內容摘要：通過對違法發放貸款罪的大數據樣本分析發現，違法發放貸款罪中主觀方面還存在爭議，與單位犯罪的界限模糊，在違法發放貸者與騙取行為存在對合犯情形下以及向自己違法發放貸款等對合對象重合情形下，司法實踐的定性也不統一。違法發放貸款罪并非復合罪過犯罪，而是故意犯罪，造成的損害后果應作為內在客觀處罰條件;按照對合犯處罰的界限，應以違法發放貸款人是否超越構成要件定型范圍作為判斷是否與貸款者構成共犯的標準;違法發放貸款人的違規審批行為不屬于被害人承諾行為，不構成貸款者免責的事由，應以合規性作為判斷標準;在存在犯罪分工的復雜共犯情形下，可根據犯罪分工、第三者參與等情形具體認定。銀行工作人員違規向自己發放貸款的，構成違法發放貸款罪與其他犯罪的想象競合犯，應從一重罪處罰。

關鍵詞：違法發放貸款罪;客觀處罰條件;對合犯

　　引言

伴隨著經濟的繁榮和活躍,經濟犯罪的行為方式也日益復雜和龐雜，許多行為方式超出了立法時的預期，本文對違法發放貸款發案情況進行統計研究，通過大數據案例進行類型提取, 以共同犯罪為研究視角，將司法實踐中具有爭議性問題和學術研究進行信息過濾，反映出違法發放貸款罪實踐中新樣態，對違法發放貸款罪共犯形態進行理論探討。

一、樣本的基本形態與研究框架

(一)樣本的選取與基本特征

在數據庫選取上，本文以無訟案例數據庫為取樣數據庫。首先，以罪名“違法發放貸款罪”作為搜索關鍵詞，共得到相關案例845件，相比于北大法寶數據庫案例數(196件)和中國裁判文書網(545件)中裁判文書數量，無訟案例數據庫取得的樣本數量更大，更符合大數據研究樣本的要求，并且在搜索方式上更為靈活。其次，通過裁判文書的大數據研究，可以回避傳統實證研究中抽樣調查的非精確性或者選擇性觀察，通過全樣本反映出違法發放貸款罪司法現狀的全貌。

統計案件基本情況如下：涉及北京等23個省市，其中最多的河南省122件，最少的甘肅省2件，審理法院層級上最高法院1件(實為公報案例)，高級法院3件，中級法院291件，基層法院520件;在文書形式上，判決文書554件，裁定等其他文書289件;在審理程序上一審案件541件， 二審案件162件，再審8件，其他案件減刑假釋等程序133件;在分布年度上2013年之前99件， 2014年182件，2015年225件，2016年236件，2017年103件。

(二)本文研究思路

本文以共同犯罪作為違法發放貸款罪的研究視角，根據我國刑法中共同犯罪傳統理論，共同犯罪是數人故意共同實施犯罪的犯罪實行形態，將違法發放貸款行為與取得貸款行為理解為對向犯關系，由此認定違法發放貸款罪和取得貸款的行為(騙取貸款罪或者貸款詐騙罪)屬于必要共犯中對向犯。因此本文通過對司法案例的各類問題進行提煉，主要對以下問題進行研究：(1)對于違法發放貸款罪的主觀方面分歧進行梳理，對于本罪能否構成共犯的前提要件進行界定，案例庫中涉及“過失”的主觀心態上的案例19件;(2)其次，對與共同犯罪相似相近容易混淆的單位犯罪進行分析，相關案例中共涉及單位犯罪的案例53件;(3)涉及共同犯罪的105份，對構成共同犯罪的各種形態進行分析;(4)司法實踐中出現了違法發放貸款人向自己發放貸款的行為，梳理發現涉及“向自己發放貸款”63件，由此引起了犯罪定性的分歧，也對本罪是否屬于必要共同犯罪提出了挑戰。

