房屋買賣居間合同糾紛中“跳中介”現象的法律問題研究
　　以居間合同的信息匹配屬性與復合型構造為視角展開

房地產居間糾紛歷來是審判實踐中的難點，由于居間合同的特殊性以及長期以來對一些基本問題未形成統一認識，居間糾紛處理中的執法不統一現象仍然比較常見，尤其是對當前房地產交易中頻繁出現的“跳中介”現象如何認定、處理，實務界分歧較大，這在一定程度上也影響到當前整個新興房地產中介市場的健康發展和規范建設。本文擬對“跳中介”現象的概念與法律認定標準做出界定，并從居間合同內部結構的角度厘清“跳中介”的法律后果。（本文所稱的居間合同是指目前市場中最常見的包括代辦勞務的房屋買賣居間合同，尤其是二手房買賣居間合同，下文皆同。）

　　一、“跳中介”行為的定義及認定標準—以“促成締約”的法律標準擴展為視角

　　筆者認為，所謂“跳中介”是一種侵害居間方合法報酬權利的行為。實踐中，形形色色的不通過居間締約，但利用居間方提供的信息獲取締約利益，規避居間報酬支付的行為都可以稱之為“跳中介”。法律否定不斷出現的各種“跳中介”行為，保護居間方的合理收益權利，實際上也就是確認“促成締約”的特殊形態，突破常態下的委托人在居間方主持下締約的模式，將“促成締約”的法律標準擴展至委托人實際利用居間服務獲取締約性利益。

　　（一）居間活動的信息匹配價值—以帶領看房為居間信息供給的標志

　　居間不同于一般的勞務性活動，居間方并不是單純地從事信息供給服務，也不是單純地接受委托人的指示完成勞務，而是靠信息匹配結果獲取報酬，[1]居間報酬的成立具有一定偶合性：委托人并沒有利用居間方媒介服務完成締約的義務，即委托人可以選擇不締約而使居間失敗，居間方亦不得以此主張可得利益損失；反之，如果委托人利用居間利息締約，便導致報酬支付條件成立。故筆者認為，居間活動中的信息價值并不是單純的供給價值，實際上是具有偶合性質的匹配價值，這是居間行業中固有的特殊的收益和風險對等的經營盈利模式。

　　審判實踐中，消費者常常以僅由居間方帶領看過房，并未享有居間方的其他服務等為由提出抗辯，審判實踐對這類抗辯是否采信也存在不同觀點。筆者認為，締約是交易雙方的主觀性行為，其偶和性是不可避免的，不同的居間方在談約能力上存在差異，但居間信息供給與委托人完成締約之間構成因果聯系，已經足以認定為“促成締約”，而帶領看房正是居間提供信息服務的典型性標志。

　　居間活動的信息匹配價值有深層次的市場需求基礎，即居間信息的效率性和安全性。當前條件下，房屋市場交易信息發布也有許多公開途徑，但是消費者仍然愿意選擇專業居間機構的信息，具體原因有三：1．居間信息供給的直接、全面、有效性，居間方供給的信息是便利直接的交易參考信息，可以迅速使委托人直接了解與交易相關的全面信息要素（即可以全面知曉交易對方、房屋實際狀況等信息），作為交易決策參考的有效信息資源；2．居間信息安全性，居間信息具有一定的專業保障性，在眾多的信息發布途徑中，由專業居間機構確認的信息已經取得當前市場的主流信賴，且選擇居間服務可以為自身取得法律上的安全保障;3．居間服務收費的特殊性，居間不是普通勞務服務，以促成交易為報酬支付條件，即只要不最終決定締約，消費者一般無需為居間服務付出費用。

　　因此，消費者一旦選擇了由居間方帶領看房，也就等于實際接受了居間服務，應當受到居間法律關系的約束，如委托人利用居間方供給的交易信息完成了締約就應當視為居間工作產生了匹配成果，居間報酬支付條件也就隨之成立。反之，即使委托人簽訂了居間合同，但還沒有接受有效的信息供給服務，也就不存在產生相應的信息匹配后果的前提條件。

