、市工業設備安裝公司等由國家投資設立的、建工局負責管理的下屬國有企業，均由市建設資產管理公司負責經營管理。
承包公司因拖欠某商貿廣場貨款181萬元，被原告訴至法院，在執行完畢承包公司財產后，原告發現當初設立承包公司時建工局沒有依法投入公司章程規定的注冊資本金，遂再次提起訴訟，請求判令市城建資產經營公司承擔全部貨款的清償責任。
應當說，國有資產管理體制轉換過程中的法律問題在此案中表現得十分典型。其中，究竟是否應當區分、如何區分國資管理公司自身的財產和受國家授權經營管理的財產，引起了很大爭議。
一種觀點認為，我國長期以來所形成的國企管理體制是由政府直接承擔國企的投資、管理職能，那么，政府設立的國企在投資出現瑕疵時產生的民事責任歸由政府承擔。在管理體制轉換過程中，新設立的國資管理公司在承擔原由行政機關所承擔對下屬企業的管理職能的同時，在工商登記方面也表現出承繼行政機關的投資權益。但是，在國資管理公司設立時，國家已經投入了相應的資本金，而轉歸國資管理公司管理的國有企業并沒有作為國家設立國資管理公司的資本投入，因此這種投資權益并不是國資管理公司自身的財產，而是國資管理公司接受國家委托、在國家授權范圍內對該項財產行使投資人的管理職能。因此，企業國有產權、國有股權在權源上來自國家財產所有權，國有持股單位無權放棄對國有股的收益，按時足額收繳企業國有產權、國有股權應得的股利不僅是作為持股單位的國資管理公司的權利，還是其應盡的義務。其收入要依法納入國有資產經營預算并根據國家有關規定安排使用。所以，在國企中國家雖然不作為股東出現，但是以股東身份出現的國資管理公司與傳統意義上的股權主體還是有很大差別的，對此，可以用“名義持股”(Nominee Shareholdings)中的關系進行分析。在國資管理體制改革中作為出資人的國資管理公司并不是真正的受益享有者，真正的受益權人是國家。在代表國家作為出資人的國資委與作為國企投資人或企業國有股權持有人的國資管理公司之間，也存在著一定的權利授予和制約關系。{1}這種關系在性質上依照現行法律的規定可以被界定為信托法律關系。只不過基于股權人格化的特點要求，持有者被視為企業國有產權、國有股權的主體，而所有者退居幕后，作為真正的企業國有產權、國有股權的受益擁有者，間接地與公司發生關系。因此企業國有產權、國有股權在國資委和國資管理公司之間實際上是一種信托財產，其最終所有人應當是國家而不是國資管理公司，其所有權應當由代表國家行使所有權的各級國資委而不是國資管理公司行使，國資管理公司除非得到委托人國資委的授權，否則無權以該部分財產清償與信托財產無關的其他債務。
在本案中，原告所訴債務由建設局投資設立的市建設工程總承包公司承擔，建設局完全沒有履行對建設工程總承包公司的出資義務，應當承擔相應民事責任。但是，建設局因此應當負擔的債務并不能因建設資產管理公司接受了建設局下屬企業的產權而轉由建設資產管理公司負擔，因為市建筑工程公司、市第三建筑工程公司、市工業設備安裝公司三家國有企業的產權作為信托財產，建設資產管理公司僅僅作為受托人行使管理權，它并不能以此清償自身所負擔的債務。
我們認為，將此種情況界定為信托財產在法律上是難以成立的。因為根據信托法第十條規定，設立信托，對于信托財產，有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的，應當依法辦理信托登記；未依法辦理信托登記的，應當補辦登記手續；不補辦的，該信托不產生效力。此處所稱辦理登記手續專指辦理信托登記手續而非泛指各種登記，即信托委托人和受托人應當明確聲稱建立信托關系并將信托事項登記在冊。但在國有公司資產劃撥關系中，國務院及各級地方政府從未明確表達欲按信托結構設置上述資產關系的意愿，工商登記機關也從未據此辦理信托登記，而只是按照股權轉讓或者企業兼并的一般規則辦理工商登記手續，因此無法成立信托關系。再者，在國資管理公司的財務處理上，是將劃轉企業的產權記載于長期投資科目中，已經成為其財產的組成部分，并沒有作其他的財務處理，因此，只要是國資公司的負債，就應當以此財產對外承擔清償責任。
二、企業集團涉訟的法律問題。