二、關于違法發放貸款罪共犯前提的界定

在違法發放貸款罪立法沿革上，1995年6月30日全國人大常委會通過的《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第9條規定了違法向關系人發放貸款罪，1997年刑法修訂過程中，立法機關將其納入刑法典，還同時從玩忽職守罪中分離出了違法發放貸款罪的規定。2006年頒布的《刑法修正案(六)》將刑法原來規定的違法向關系人發放貸款罪和違法發放貸款罪合并，并作了一定修改。但在理論中對于違法發放貸款罪犯罪構成要件的主觀方面、共犯形態等基本問題還存在爭議。關于違法發放貸款罪的主觀方面，理論中以故意論為通說，但在司法實踐中以過失犯罪的作為辯護理由或者認為過失犯罪的也不乏其例證，共計19件，其中有的判決中認為違法發放貸款罪為過失犯罪，因此多行為人情形下不構成共同犯罪。[①]有的案件中沒有明確認定本罪的主觀方面為過失，表述為“在貸款發放過程中，不認真履行職責，違反信貸制度規定，違法發放貸款”，與疏忽大意的過失內容更接近。有的判決認為違法發放貸款罪在主觀方面包括故意和過失，[②]即屬于復合罪過;其中10件判決中認為違法發放貸款罪中對于違法發放貸款行為屬于故意，對違法發放貸款行為可能造成的重大損失出于過失。與司法實踐分歧相對應，在理論中對本罪的主觀方面也存在著過失說、故意說、過失和間接故意說、過失和復合罪過形式的理論爭議。[③]

之所以形成分歧，一方面，從立法沿革中，違法發放貸款罪是從濫用職權罪中獨立出來的，原《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》在本罪中特別強調本罪客觀方面是玩忽職守或者濫用職權,由此從沿革解釋方法上認為本罪主觀方面包括過失犯。然而有的觀點按照沿革解釋卻得出了相反的觀點，“現行刑法刪除上述罪過規定,實則是將本罪的罪過形式設置成了故意犯。意即行為人對其違法向關系人發放貸款的行為是清楚的,對其很可能導致重大損失也是了然于心的,雖然如此行為人仍然追求或放任此種結果發生”。[④]另一方面，犯罪客觀構成要素的立法規定也導致了解釋的分歧。《刑法修正案(六)》增加了“數額巨大”的作為犯罪成立的選擇要件,而不僅僅將“造成重大損失”構成犯罪成立的唯一要件。從形式上看，與違法發放貸款數額巨大相對應的主觀形態應該是故意，而與對造成重大損失相對應的主觀心態,一般是出自過失。如何協調一個罪名中可能出現不同的犯罪主觀形態，也成為理論的死結。理論中有提出了復合罪過形式，認為本罪主觀方面既可以是故意，也可以是過失。從表面上，復合罪過形式學說占據了優勢，可以回避一些司法實踐難題，但復合罪過形式一方面容易形成客觀歸罪的窠臼，另一方面容易消解累犯等刑法制度的適用。關于“造成重大損失”的主觀心態,有的觀點認為違法發放貸款罪屬于嚴格責任，“違法發放貸款罪其危害性應體現在對國家貸款管理秩序的破壞和貸款本身的巨大風險，因此主觀罪過應集中在對非法發放貸款本身的主觀態度，這無疑是一種故意的態度(包括直接故意和間接故意)，而對于非法發放貸款造成的損失后果而言，不屬于本罪主觀方面評價的對象，即無論是故意還是過失，均不影響該罪的成立。這種對最終結果采取的是嚴格責任的立場”。[⑤]

為了解決上述理論難題，引入“客觀處罰條件”的理論逐步占據上風，認為違法發放貸款罪主觀構成要件應屬于故意，客觀方面“造成重大財產損失”屬于客觀處罰條件。[⑥] “客觀處罰條件”是大陸法系國家犯罪論體系即構成要件符合性、違法性與有責性之外進行補充以引起可罰性的事情。實質是對構成犯罪產生現實可罰性的一個附帶條件，因而它與犯罪的成立無關，與故意和過失無關，也不影響對行為的違法性和有責性評價，重要的只是它存在或不存在。如果在行為時或行為后存在客觀的處罰條件，即使行為人沒有認識到它的存在或者不能預見到它的出現，都不影響行為的可罰性;如果實際上缺乏客觀的處罰條件，即使行為人相信它存在或者會出現，其行為也不會成立犯罪的未遂。[⑦]處罰性的客觀條件在德國、意大利、日本的刑法中都得到普遍承認。[⑧]