　　實踐中，委托人常常以居間方具有不規范操作為由終止居間關系，但之后在一定期間內仍然利用信息獲取了締約利益。筆者認為，居間方的瑕疵履行，可以通過不完全履行的違約責任制度來解決，只要委托人實際利用了信息最終完成締約，就使得居間報酬支付的法律前提成立。還應當特別說明的是，在委托人擅自將信息告知第三人締約的情況下，亦可認為委托人已經“消費”處分了居間方的信息價值，屬于本文所稱的“跳中介”情形，也應當認為居間成功，基于合同相對性原理，應當由原委托人支付報酬。

　　（二）居間關系的延續—以接受居間信息服務后的一定合理期限為標準

　　委托性質合同的當事人具有隨時終止權。“跳中介”的委托人不通過原居間方進行締約，體現了終止居間合同的意思表示。但委托人的終止居間關系的行為并不能消滅居間方已完成的居間信息服務的法律意義。[2]委托人在獲取居間方提供的交易信息后，雖有選擇終止原居間合同的權利（不締約或選擇其他居間機構服務），但如果其拒絕向原居間方支付報酬，則須以在接受信息后一定合理期限內未利用原居間方提供的信息使自身或第三人獲得締約性利益（即完成締約而不付或少付居間報酬）為前提。反之，如果委托人在上述情況下使自身或第三人獲取了締約利益即應視為原居間關系的延續，使“促成締約”標準全部或部分成立，亦使居間報酬支付條件全部或部分成就。

　　居間方提供的信息和服務也不能認定其具有無限期的價值，故將一定期間作為對居間關系延續的法律擬制的要件之一更為合理。筆者認為，司法實踐在確認這個“合理期間”時，既要避免接受信息服務的委托人陷入漫長的等待期間，又要保護信息的正當時效價值。根據目前我國立法及司法實踐的一般性經驗，將交易人獲知交易信息后的有效決策期間定為3個月較為合理。當前的房地產交易市場已經是一個各種交易要素迅速流動、變化的市場，根據一般社會觀念，在當前市場條件下，獲取信息的交易主體做出締約決策的有效參考期間是3個月，如果經過了這一期間還沒有達成締約，交易信息的利用價值實際已經基本消失。筆者認為，這個期間對于各方而言，均較為合理，也利于操作，維護法制統一性。這個期間應當是自委托人實際接受了居間信息服務時（看房完成后，而不是居間合同簽訂時）起算。

　　（三）委托人獲取了未付或少付居間報酬的締約性利益—委托人存在“惡意”的判斷標準

　　司法實務中，對“跳中介”行為的認定通常是基于對委托人是否具有“惡意”的司法判斷，并以此作為區分“跳中介”行為與合理的市場選擇行為的依據，也是認定“跳中介”行為違法性的依據。究竟何謂“惡意”，筆者認為應當從委托人在獲取交易信息后（包括委托人將信息告知第三人）的一定期間內完成締約并獲益（該獲益僅指不付或少付居間報酬，而非合同履行利益）角度衡量，而不是純粹的主觀衡量。在當前的房地產中介市場中，同一交易信息往往為多家居間機構共有，如消費者選擇其他居間機構服務時并沒有實際利用前居間方的信息價值，自然并不能少付后者的居間報酬。但還有一種值得重視的情形是，前居間方提供了有效的信息，但未能完成好媒介談約的工作，如價款未能達成一致，而后居間方則具有媒介談約優勢，最終促成了締約，在這種情況下，筆者認為，如果后居間方因為委托人未接受其信息服務而減少居間報酬，亦應當肯定前居間方的部分居間報酬支付條件成就。只有在委托人沒有少付居間報酬的情況下，方可以視為沒有規避居間報酬的“惡意”，排除委托人另行選擇居間機構行為的違法性，也就不應當認定構成“跳中介”行為。至于何為“少付”，則可以以市場一般正常情況下的居間報酬為標準來衡量。