1987年12月16日，為了打破條塊分割，改變企業“大而全”、“小而全”的格局，促進企業組織結構合理化，提高國有企業的競爭力，國家體改委、國家經委印發《關于組建和發展企業集團的幾點意見》，組建國企集團成為國有資產管理體制改革的重要舉措。但是，由于缺乏關于企業集團的明確法律規定，加上實際操作中特別是采用劃轉方式組建企業集團方面普遍存在不規范現象，導致企業集團涉訟案件在處理上難度很大，其中以企業集團對外債務的承擔主體問題最為突出。
1.企業集團以集團名義對外簽署的合同效力問題。
根據《企業集團登記管理暫行規定》，企業集團不具備法人資格，沒有民事權利能力，不能單獨以自己的名義對外簽約，但是一些企業集團在市場中往往以自己名義獨立簽約，一旦履行過程中發生糾紛，如何確定訴訟主體？我們認為，應當區別各種情況采取不同的處理方法。企業集團如果簽署的是買賣、借款等具有實際履行內容的商業合同，應當結合合同履行的過程，通過實際履約行為人、合同權利的接受者和合同義務的承擔者等因素綜合判斷合同的實際主體。如果企業集團簽署的是保證合同等單務的無實際履約內容的合同，由于企業集團不具有民事行為能力，應認定保證合同無效，并根據簽約過程判斷以企業集團的名義簽訂合同的責任承擔者，由其根據過錯大小承擔相應的賠償責任。
2.核心企業的資本存在瑕疵，在其不能承擔債務清償責任的情況下出資人的責任問題。
按照國家有關企業集團組建的要求，企業集團的核心企業應當是依法登記注冊，取得企業法人資格的控股企業。很多地方采取產權劃轉的方式，將原來歸口于行政主管部門的企業國有產權劃轉歸新設立的核心集團公司，并以劃轉的企業產權作為新設核心集團公司的注冊資本金。但是，在劃轉過程中，一些地方沒有采取先審核被劃轉企業的凈資產、再以審定金額作為新設核心集團公司資本金的做法，而是將所有擬劃轉企業的注冊資本金總和作為新設核心集團公司的資本，甚至采取將所有擬劃轉企業的總資產價值之和作為新設核心集團公司的資本等方式，這種做法存在著不能實際反映核心集團公司注冊資本實際價值的隱患。
我們認為，根據《國家試點企業集團國有資本金管理暫行辦法》的規定，企業集團的組建是將原來由政府或政府相關主管部門直接控制和管理的企業國有產權劃轉歸新組建的集團公司所有，并以國家原本對這些企業的投資作為企業集團核心企業的資本。此種投資方式，在實質上等于以股權出資，{2}即國家移轉原直接控制的企業產權歸集團公司作為其對集團公司的出資，在管理層次上，由政府直接管理企業變為政府管理集團公司，由集團公司通過產權紐帶管理企業。因此，此種投資方式無須將集團公司的下屬企業法人資格注銷，更不能以此認定各下屬企業對集團公司的負債承擔連帶責任。
由于我國企業法、公司法實行的是嚴格的法定資本制，在設立企業時資本必須充分地、真實地到位。因此，只有以經過評估的下屬企業凈資產(企業國有產權、國有股權凈值)之和作為新設核心企業的注冊資本，才是最符合法定資本制度精神的出資方式。但是，這并不意味著以下屬企業注冊資本總和作為核心企業注冊資本的做法就必然導致出資瑕疵的民事責任。在出資瑕疵和民事責任的承擔之間，還存在一道虛假陳述的法律障礙，換句話說，僅有出資瑕疵并不足以認定民事責任，只有出資瑕疵被隱瞞的情況下，才可以追究出資人的民事責任。在審判中我們發現，此類企業在工商登記中均明確記載其出資形式為各下屬企業的注冊資本金總和，這個至關重要的信息已經向公眾包括潛在的債權人進行了公示，顯然，政府作為集團公司的出資人，并沒有向公眾作出虛假陳述，因而不應當追究其出資瑕疵責任。同樣的，以下屬企業的資產總和作為注冊資本的，只要在工商登記中有明確的公示，即有不再具備被追究民事責任的可能性。
3.企業集團接受的劃轉企業的原有出資瑕疵的責任承擔問題。
產權被劃轉歸集團公司的企業，如果原本即存在資本瑕疵的，出資瑕疵責任究竟應由誰承擔、集團公司是否應當承擔責任，一直是存在爭議的問題。
有觀點認為，出資責任是法定責任，不能因為企業產權的任何形式的變更而被免除，企業產權不論是以行政劃轉的形式還是以產權交易的形式發生所有者的變更，從保護債權人利益的角度出發，根據權利義務相一致的原則，集團公司既然接受了企業產權，就應當承擔產權存在瑕疵帶來的民事責任。