而我國刑法理論中引入客觀處罰條件理論的目的在于平息部分罪名罪過認定的爭論，張明楷教授最早引入提出了“客觀超過要素”概念，即以丟失強制不報罪和違法發放貸款罪作為例證，來解決罪過形式難以界定的難題。所謂“客觀的超過要素”是指在犯罪客觀要件中，不需要行為人具有認識與希望或放任的態度，但行為人對之具有預見可能性的客觀要素。客觀結果的客觀的超過要素，只應存在于有雙重結果的犯罪中。具體包括三種情況：一是犯罪行為既有物質性結果也有非物質性結果時，可能只要求行為人只認識到其中的一種結果，而另一種結果是客觀的超過要素;二是犯罪行為既存在無具體對象的危害結果，又存在針對具體對象危害結果時，后者可能是客觀的超過要素,違法發放貸款罪即屬于這一類;三是犯罪行為存在直接危害結果時，間接危害結果可能是客觀的超過要素。在每對“雙重危害結果”中，總有一個屬于“客觀的超過要素”，即不需要行為人對之具有希望或放任的態度，而對另一個危害結果，行為人則具有希望或放任的態度。它仍然是犯罪構成的要素，而不是犯罪構成要件以外的內容，不是所謂的客觀處罰條件。[⑨]周光權教授根據某種條件和違法性的密切程度，將客觀處罰條件分為內在的客觀處罰條件和外在的客觀處罰條件，并認為內在的客觀處罰條件要求行為人至少有未必的認識。外在的客觀處罰條件不是違法事實的部分，不要求行為人認識。 這樣將超過的客觀要素歸入內在的客觀處罰條件。[⑩]其中違法發放貸款罪中“造成重大損失”屬于內在的客觀處罰條件，內在客觀處罰條件仍然犯罪構成體系內容，屬于違法性要素，由此認定違法發放貸款罪中對非法發放貸款本身的主觀態度是故意，即認識到自己行為違反存貸款的制度，而造成重大財產損失屬于內在的處罰條件。因此本文觀點認為違法發放貸款罪屬于故意犯罪，作為認定其共犯形態的前提。

三、違法發放貸款罪的對合行為研究

(一)典型對合行為的法律適用

對合(向)犯是二人以上的行為相互以存在對方的行為為要件的犯罪。對于違法發放貸款罪對合(向)行為存在著多種類型，典型的對合行為即在放款人員違法發放貸款與貸款人不存在串通的情形。主要有兩種類型：(1)發放貸款人明知貸款人不符合貸款條件，仍然違法發放貸款，而貸款人不存在過錯;(2)貸款人具有騙取或者占有貸款的故意，貸款發放人對此不知情，卻違反規定違法發放貸款。

典型的對向行為不適用刑法總則關于共同犯罪的規定，應按照各自的行為認定。關于對向犯處罰的理論根據，主要存在著三種觀點：(1)立法者意思說，立法者在制定刑法分則時候已經考慮到對合行為參與方;(2)實質說，對參與性對合行為不處罰，是因為實質上參與人是被害人或者參與人缺乏責任;(3)折中說，立法者在規定某些必要共犯時，可能將侵害法益的一部分人的行為予以構成要件化，有的排除在構成要件之外，也有可能排除在可罰框架外。犯罪論以構成要件為基礎理論，根據構成要件在刑法中的基礎地位，在共犯領域也應確保構成要件所具有的保障機能，構成要件是用來設定可罰性行為的界限，即構成要件的限定機能，這一界限也并不能因為共犯處罰這一形態而潛脫。[11]按照刑法主流的立法者意思說，立法者在規定某些必要共犯時，就將可能侵害法益的一部分行為予以構成要件化(類型化)，同時將另外一些人的行為排除在構成要件之外。根據犯罪成立理論，犯罪化在刑法上是定性的，非犯罪化在刑法上定型的。[12]例如在事前不存在串通、合謀行為時，挪用公款罪中使用人、瀆職犯罪類的行為對象人都不構成相應的共犯，因此從構成要件罪刑法定機能理解，對向犯處罰范圍是立法對構成要件的定型化預設。從立法者意思上，還涉及刑法分則與刑法總則直接規范的邏輯關系。必要共犯，由于是構成要件預定必須由復數人的行為才能完成的犯罪，本來就得由分則條文特別規定，故屬于刑法分則規定的獨立的共犯類型。[13]刑法總則關于共犯的規定是對刑法分則具體犯罪的規定的補充，但必然以刑法分則存在補充必要性和可能性為前提。如果刑法分則對某種情形已經不再作為犯罪來處理，那么刑法總則的補充就存在規范上的障礙。刑法分則的規定之于刑法總則的規定是處于優越地位的，沒有必要再從共犯的構成要件上尋找根據，[14]因此對于不存在犯意溝通典型的違法發放貸款行為與違法貸款的對向行為，不適用刑法總則關于共犯的規定，應分別根據刑法分則對應的構成要件直接認定，違法發放貸款行為構成違法發放貸款最，貸款人不存在過錯情形下不構成犯罪;貸款人具有騙取或者占有貸款的情形下，應認定為騙取貸款罪或者貸款詐騙罪。這種情形，在刑法理論和司法實踐中認定相對一致。