　　（四）委托人獲取締約性利益與居間信息服務間的因果聯系認定—居間方與委托人的舉證責任分配

　　在“跳中介”案件中，委托人常主張其獲取締約利益與居間方的服務沒有因果聯系即其并沒有利用居間方提供的信息服務，以此作為抗辯。對此，在司法實務中應通過正確分配舉證責任來對委托人的獲益與居間方提供服務間的因果關系做出認定。筆者認為，居間方只需舉證證明委托人在接受其提供的居間信息（以帶領看房完成為標志）后一定期間內脫離其服務流程而使自身或第三人締約（交房、款項支付、產權過戶申請等事實均能證明交易已發生，合同已簽訂）的基本事實存在，即可推定委托人獲取了締約利益，且與居間服務之間的因果關系成立。如委托人提出抗辯，則應負有證明其并未利用原居間信息使自身或第三人獲益（完成締約而未付或少付居間報酬）的舉證責任，舉證不能的，應承擔不利后果。如委托人能證明其通過其他居間方成交，但沒有因此減少支付居間報酬，又或是在該居間方提供信息之前就已知曉該信息，其締約行為與該居間方服務沒有因果聯系，則可以構成對居間方報酬請求權的合理抗辯。

　　如居間方主張委托人將其供給的信息告知第三人利用締約的，應當由其舉證證明存在第三人利用了委托人提供的來自于居間方的交易信息的合理懷疑，比如委托人與第三人的近親屬關系或以第三人名義進行的交易實際上可使委托人享有合同履行利益，如委托人提出抗辯，應當承擔相應的舉證責任，排除居間方提出的合理懷疑。

　　筆者認為，“跳中介”行為基本可分為兩大類：一是自身利用信息獲益，二是用自居間方獲得的信息使第三人獲益。這兩類情形中又均可以根據規避居間報酬的多少分為全部獲益與部分獲益兩種情況，即所謂“全跳”與“非全跳”之分。

　　二、房地產居間合同的復合型構造分析—認定“跳中介”行為法律后果的前提

　　當前房地產市場的居間合同已經出現了復雜的變化，既包括締約服務、又包括各類代辦勞務，如何認識此類合同中的代辦勞務部分，關系到最終對居間方報酬金額的認定結果，故應當對居間合同內部的給付義務構造進行分析，對當前房地產居間合同的法律屬性做出準確的認定。

　　（一）居間合同具有復合型義務構造

　　居間合同中居間方的義務包括如下方面。

　　1．狹義居間部分。根據合同法規定，居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同，這是對傳統的完全居間合同的定義。一般認為，居間人的核心義務是：忠實居間義務，在營業性中介服務中，并強調負有合理的專業調查義務。可以明確的是，這些義務的設置均以促使締約為目的，并不涉及合同履行問題。本文所稱的居間活動、居間信息、居間報酬、居間關系均屬這一范疇。

　　2.代辦勞務部分。以當前居間合同中常見的，如產權過戶、代辦貸款、人住手續等代辦勞務為考察對象，可以認定居間合同中的代辦服務義務具有以下屬性：（1）代辦勞務是委托勞務性的獨立給付義務，而不是根據誠實信用原則推導出的附隨義務。（2）此類代辦勞務是狹義的居間合同中不包括的給付義務種類，亦不屬于我國合同法的有名合同義務，應屬于準用委托合同的規定。（3）代辦勞務具有獨立的對價性。以上海市場為例，相關部門已聯合發布了居住房屋買賣、租賃中介經紀服務的收費標準，標明了“辦理與房屋入住有關手續”、“代辦貸款”、“單獨辦理產權過戶”的最高收費標準（分別為200元、400元、300元）。[3]這些服務項目有獨立的標價，可以由委托人自由選擇。因此，即使居間合同文本約定的中介費并未明確區分居間報酬與代辦服務報酬，仍應將其作為兩類不同性質給付義務對價的組合。（4）代辦勞務是居間合同中的從給付義務，顯然，本文探討的居間合同的主要價值部分是狹義居間服務，代辦勞務部分可視為居間合同中的從義務。