我們認為，一方面，出資存在瑕疵的民事責任不能因為產權的變更而免除，另一方面，企業國有產權、國有股權的變動原因是相當復雜的，如果認為接受產權即意味著接受可能的瑕疵，那么當債權人接受債務人用以低償債務卻存在出資瑕疵的企業國有產權、國有股權時，仍要其承擔補足資本的責任顯然是荒謬的。原因在于，接受企業產權并不能產生瑕疵出資責任被當然轉移的法律后果，這種責任應當由原出資人承擔。
三、國有資產交易中的法律問題。
國有資產管理體制改革必然與大規模的企業國有產權、資產交易相隨相伴，這是改革中極其重要的環節。但是，在這一至關重要的環節中，相應的糾紛特別集中，所涉及的問題也表現得較為復雜。
1.國有資產交易程序中的法律問題。
無論是對國企資產進行出售，還是對企業國有產權、國有股權進行出售，無論是對國企進行解散清算，還是進行股份制改造，都離不開對相關國有資產的審計、評估、公開轉讓等程序性環節。而國有資產是否進行了評估，評估結果的公平與否，是否遵循公開、公平、公正的原則，直接關系著國有資產的保值增值目的能否實現。但是，一些國有企業在處置國有資產、進行股份制改造時忽視這一程序性環節，甚至人為地操縱評估結果，回避公開市場，造成國有資產流失，損害了國家利益，也損害了債權人的利益。國有企業轉讓國有資產，在法律規定需要進行評估時卻沒有履行評估程序，對相應的轉讓合同效力是否產生影響？我們認為，行政法規對國資交易在一定情況下必須進行評估的規定是強制性規定，因此，在國資交易中違反該規定沒有評估的，除了合同相對人是非善意當事人以外，僅導致合同價格條款無效，如果相對人愿意接受經過評估后的價格，合同效力仍然應當得到維護。如果評估后的價格不能得到相對人認可的，方可考慮宣告整個合同無效。但是，由于國資管理部門和國有資產的持有人負有依照程序進行評估的職責，因此合同無效所導致的損失應當由其承擔。
2003年，國務院國資委、財政部令第3號《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》對企業有產權轉讓作出了新的規定，企業國有產權交易必須建立在在清產核資和審計的基礎上，轉讓方應當委托具有相關資質的資產評估機構依照國家有關規定進行資產評估。評估報告經核準或者備案后，作為確定企業國有產權轉讓價格的參考依據。雖然《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》是行政規章，不能直接成為人民法院確認合同無效的依據，但是，由于我國仍處于社會主義市場經濟法律體系的建立完善階段，很多禁止性規范并沒有被及時上升為法律和行政法規，但是其中確實有相當部分的禁止性規范事關國家利益和社會公共利益。因此，如果當事人的合同行為在違反了行政規章中的禁止性規定的同時，也造成了對國家利益和社會公共利益的侵害，則應根據合同法第五十二條第(四)項規定作出裁判，而不能機械地理解和適用合同法第五十二條第(五)項規定。
2.國有資產交易條件中的法律問題。
在企業國有產權轉讓以及其他國有資產轉讓中，交易的條件往往并非以價格為惟一要素，有兩種條件經常成為訴訟的導火索，甚至引發社會穩定問題。
一是以職工安置問題作為交易條件。根據《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》的規定，受讓人接續國有企業社會保險關系、處理拖欠職工各項債務、補繳欠繳的各項社會保險費用，是企業國有產權交易應當具備的條件。但是，一些地方政府和國資管理部門在交易合同中要求受讓人承擔接受原企業職工的義務，一旦成交以后，受讓人實際接管了企業，這項承諾就會變為泡沫。
在此類案件中，我們發現，企業出售合同中關于原企業欠繳的職工各項保險費用由接受者承擔補繳責任條款的約束力是十分薄弱的。在接受者實際掌控企業后，其是否依照約定履行補繳義務，作為產權出售方在實際中已失去了控制。一旦企業運行出現問題，甚至再次倒閉破產，原欠的職工工資、社會保險費用仍然是作為出售方的國資管理部門無法回避的問題，造成的社會穩定問題也會迫使政府為受讓人有悖誠實信用的行為再次“埋單”。