(二)對合行為一方片面幫助情形的法律適用

放貸行為人明知借款人在進行貸款詐騙或者提供虛假材料申請貸款而違法向發放貸款的行為如何認定，即片面犯意聯絡的是否構成共犯。有的觀點認為根據現行刑法的規定，片面共犯不構成共同犯罪，不能認定為共犯。[15]有觀點認為這種情形放貸人應與借款人形成共同犯罪，但在定性上也存在分歧：(1)認為構成貸款詐騙罪共犯，放貸人直接故意發放貸款的應以貸款詐騙罪論。根據貸款業務的一般操作程序，在貸款發放前，金融機構要對借款人進行信用判斷，通過信用分析可以判斷或者大體判斷借款人的還款能力，如通過分析明知借款人肯定不會歸還本息，行為人仍然發放貸款，可以推定行為人有主觀上與借款人詐騙而實施幫助活動，應構成共犯。[16](2)認為構成貪污罪或者侵占罪。行為人對本身不具備借款條件又無可靠的擔保的借款人發放貸款，并且認識到借款人根本不可能歸還貸款，構成貪污或者侵占共犯。[17]

對于片面共犯是否屬于共同犯罪，因刑法總則中沒有明確規定，刑法分則和特別刑法中有的規定可以理解為關于片面共犯立法的規定。例如刑法第198條第4款、350條第2款、363條第3款[18]可以理解為片面共犯的特別規定，1998年《全國人民代表大會常務委員會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第1條第3款規定，明知用于騙購外匯而提供人民幣資金的，以共犯論處，也可以理解為片面共犯。因此有觀點認為因為這些規定不是刑法總則的規定，不具有普遍的約束力，根據現行刑法的規定，片面共犯不能認定為共犯。[19]應按照對合行為各自定罪處罰。我們認為對于片面共犯的定性還應回歸到對向罪的處罰根據上。按照立法者意思說，對向犯行為分別認定的前提條件是對向行為沒有超越必要參與尺度。[20]對向犯行為如果超越了立法者意思說所設定的構成要件定性范圍，應適用刑法總則中共犯的規定。但立法者意思說也存在著模糊性，所謂立法者意思，并不是反映立法者當初的所謂愿意或者本意，而是刑法的客觀含義或者刑法的精神。正是因為刑法的客觀含義不一定明確，有時可能難以作出形式的判斷，必要時候應當考慮違法性的實質標準。[21]對于實質性標準，有的論述認為應著眼于具體犯罪構成要件所保護的法益，根據混合惹起說，應以行為是否存在構成要件上的法益侵害，是否該當共犯的犯罪類型性來加以解決。[22]但對向行為對于法益侵害均具有加功，按照法益侵害的判斷規則無仍然法判斷出是按照各自的行為處罰還是按照共同犯罪處理。因此在法益侵害的基礎上，臺灣地區刑法學者提出了應該根據法益侵害的方向進行判斷，區分對向犯與聚合犯的標準應從犯罪意思上區分，所謂的“平行一致性”與“對立一致性”的關系，在犯罪的基本意義上，要講兩個人犯罪意思是平行即成立共犯，對立一致關系的是對向犯。[23]我國學者也承認對于這類犯罪的對向性行為在分則條文沒有明文規定的情況下，不能認定為共同犯罪，而只有同向性行為才能直接根據總則共同犯罪的規定進行認定。如對向行為人唆使原沒有犯意的行為人決意并實施了販賣淫穢物品牟利、偽造居民身份證的行為，則可以看作是同向性的教唆行為，以共同犯罪加以認定。[24]按照法益侵害的方向判斷，片面共犯中具有單向意思聯絡的一方屬于同向性法益侵害，應認定為共同犯罪，違法發貸人認定為借款人的片面幫助犯，按照想象競合犯從一重處的原則，應認定為違法發放貸款罪。