　　基于以上對居間合同給付義務結構的分析，筆者認為，目前房地產居間合同的法律關系是兼具狹義居間與委托勞務性質的主從復合型法律關系。

　　（二）居間合同是主從結合型混合合同

　　民法理論將法律上有明確稱謂及相關規定的合同類型稱為“有名合同”，而其他合同為“無名合同”。而無名合同中最為常見和普遍的是混合型合同，[4]基于以上對居間合同給付義務結構及法律關系的分析，可以確定本文所探討的房屋買賣居間合同是主從結合型混合合同，是廣義的居間合同。首先，居間合同是一個單獨的合同，并不是多個合同組成的聯體合同。其次，居間合同中的給付義務有狹義的居間義務與代辦服務兩類，其中狹義居間部分是有名合同因素，代辦勞務是無名合同因素。因此，本文所稱的居間合同是以狹義居間服務為主、代辦服務為輔的主從結合型混合合同。

　　三、“跳中介”糾紛的法律后果處理

　　本文將“跳中介”行為的本質認定為委托人逃避居間報酬支付義務的行為。故在此類糾紛中，對居間方的救濟就應當是對居間報酬請求權的保護，而不應當進行抽象意義的勞務費酌定，也不應從一般違約責任的角度進行處理。

　　（一）“跳中介”行為對居間合同的狹義居間部分與委托勞務部分發生不同的法律效果

　　1．狹義居間報酬的認定及處理

　　（1）如“跳中介”行為成立，就居間合同的狹義居間部分而言，“跳中介”的委托人自身或使第三人利用了居間方提供的交易信息，獲取了締約利益，應視為居間法律關系的延續，居間報酬的支付條件已經全部或部分成就。另外，居間報酬成立以合同締結為標準，故可以認定“跳中介”委托人也應當承擔自締約時起的報酬延期利息。

　　（2）如果并非是“跳中介”行為，而是委托人最終未選擇居間方的服務締約，即居間失敗的情況下，根據合同法規定，居間方不得要求支付報酬，但可以要求委托人支付“必要費用”。但對“必要費用”的認定是實踐中的難點，酌定金額時差異較大，無統一標準。筆者認為，按照民法立法和理論通說，應當區別委托性質合同中“報酬”與“費用”的概念，合同法此處的用語是費用，實際上是規定的成本費用償還請求權，與居間報酬有本質區別。故筆者認為，在請求支付此類費用的訴訟中，應當由居間方舉證證明付出的成本費用，舉證不能的費用，不應支持，該費用的認定不宜與居間報酬認定混淆。[5]

　　2．勞務部分報酬不應當支付

　　居間合同中的勞務部分是獨立的給付義務。前文所述的司法實踐中的第二種思路認為這部分義務未能履行是委托人單方面的原因所致，并非居間方的過錯所致，仍應當支持全額中介費。但筆者認為，委托性質合同當事人具有任意終止權。因此，盡管委托人單方面終止后續勞務服務，應當認可屬于其行使法定的任意終止權，故未完成的代辦勞務部分報酬不能支持，委托人也無需作出可得利益賠償。[6]

　　（二）代辦勞務部分報酬的認定方法

　　目前的居間合同通常只是約定了概括的中介費用，并沒有對居間報酬部分與代辦勞務報酬部分作出明確劃分。筆者認為，司法實踐在認定勞務部分報酬時應當遵循合同約定、行政機關指導價格、行業慣例、服務成本的次序原則，盡量在認定勞務部分報酬時避免隨意性。如前文所引的滬價商（2003）036號文件附件已經分別標明了各類代辦項目的最高收費標準，本市司法實踐可以此作為參考。

　　（三）對當事人未簽訂正式居間合同、約定不明的情況的處理

　　應當參考同類房屋的市場居間報酬合理確定。因居間人提供訂立合同的媒介服務而促成合同成立的，由該合同的當事人平均負擔居間人的報酬。

　　（四）當前房地產居間方單方制定的違約金條款的認定問題

　　當前居間方單方提供的合同文本中普遍規定了違約金條款，禁止委托人另行、自行締約，一旦出現糾紛，居間方就依據這類約定主張違約金，對這類條款的認識、處理成為了司法實踐的難點。筆者認為，根據此類違約金條款訴請、處理“跳中介”類糾紛缺乏法律依據，在以違約金為方向提起的訴訟中對原告方充分釋明，要求其以居間報酬作為訴請方向，否則應當駁回訴訟請求，理由如下。