二是以承擔原企業的部分債務為對價受讓相應部分資產為交易條件。以這種方式轉移企業財產產權，以圖輕裝上陣是國有資產管理體制改革過程中的常見現象。我們認為，對于以貨幣形式從國資持有人手中收購產權，只要遵循了國有資產轉讓的法定程序，價格公平合理，這種交易行為應當得到法律的承認和保護。但是，如果并不實際支付財產購買，僅以承諾承擔原企業的部分負債為對價的，應當得不到法律的支持和保護。因為這種行為在實質上是為債務人有選擇地挑選債權人，如果法律允許這種現象存在，將對沒有被買賣雙方挑中的債權人產生極大的損害。因此，如果產權交易雙方是以此種條件達成收購合同的，買方應當在接受財產的范圍內對原企業的全部負債承擔連帶責任。
四、國有企業公司制改造和公司模式運行中的法律問題。
一是內部問題。主要表現為在將國企改制為公司過程中國有資產的“稀釋”和流失。目前，國企改制為公司的最新形式是管理層收購(MBO)和職工收購(ESOP)。近年來，越來越多的跡象表明，缺乏監督和公開市場的管理層收購和職工收購正成為造成國有資產流失的黑洞。在典型的管理層收購過程中，企業往往出現在被管理層收購前大規模的虧損，而在被收購后短時期內迅速恢復盈利能力，甚至出現高額利潤。這種反常的表現往往隱藏著吞噬國有資產的實際情況。由于企業在收購前后均被管理層以不同形式實際控制，致使一些審計評估機構與他們達成默契，運用各種會計手段壓低企業資產的實際價格，提高企業成本，從而能夠以較低價格收購。但是，管理層收購和職工收購中存在的很多問題，除非內部人之間發生矛盾沖突，否則很難通過民商事訴訟的形式暴露出來。目前較為明顯的問題主要是公司制改造中管理層與職工之間的矛盾。
從更深層次的背景看，在國企公司制改造過程中，法院應當時刻注意兩個最重要的問題，一是國有資產的安全以及產權轉換過程中的保值增值，另一個就是企業職工利益的保護。其中，對職工利益的保護還涉及維護社會穩定、維護社會正義，應當引起我們的足夠重視。
二是外部問題。實踐中，由于企業法律形態轉換的相關法律制度不夠完善和滯后，致使國有企業公司制改建過程中存在不履行債權人保護程序，在產權界定、資產評估量化中遺漏債務，侵害相關債權人權益現象，表現在民商事審判中，即為企業在公司制過程中和公司化以后，債權人或相關利害關系人行使請求權的案件較多。這些現象大致有：企業將部分有效資產剝離，以該部分資產與他人組建新的有限公司，將債務留在原企業；企業以其部分資產和相應債務與他人組建新公司，而將其余債務留在原企業，等等。對于這些以公司制改造為手段逃避債務的方法，最高人民法院在《關于審理與企業改制相關民事糾紛案件若干問題的規定》中已經有了比較明確的處理尺度。近年來，在國企公司制改造中，出現了一些新的做法。某國有企業長期經營管理不善，負債累累，企業的五名高層管理人員決定共同出資120萬元，購買了該企業的主要有效資產，并以該資產為資本注冊設立了新的有限責任公司，生產產品與原企業基本相同。他們所支付的轉讓款在進入企業賬戶后，即被管理人員用于清償部分債權人的債務。其他債權人向法院提起訴訟，請求法院判令該企業、五名高層管理人員和新企業共同承擔清償責任。對于這種情況的處理，審判實務中存在一定爭議。
我們認為，應當對資產交易的公正性作出判斷，如果查明存在高值低估的，即可認定企業高管人員嚴重損害債權人利益，應當判令原企業承擔清償責任，五名高管人員承擔補充賠償責任，新設有限公司在接受資產的范圍內承擔清償責任。如果不存在高值低估情況，資產交易價格正常，那么應當從高管人員對債權人所負的誠信責任為考慮問題的出發點，在企業陷入資不抵債的困境已經成為不可逆轉的現實，企業的主要經營性資產又被出售的情況下，企業進入清算甚至破產程序應當是每一個處于同等位置的管理人員所應當作出的正常判斷，他們應當以出售資產所獲得的款項公平地清償所有債權人，而不是有選擇地進行清償，以公平地對待所有債權人。如果他們沒有這樣行事，就應當承擔因此給債權人帶來的損失。這種處理方式在法律上的參考依據是1993年最高人民法院《全國經濟審判工作座談會紀要》中的相關規定。
五、國企清算中存在的法律問題。