(三)對合雙方串通情形的法律適用

金融機構的放貸人與借款人相互勾結串通的情形下發放貸款的行為如何認定，在司法實踐中爭議較大：(1)認為構成違法發放貸款罪的共同犯罪;[25](2)相對人騙取貸款的情形下，構成騙取貸款罪的共犯;[26](3)認為貸款審批人行為已構成違法發放貸款罪,又與他人構成騙取貸款罪共犯,依法應按照想象競合犯從一重罪處罰,以違法發放貸款罪追究其刑事責任;[27](4)貸款審批人與相對人行為分別認定，“行為人違法發放貸款的行為與騙取貸款的行為相互關聯，對于上述兩種行為應當根據刑法的規定分別定罪。”[28]在刑法理論上，有的認為銀行工作人員與貸款人內外勾結的，故意騙取貸款且具有非法占有的目的的，應以貸款詐騙罪論處。[29]對于挪用型犯罪根據1998年最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條規定:“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。”有的觀點認為如果非金融機構工作人員與審批人員合謀，因為審批人員具有最終審批權，銀行不存在被“騙”的可能。[30]

按照對向犯理論，對于金融機構放貸人相互勾結串通的情形下，已經超出了違法發放貸款罪所設定的構成要件定型范圍，應構成共同犯罪。但在具體罪名認定上的爭論，應回歸到共犯與身份的理論問題，因違法發放貸款罪系身份犯，理論上應先明確借款人即申請貸款人可否構成違法發放貸款罪的共犯。關于無身份者與有身份者共同犯罪如何定性的問題，刑法學界出現了多種觀點:主犯決定說，以主犯的性質決定共同犯罪的性質;分別定罪，認為有身份者與無身份者應分別定罪;實行犯決定說，主張以實行犯罪基本特征為根據決定共同犯罪的性質;身份說主張應按照身份所犯之罪對共同犯罪人定能以處罰;區別對待說，對有身份犯與無身份犯同為實行犯的情形，區分具體情況對待;有身份犯與無身份犯不構成共犯說。[31]按照身份犯本質是與特定義務相關聯的原理，共同犯罪中無特定身份者不可能成為特定身份要求的金融犯罪的實行犯。這是由身份犯中實行行為的規范性和整體性決定的，身份總是和犯罪主體的權利義務相聯系，尤其是法定身份是由法律賦予的。[32]因此貸款審批人行為已構成違法發放貸款罪,又與他人構成騙取貸款罪共犯,依法應按照想象競合犯從一重罪處罰,以違法發放貸款罪追究其刑事責任。借款人申請貸款中主動協助，可能構成違法發放貸款罪的幫助犯，按照想象競合犯從一重處罰。

銀行工作人員還可能存在復合身份情形，國有銀行從業人員中發放貸款人既具有從事貸款審批、發放職責，又具有國家工作人員身份。有的觀點認為國家機關工作人員違法發放貸款的，其行為侵犯的主要客體是國家機關工作人員職務行為的廉潔性，應認定為濫用職權罪或玩忽職守罪，不屬于違法發放貸款罪的規制范圍。[33]但根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》中第六條規定，經國家機關、國有公司、企業、事業單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員，因此，在國有控股或者參股銀行中，符合上述情形的工作人員，被認定為國家機關人員，尚不屬于國家機關工作人員，不應作為瀆職罪的犯罪主體。我們認為在內外勾結型貸款詐騙的違法違法貸款犯罪行為中，構成貪污罪與貸款貸騙罪的想象競合犯，應從一重處理。

(四)合規性分析

在司法實踐中，貸款審批人或者發放人明知貸款行為具有騙取貸款行為的，貸款相對人是否可以作為不構成犯罪的免責事由。司法認定中主要存在著三種觀點：(1)銀行等金融機構工作人員雖負有責任，但不是被告人的免責理由即銀行工作人員的過錯不影響對被告人的定罪量刑;(2)金融機構的工作人員不等于金融機構，只要金融機構的決策人員被騙，就應當認定欺騙成立;(3)此種情況可以阻卻犯罪的成立。在銀行工作人員沒有被騙的情況下，銀行為了通過貸款謀取自身的利益繼續向行為人發放貸款，即喪失刑法對其保護的必要性，即使日后造成損失，也屬于刑法中的被害人自我答責的范圍，阻卻犯罪的成立。因此，在這種情況下借款人的行為不應構成騙取貸款罪。[34]關于被害人答責的范圍，只要被害人的任意支配著損害結果的發生，損害結果的發生仍然處在被害人的行為所能控制的領域之內,就存在著被害人對不發生損害結果的優先負責性,就要由被害人自己對所發生的損害結果予以答責。[35]因此自我答責的本質是通過承諾，權利人將行為人的行為轉化為自己的行為。[36]在經濟犯罪中行為人在授權范圍內同意審批行為并不代表單位的意志，經濟刑法中同意的界定，應借用合規的概念進行分析，合規意味著對某種特定規則的遵守，例如醫療的、經濟的、倫理的和法律的規則的遵守，刑事合規是所有必要的和允許的、避免企業職員因為業務相關 行為承擔刑事責任的措施。[37]因此經濟犯罪中行為人合規性才能構成自身行為和相對人的免責事由，違法審批貸款人或者發放人明知申請行為有瑕疵或者騙取貸款、貸款詐騙的行為，屬于構成違法發放貸款罪，如果相互串通的行為，互相構成共同犯罪，應按照從一重罪處理。