　　1．這類違約金的約定缺乏正當依據。承擔違約金責任是以違反了一定合同義務為前提，這類違約金條款實際上是設置了委托人不得任意終止居間合同（如不得避開其流程進行締約）或在“終止”居間關系后的一定期間內負有不得締約的義務。但居間合同的雙方均具有法定的隨時終止權，這是一項基本權利，不得以格式條款加以排斥，委托人終止居間關系后的締約自由也不應受約束干涉。如前文所述，選擇通過其他居間機構締約但沒有規避居間報酬支付的行為不具有“惡意”違法性。對于居間方而言，在遇到“跳中介”行為時，其所需要彌補的只是正當的居間報酬利益損失，而委托人脫離原居間方流程完成締約的行為本身并不具有違法性，從違約金的角度處理“跳中介”問題違背了居間合同當事人具有隨時終止權的基本原理，缺乏正當的法律前提。

　　2．違約金的設置、訴請不符合治理“跳中介”的價值取向。簡單地通過違約金解決“跳中介”后果問題，并沒有回答居間方究竟享有何種正當權利的關鍵問題，治理“跳中介”行為的價值取向應當是堵塞逃避居間報酬支付義務的法律漏洞，而不是要絕對禁止脫離了原居間流程的締約行為本身。通過違約金制度去解決“跳中介”問題，還容易助長居間機構產生靠此獲利的心態，使中介市場上的消費者群體與居間機構的對抗矛盾加劇。

　　3．司法審判一旦接受了違約金的訴請方向，以違約金的思維去認定“跳中介”的法律后果，既無法為免除前文所述的不具有“惡意”的正常市場選擇行為的“違約責任”找到合理的解釋理由，還容易遭到委托人提出的格式條款抗辯，并根據其申請去酌情調整高額違約金。審判活動對這種違約金的酌情調整缺乏權威合理的依據，易造成新的執法隨意性與不統一。

　　綜上所述，筆者認為，對“跳中介”糾紛中原告方的救濟就是支持其合理的居間報酬請求，如居間方起訴要求委托人支付約定的全額中介報酬，應該判令支持從中介報酬總額中扣除未完成的勞務報酬的金額。“跳中介”人應支付的居間報酬的基本計算方法為：1.“全跳”情形：合同約定的總中介費-代辦勞務部分報酬;2.“非全跳”情形：應向前居間方支付的居間報酬（前合同約定的總中介費-前合同約定的代辦勞務部分報酬）-應向后居間方支付的居間報酬（應向后居間方支付的總中介費-應向后居間方支付的代辦勞務部分報酬）。如果前居間方與委托人沒有明確的合同約定，則以一般市場標準的居間報酬代替“應向前居間方支付的居間報酬”。在合同沒有對代辦勞務部分報酬明確劃分的情況下，可參照本地相關行政機關的指導價格計算。
　　【注釋】
[1]凡是委托居間機構辦理手續，報酬獲取不以交易雙方達成締約為條件的業務都不是真正的居間。
[2]盡管我國合同法使用的是“解除”的用語，但應當理解為向后的“終止”，已經完成的部分無從解除。“已處理完畢之委任，不得再終止之，已成立的請求權，不因終止而被排除。終止惟向將來發生效力。”參見史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第406頁。
[3]參見上海市物價局和上海市房地資源局《關于規范上海市居住房屋買賣、租賃中介經紀服務收費的通知》[滬價商（2003）036號文附件]“上海市居住房屋買賣、租賃中介經紀服務收費標準”。
[4]混合合同，即一個有名合同因素與其他有名或無名合同因素結合的單一合同，與此相對應，混合合同的法律關系應當是復合型的。參見史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第958頁-963頁。
[5]《合同法》第427條使用的“費用”概念與第398條是一致的，該條規定：委托人應當預付處理委托事務的費用。受托人為處理委托事務墊付的必要費用，委托人應當償還該費用及其利息。民法在對委托合同、居間合同的規定中使用“費用”的概念，均是指受托人為處理委托人事務而付出的成本。
[6]《合同法》第410條規定的賠償責任，應該理解為對他方當事人“不于此時終止，即可不受該損害”的賠償，這種賠償僅僅是針對直接的消極利益損失，并不是一般意義上的違約損害賠償，更不包括可得利益損失。