并不是每一個國企都具備出售和公司制改造的條件，對于長期經營管理不善、扭虧無望的企業，通過清算、關閉、破產等手段解決遺留問題、盤活存量資產，是自上世紀九十年代以來被實踐證明行之有效的方法。但是，一些國資管理部門在對待此類企業時態度消極，對應承擔的清算義務怠于履行，給債權人造成了不應有的損失。長期以來，由于我國法律體系中始終沒有建立起完善的市場主體退出機制，對于被吊銷企業營業執照和長期歇業企業作為債務人涉訟時，民事審判一直沒有找到制裁不履行清算義務的投資者的法律依據，法院只能判決其開辦單位或股東以被吊銷營業執照或長期歇業的企業現存財產為限承擔清理責任。這種判決對于企業的投資人來說基本上不具備約束力，相反，在客觀上更加助長了投資人不履行清算義務的心理。
針對這一長期困擾民商事審判的老大難問題，最高人民法院于2000年首次明確提出，當清算主體在法院判決限定的時間內不盡清算責任，或在企業歇業、被吊銷營業執照后的長時間內不清理企業，造成企業財產流失、貶值，甚至私分企業的財產，致使債權人的債權受到實際損失的，清算主體應當承擔對債權人的賠償責任。{3}自此，法院開始了在嚴格的企業法人有限責任制度中追究清算主體怠于履行清算義務責任。江蘇省部分法院以此思路為參考，開始在具體案件中探索追究投資主體清算責任的方式。實踐中爭議較大的問題主要集中在舉證責任的分配方面，即由誰證明清算主體是否怠于履行清算義務、由誰證明清算主體因怠于履行清算義務所造成債權人的損失數額。
我們認為，在舉證責任的分配問題上，必須考慮到雙方當事人的舉證能力。作為企業外部債權人，并不具備獲取債務人在歇業或吊銷營業執照時的資產狀況的取證手段，更無法查清債務企業的財產現狀。因此，只要債權人能夠舉出債務企業長期處于歇業狀態或早已被吊銷營業執照的事實，舉證責任即分配給清算義務主體，投資者應當舉證證明債務人在歇業或吊銷營業執照時的資產狀況和債務企業的財產現狀，因為沒有人能比投資者更接近這些證據。投資者不能舉證的，法院應當判令其對債務人的全部負債承擔清償責任。
六、國企破產程序中存在的法律問題。
國有企業破產還債程序中存在大量的法律和政策問題，從本質上說，目前破產程序中幾乎所有的難題都可以從地方財政與中央財政、金融安全與社會穩定的矛盾中尋找到本源。當前，國企破產案件中一個十分突出的問題是土地使用權的處置。土地使用權是破產企業最有價值的財產，其權利的最終歸屬在最大程度上決定了破產案件的最終結果。我國很多老國企所使用的土地多為國有劃撥性質，同時，這些國企所使用的土地又大多座落在城市較好的地段，具有很高的開發價值。因此，對這些國有劃撥土地在破產程序中的處置成為破產案件的焦點。問題主要有：
1.建筑物領取了房屋產權證，所座落的土地屬于國有劃撥性質，企業進入破產還債程序后，國土管理部門提出行使取回權，如何處理地上建筑物？有的地方采取與國土管理部門協調的方式，國土管理部門委托清算組統一拍賣，拍賣所得由清算組扣除建筑物評估價款后作為出讓金交給國土管理部門。我們認為這種方法是可行的，但畢竟無法律法規明確規定，需要加以統一規定。
2.建筑物已經依法設定抵押權，所座落的土地性質屬于國有劃撥，且沒有辦理抵押登記手續，在房屋上設定的抵押是否有效？如果抵押無效，對依法已經辦理抵押權登記的債權人是不公平的，對抵押登記的公信力也是很大的損害。如果認定抵押有效，那么效力是否及于所座落的國有劃撥土地？如果及于，目前在實踐中無法操作，無法獲得國土管理部門的配合，如果不及于，債權人在實現抵押權時，會導致房屋與土地權屬分離的狀況，使房屋因無買主而變現困難。
國有劃撥土地與出讓土地存在本質上的不同，后者是企業的財產而前者不是，因此不能簡單套用“房隨地走，地隨房走”原則，抵押人對房產抵押的意思表示不能當然及于不屬于其財產范圍的國有劃撥土地使用權。我們認為，解決這一問題需要國土管理部門的配合。具體有兩種方案：第一，國土管理部門如提出收回國有劃撥土地使用權，需要就地上建筑物的評估價值向破產企業進行補償，就補償費用，抵押權人擁有物上代位權。第二，由國土管理部門委托清算組對土地使用權與房產一并統一拍賣，扣除建筑物評估價值后的價款作為土地出讓金交給國土管理部門。