四、違法發放貸款中存在犯罪分工的復雜共同犯罪認定

(一)第三人參與對向行為的情形

第三人參與對向犯，是指對向犯的必要參與人以外的第三人協力、參與對向犯的一方或者雙方行為的情形。[38]根據對向犯的各種形態，第三人以教唆、幫助方式參與“同罪同刑”對向犯，以該罪的共同犯罪論，如非法買賣槍支、彈藥、爆炸物罪;第三人參與“只罰一方”的對向犯，依照參加一方的行為認定;第三人以教唆、幫助方式參與“異罪異刑”對向犯的，立法和司法解釋對之有立場不一的規定。一般以參加該方行為的共同犯罪論處，如果都參加了，作為想象競合犯，從一重罪論處。[39]違法發放貸款罪與對向行為屬于“異罪異刑”對向犯，應該根據具體參與的一方行為認定行為性質。司法實踐中經常出現幫助貸款的行為，涉及第三人周轉的問題，第三方申請貸款后再轉給實際借款行為人。對此，(2016)浙0382刑初1904號中認為“ 被告人林曉明協助銀行工作人員，違反國家規定發放貸款，造成特別重大損失，其行為已構成違法發放貸款罪。”有的時候，第三方行為還可能構成獨立的犯罪，如(2014)當刑初字第00148號中

違法發放貸款罪共犯被告人陳某作為銀行工作人員，伙同被告人劉某違反國家規定發放貸款。被告人葛某、潘某某、劉某甲幫助劉某用POS機套取現金，致其違法發放貸款的犯罪行為得以完成，其行為均與劉某構成共同犯罪，應以違法發放貸款罪定罪處罰，同時構成非法經營罪，此時應按照從一重罪論處。

(二)共同犯罪與單位犯罪的界分

樣本案例中涉及單位犯罪案件共計53件，其中認定為單位犯罪的2件，以被告人行為構成單位犯罪辯護的案件51件，具體包括：放款行為系接受單位領導指派的任務;貸款審批行為經過相關的權限人員或者貸款委員會審批;

在單位犯罪和自然人犯罪的界定上，根據《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》(法 [2001] 8號)中明確以單位名義實施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪。從刑事審判案例實證分析，單位意志決定、為單位謀取非法利益適用于多數的單位故意犯罪和經濟犯罪、以單位名義實施是多數單位犯罪的行為表象，違法所得歸單位是司法實踐常見的事實。[40]不論是理論還是司法實踐中對于認定單位犯罪應該綜合各方面的因素，具體界定單位犯罪和自然人共同犯罪界線上主要考慮的因素：(1)行為人實施的犯罪是否以單位的名義實施的;(2)即使是單位決策行為，單位決策過程中得到的信息應該是全面的，是否決策存在著被隱瞞信息的情形，因為“貸審會根據調查報告作出是否發放貸款的決定，不負責審查調查報告內容的真實性”，[41]決策機構在信息不充分，被欺騙情形下做出的決策即使是具有單位的名義，仍屬于個人共同犯罪;(3)違法發放貸款的獲利歸屬，如果違法所得歸單位所有的，可認定為單位犯罪，[42]在一些案件中“個人為了完成上級放貸任務，提高個人績效工作而實施了放寬貸款政策，系為謀個人之利，并無為單位謀利的主觀故意”，[43]因此應認定為個人犯罪。

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五、向自己違法發放貸款行為的定性

隨著經濟犯罪中犯罪手段的多樣性，傳統的必要的共同犯罪類型出現了變異形態，例如在串通投標罪“投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益”的行為類型中，實踐中出現了一人掛靠多家企業圍標的行為，屬于一人犯罪，基于實質解釋的立場將其認定為串通投標罪。在對向犯中，傳統學說認為是指二人以上的行為相互以存在對方的行為為要件的犯罪。在違法發放貸款罪中貸款行為人和申請貸款的對向行為人也可能重合，形成自己申貸自己放貸，即金融機構中貸款的審批人或者工作者違規向自己發放貸款。這種情形下如何認定在實踐中分歧較大。