3.國有劃撥土地辦理了抵押登記，但是地上建筑物沒有辦理登記，抵押效力是否及于地上建筑物？我們認為應當及于地上建筑物，因為雖然國有劃撥土地與出讓土地相比，使用權人無財產上的可計算的經濟利益，但畢竟擁有合法的使用權，這種使用權的合法性應當使其對土地使用權抵押的意思表示及于地上建筑物。
解決國有資產管理體制改革中法律問題的政策建議
國有資產管理體制改革作為國家經濟體制改革的重要組成部分，涉及到經濟社會生活的各個方面，司法手段對國資管理體制改革的規范、引導作用畢竟只能在矛盾激化的情況下才能得到發揮，而且也僅能解決其中的法律問題，要從根本上解決矛盾，應當通過制定相應的法律法規，在制度上規范國資管理體制改革的運作。
一、明確國資管理公司對國家授權其經營管理的企業國有產權的信托責任。
企業國有產權屬于國家所有，但是長期以來我國在國有資產管理體制上存在的最關鍵的問題是所有者缺位。在以組建企業集團為基本方略的管理體制改革中，所采取的手段是劃轉企業國有產權并使之成為集團核心企業的注冊資本，這樣，在法律意義上，被劃轉企業國有產權的所有權已經轉移到集團公司，集團公司成為下屬國企在法律上的所有人。這種做法，看似產權清晰，但沒有解決所有者缺位問題，因為集團公司本身的所有者缺位沒有得到解決。對于集團公司的管理，沿用的是傳統的管理制度，這樣造成的后果是，作為核心企業的集團公司仍然不能擺脫政企不分的局面，與原有的行政主管部門還是一套班子，兩塊牌子，并且因此導致一些債權人在以集團公司為被告提起訴訟的同時，又將行政主管部門列為共同被告，使行政主管部門經常性地被卷入訴訟糾紛之中。目前，按照國資委——國有資產管理控股公司——國企或多元投資形成的企業中的國有產權的模式較原有管理模式有很大的變化，國資委代表國家行使出資人的職能得到明確，但是由于國資委對于其授予國資管理公司的企業國有產權的性質沒有相應的法律予以清晰界定，所以帶來諸多問題。一是國資管理公司自身的債務極易與其管理的企業國有產權發生牽連，最終極可能使企業國有產權被用于清償國資管理公司自身的債務；二是由于權利性質界定不清，導致對國家在對國資管理公司處置其管理的企業國有產權所獲收益行使權利時有違公司法的資本維持原則，因為對于企業國有產權的處置所得在財務上不能歸于國資公司的利潤，按照公司法以及財政部頒布規定的公司財務準則，除非利潤，國資委作為出資者取得這些收入沒有合法依據。因此，需要在信托法律關系的框架下，進一步加強國資管理公司參與所持企業國有產權、國有股權的公司的獨立自主性的基礎上，建立一套相應的法律機制作為對國有產權利益的保障。這對于明確國資公司在法律上的信托責任，以信托法的權利義務規范國資公司以及國資公司經營管理人員的行為，具有重大意義。否則，完全可能出現企業國有產權、國有股權變為實現小團體利益、局部利益或部門利益工具的情形。
二、在解決國企歷史遺留問題時應當嚴格履行清算程序，保護債權人利益。
我國從1994年開始至今仍在實施的以優化資本結構為目的的政策性兼并破產，在十年中解決了大量的企業退出市場問題。但是，這僅僅占需要退出市場的國企中的一小部分，還有大量的仍然需要通過清算和非政策性破產解決。在自行清算的操作程序上，國資管理部門要避免陷入因怠于履行清算義務而承擔本可完全避免承擔的民事責任，關鍵在于積極、嚴格地履行公司法、企業法規定的清算程序。
三、在企業國有產權交易過程中準確界定國有資產、慎重選擇交易的國有產權的范圍。
改革開放以后，國家對企業實行了利潤留成制度，即把企業創造的利潤留一部分給企業，用于發展生產和職工福利。但在公司制改造和企業國有產權出售以后，出現了企業留利的歸屬問題。在實踐中，存在將該部分資產界定為企業資產，為企業全體職工共有，并在公司化改建時將其劃分為職工個人持股，歸職工所有。我們認為，第一，國企的投資來源于國家，國企的建設投資和技術改造資金由財政撥款改為銀行貸款方式，形式雖然不同了，但由于實行稅前還貸、以稅還貸以及貸款豁免等政策，實質上還是國家投資。第二，企業貸款是以國企資產作為擔保的，其收益積累的凈資產當然應界定為國有資產。第三，企業經營管理者和職工受雇于國家，他們只是以國企職工身份從事國有資產的生產經營活動。企業進行的任何投資，不論是國家直接投資，還是企業用自身積累投資，或者企業用銀行貸款、發行的債券投資，其投資及收益均應屬于國有資產，歸國家所有。所有者和經營者(包括企業全體職工)在企業財產上的關系是：經營者為企業創造的一切，除應歸他們的勞動報酬外，其余的均歸所有者。如果混淆了兩者的關系，也就混淆了企業國有資產的界限。個別地方在國企改制中居然將企業國有產權的主要部分直接界定為企業職工所有，使企業改變了性質，形成了對國有資產的非法占有。