在案例庫中，通過“向自己發放貸款”、“貸款給自己使用” 為搜索內容共搜索到相關案件63件。對于行為人主觀上不存在非法占有目的的情形，主要有以下幾種處理意見：(1)認定構成違法發放貸款罪的5件，[44]因為金融機構工作人員具有特殊主體身份，違反法律、行政法規有關貸款發放條件、程序等規定，以虛構借款人身份或者借用他人身份的方式，虛構借款人財產狀況和貸款用途的方式，貸出給自己使用，造成重大損失，其行為侵犯了國家對金融機構貸款活動的管理制度，故其行為符合違法發放貸款罪的構成要件。(2)認定為騙取貸款罪的 17件，借用他人門市，冒充業主接受貸款調查，以欺騙手段取得銀行貸款，情節嚴重，其行為應當構成騙取貸款罪。[45](3)認為同時構成違法發放貸款罪和騙取貸款罪，應擇一重罪按違法發放貸款罪對其定罪處罰。[46](4)挪用資金(公款)罪 20件，有的判決認為利用工作上的便利，挪用他人的戶頭貸款歸自己使用，數額較大，且超過三個月未還，其行為已構成挪用資金罪。[47]很多案件中檢察機關以挪用資金(公款)罪 起訴，但法院認為行為人雖然系金融機構工作人員，但并不具有主管、經手本單位資金的工作職權，其行為不符合挪用資金罪的構成要件。[48]

對于行為人以非法占有的目的向自己違法發放貸款的，主要有兩種觀點分歧：(1)職務侵占罪 2件，例如張某甲利用其任山東省巨野縣農村信用合作聯社謝集信用社主任的職務便利，使用歐某甲提交給謝集信用社的個人資料，在歐某甲不知情的情況下，制作虛假貸款資料，冒用歐某甲的名義從謝集信用社貸款20萬元，占為己有，法院認定為職務侵占罪。[49](2)貸款詐騙罪2件，被告人李福成明知其個人貸款、陳欠太多無法獲取銀行貸款，利用農戶法律意識淡薄，采取幫助提供虛假土地承包合同，虛構土地承包面積、數量的方法通過銀行審核，以農戶名義騙取銀行數額特別巨大貸款歸自己使用的行為已構成貸款詐騙罪。[50]

對于申請貸款行為和放款行為均由同一行為人實施的情形，按照對向犯理論形式上既構成違法發放貸款罪，對向行為也可能構成騙取貸款罪、貸款詐騙罪等。

有貸款批準權又有資金主管、分管、經手職務便利的行為人，違法向冒名、頂名的本人發放貸款時，該發放貸款行為是為了謀取行為人本人的利益，應認定為挪用資金( 公款) 罪的挪用行為，其行為可能同時符合騙取貸款罪、違法發放貸款罪和挪用資金( 公款) 罪，從一重罪處罰。[51]

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(2015)綏刑初字第23號。

[②](2015)紅刑初字第217號。

[③]孫國祥、魏昌東：《經濟刑法研究》，法律出版社2005年版，第361-362頁。

[④]屈學武：《金融刑法學研究》,中國檢察出版社2004年版,第283-284頁。

[⑤]孫國祥:《刑法基本問題》，法律出版社2007年版，第194-195頁。

[⑥]采客觀處罰條件說的著作主要有：白潔：《刑法中的客觀處罰研究》，群眾出版社2017年版，第220頁;陳興良、周光權：《刑法學的現代展開Ⅱ》，中國人民大學出版社2015年版，第299頁(周光權執筆);汪紅飛、徐政楠：《違法發放貸款罪的認定》，《河南科技大學學報 (社會科學版)》2016年第5期;黃艷玲 ：《客觀處罰條件研究 ——以違法發放貸款罪為例 》，西南財經大學碩士學位論文2005年。

[⑦]趙秉志主編：《外國刑法原理(大陸法系)》，中國人民大學出版社2000年版，第173-182頁。

[⑧]德國刑法中應受處罰性的客觀條件，是指這樣一些情況，它們與行為直接相關，但既不屬于不法構成要件也不屬于責任構成要件。[德]漢斯·海因里希、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社 2017年版，第747頁。 客觀處罰條件是犯罪的可罰性問題，而可罰性是指實施犯罪后應該受到處罰的狀態或者說是聯系犯罪及犯罪的法律后果的橋梁。[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，陳忠林譯，中國人民大學出版社2004年版，第133頁。