四、在企業國有產權出售和公司制改造中嚴格遵循《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》規定的程序。
建立和完善透明公正的中介服務體系，加強行業自律，嚴格中介機構的法律責任，對于實現企業國有產權的保值增值，具有至關重要的意義。應當看到，目前我國的審計評估體系存在很大的結構問題，現行的《國有資產評估管理辦法》遠遠不能適應市場經濟特別是企業的公司化改建和產權交易的需要。比如，《國有資產評估管理辦法》規定，資產評估機構和評估結果的確認由國有資產管理部門最后審批，行業主管部門的職責是按照資產占有單位的隸屬關系，負責國有資產評估的組織工作。這就為有些政府部門搞地區壟斷和行業壟斷提供了機會。{4}因此，打破評估中的壟斷是從制度上解決審計評估失真問題的辦法之一。在目前情況下，制定有效的制度真正實現中介機構與被審計、評估企業隔離，避免中介機構與被審計、評估企業成為利益共同體是防止評估審計失真的關鍵之一。從國外的經驗來看，在中介機構出具違反行業準則的虛假審計評估報告的情況下給予嚴厲制裁是最具可行性的辦法。
另一方面，要客觀看待和正確使用審計評估結果。作為一種判斷企業狀況和財產價值的手段，審計評估既有其內在的合理性，又不可避免地存在局限性，在某種意義上，審計評估的結論最終起到的僅僅是決定價格的參考依據而不單獨決定成交價格。因此，不能迷信審計評估的結論，尤其不能以此作為最終價格的惟一依據，而應當把價格發現的權力交給市場，因為市場中的競爭機制是提高國企產權價格的最有力杠桿。
五、在產權交易過程中妥善保護員工、債權人的利益，實現社會公正，維護社會穩定。
國企改制過程中依法保障職工的利益是改革能否順利進行的關鍵所在，因此在程序上應做到充分保護職工的知情權，涉及企業職工利益的改制方案應當按照有關規定向職工充分說明，并征求職工代表大會的意見。自1989年國家體改委、國家計委、財政部、國家國有資產管理局頒布《關于企業兼并的暫行辦法》開始，我國在歷次涉及國企改制的相關政策文件中都要求應當將購買方接受原企業的職工以及退休職工作為收購條件，{5}在實踐中很多企業產權的轉讓都包括了限制裁員等保護員工利益的條款。應當說，這種合同約束的初衷是良好的，但是，由于勞動合同是不從屬于企業改制合同的獨立合約，所以這種交易條件往往無法約束民營化企業的裁減員工行為。應當說，這是我國經濟體制中一個將長期存在的結構性矛盾。第一，通過降低人工成本、追求企業利益最大化是企業所有者的合理愿望，對此作過多的限制是不切實際的，也不符合市場經濟的本質要求。但是，在當前我國大的體制轉軌的形勢下，維護社會穩定、減少轉型中社會動蕩的風險，需要在這兩者之間尋求一種平衡。從短期利益的角度，要真正達到保護勞動者利益、降低社會風險的目的，在簽訂企業產權交易合同之時，將與員工之間簽署不低于原期限的勞動合同作為收購合同的生效條件是比較好的操作方法，也有相應的政策依據。{6}特別應當注意的是，對于企業欠員工的各項失業保險、養老保險、生育保險、醫療保險等各項費用，盡量不以受讓方承諾支付作為交易條件，而是在改制前以企業現有財產或轉讓款先行提留并妥善解決完畢，不留尾巴，否則受讓方接受企業后不履行這項義務，仍舊會引發職工的不滿，特別是在企業轉制后一旦經營管理不善，這些遺留的費用問題必然會引發社會穩定問題。第二，從長遠利益的角度看，以處置企業國有產權的收入統籌安排，彌補社會保障體系的欠賬，增大社會保障資金實力，完善覆蓋全社會的社會保障體系，是解決這一問題的關鍵所在。第三，建立長效的監督機制。不論是國企還是民企，對于其應當繳納的各種社會保險資金，應當予以實事監控、動態監控，一旦出現欠費立即采取糾正措施。我們審理的破產案件一再顯示，很多企業往往隱藏著大量甚至是巨額的隱形債務，即欠繳的各類保險費用，由于行政機關監控督促不力，使這些企業實際上處于背負大量到期負債狀態下運行，而一旦進入破產還債程序，這些負債立刻現形，而且由于其性質屬于破產法規定的第一順序債權，往往使得外部債權人一無所獲，加重了社會的信用危機，嚴重損害了債權人的利益。
由于在我國傳統體制下企業職工的社會保障是由企業承擔的，企業給付職工的勞動報酬不是全部的勞動報酬，還有一部分職工的勞動價值轉化為企業的資產，因此在企業改制過程中應當從企業資產存量中劃出部分作為職工的社會保障基金，但是應當以補足現有職工社會保障需要的資金為限。對于企業國有產權轉讓的收益，應當在信托法的框架下，由國資管理部門而不是國資控股管理公司統一支配，優先用于彌補國家在社保資金方面的缺口。
債權人利益是國資改革中最容易被忽視的環節。直到目前，仍有很多國企在改制中采用懸空債權、“大船擱淺，舢板逃生”等方法逃避債務。隨著最高人民法院《關于審理涉及企業改制案件若干問題的規定》的頒布，通過上述辦法逃避債務已經為法律所控制，但是，各種各樣的侵害債權人利益的行為仍然十分嚴重。目前一個突出問題就是國企破產程序中劃撥土地的處置問題，個別地方政府部門往往僅考慮地方利益，對劃撥土地簡單地宣布收回，而不給予破產企業以合理的補償，特別是隨著土地使用權價格的持續上漲，這種情況愈加嚴重。這樣做的直接后果是抽空了企業對外承擔責任的最主要資產，使債權人利益受到來自政府行為的侵害。因此，建議國土管理部門能在涉及國企破產的案件中，對國有劃撥土地的處置問題上，要在政策允許的范圍內充分補償因收回土地使用權而給企業造成的直接財產損失，保護企業債權人的利益。
六、國資管理部門和國資管理公司要盡快適應出資人角色，在公司內部治理結構的框架下正確行使公司法賦予的股權。
國資管理部門和國資管理公司在新的資產管理體制下，從行政主管部門轉變為出資人和國資受托人，如何當好股東就成為擺在國資管理部門和國資管理公司的突出問題。我們認為，一方面，要嚴格按照公司法和公司章程規定的程序，運用所持股權行使出資人的權利，理順公司股東會、董事會、監事會和黨委會的關系，做到各司其職，不越俎代庖。另一方面，真正當好國資守護神。具體地說，國資管理部門要行使好出資人的權利，在公司章程中設置一些能夠確保最終控制權的條款，使國資管理公司能夠在公司治理結構的框架下以行使股權的方式維護國有資產的安全。
【注釋】 {1}參見程合紅、劉智慧、王洪亮：《國有股權研究》，中國政法大學出版社2000年2月版，第87－88頁。
{2}雖然我國公司法第二十四條對股東的出資形式采用列舉式的規定，限于實物、工業產權、非專利技術、土地使用權四種形式，但是股權能否作為出資一直是理論界爭論的問題。在我國的公司實踐和改革過程中，公司法的該條規定在實際中已經被突破，國發[1997]15號《國務院批轉國家計委、國家經貿委、國家體改委關于深化大型企業集團試點工作意見的通知》以及配套規章財政部《國家試點企業集團國有資本金管理暫行辦法》即為典型代表。江蘇省高級人民法院《關于審理適用公司法案件若干問題的意見(試行)》亦采取了靈活態度，其中第42條規定，股東以其在其他公司的股權作為出資的為有效出資，但未履行股權轉讓法定手續或損害其他股東優先購買權的除外。據悉，在正在修訂的公司法中，股權出資將可能被進一步明確規定。
{3}曹士兵：“關于企業歇業、撤銷或被吊銷營業執照后清算主體的法律責任問題”，載最高人民法院經濟庭編、李國光主編：《經濟審判指導與參考》第三卷，第99頁。
{4}參見程合紅、劉智慧、王洪亮：《國有股權研究》，中國政法大學出版社2000年3月出版，第173頁。
{5}參見1989年2月19日國家體改委、財政部、國家國有資產管理局頒布的《關于出售國有小型企業產權的暫行辦法》第14條，1999年2月11日經貿委、財政部、中國人民銀行頒布的《關于出售國有小型企業中若干問題意見》第9條。
{6}參見1999年2月11日經貿委、財政部、中國人民銀行頒布的《關于出售國有小型企業中若干問題意見》第9條。
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