[⑨]張明楷：《“客觀的超過要素”概念之提倡》，《法學研究》1999年第3期。

[⑩]陳興良、周光權：《刑法學的現代展開Ⅱ》，中國人民大學出版社2015年版，第301頁(周光權執筆)。

[11][日]西田典之：《共犯理論的展開》，江溯、李世陽譯，中國法制出版社2017年版，第47頁。

[12]周光權：《刑法總論(第二版)》，中國人民大學出版社2010年版，第441頁。

[13][日]大谷實：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學出版2008年版，第358-360頁。

[14]陳興良：《教義刑法學》(第二版)，中國人民大學出版社2014年版，第699頁。

[15]李永升：《金融犯罪研究》，中國檢察出版社2009年版，第350頁。

[16]胡啟忠：《修正金融刑法適用研究：立法、理論、實務》，法律出版社2013年版，第140頁。

[17]陳伶俐、于同志：《金融犯罪前沿問題審判實務》，中國法制出版社2014年版，第78-79頁。

[18]刑法第198條第4款的規定的內容是：保險事故的鑒定人、證明人、財產評估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險詐騙的共犯論處。第350條第2款規定：明知他人制造毒品而為其提供前款規定的物品的，以制造毒品罪的共犯論處。363條第3款：為他人提供書號，出版淫穢書刊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;明知他人用于出版淫穢書刊而提供書號的，依照前款的規定處罰。

[19]李永升：《金融犯罪研究》，中國檢察出版社2009年版，第350頁。

[20][德]約翰內斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第333頁。

[21]張明楷：《刑法學》(第四版)，法律出版社2011年版，第350頁。

[22]林文俊：《論片面對向犯的出路路徑——以法益侵害為視角》，《政治與法律》2009年第12期。

[23]黃榮堅：《基礎刑法學》(下)，中國人民大學出版社2009年版，第490頁。

[24]趙寧：《罪狀解釋論》，上海人民出版社2014年版，第64-65頁。

[25](2014)本刑二終字第00111號

[26](2015)溫蒼刑初字第1339號

[27](2016)皖0822刑初42號;2016)皖08刑終217號;(2015)沈中刑二終字第400號

(2015)浙杭刑終字第839號

[29]陳興良：《罪名指南》(下)，中國人民大學出版社2010年版，第448頁。

[30]王曉輝、袁昕煒：《違法放貸犯罪的司法適用模型》，《中國律師》2015年第9期。

[31]曹堅：《從犯問題研究以經濟刑法為視角》，上海社會科學院出版社2009年版，第103-106頁。

[32]劉憲權：《金融犯罪刑法學原理》，上海人民出版社2017年版，第90頁。

[33]胡洪春：《我國存貸款犯罪研究》，上海社會科學院出版社2013年版，第227頁。

[34]孫國祥：《騙取貸款罪司法認定的誤識與匡正》，《法商研究》2016年第5期。

[35]馮軍：《刑法中的自我答責》，《法學研究》2006年第3期。

[36][德]金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第117頁。

[37][德]埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學-從傳統到現代》，江溯等譯，北京大學出版社2015年版，第505頁。

[38]錢葉六：《對向犯若干問題研究》，《法商研究》2011年第6期。

[39]陳志軍：《共同犯罪的理論與實踐》，中國人民公安大學出版社2012年版，第95頁。

[40]李翔：《單位犯罪司法實證研究》，上海人民出版社2016年版，第170-171頁。

[41](2015)紅刑初字第217號

[42] (2014)礦刑初字第103號

[43](2014)平刑初字第00143號。

[44] (2015)達中刑終字第165號;(2014)遼中刑初字第570號;(2015)沈中刑二終字第400號;(2012)丹刑二終字第00073號;(2013)平刑初字第00295號。

[45](2016)川1723刑初24號;(2015)燈刑初字第278號;(2015)淅刑初字第427號。

[46](2014)遼中刑初字第432號;(2014)遼中刑初字第519號。

[47](2015)商刑初字第81號。

[48](2014)遼中刑初字第519號。

[49](2016)晉1021刑初17號;(2013)蕪中刑終字第00255號。

[50](2016)黑81刑終59號;(2013)沁刑初字第00007號。

[51]汪紅飛、徐政楠：《違法發放貸款罪的認定》，《河南科技大學學報 (社會科學版)》2016年第5期。