裁判要旨

中小企業發行私募債券過程中，在債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容，發行私募債券數額巨大的，應當與欺詐發行公募債券作相同評價，認定為欺詐發行債券罪，其發行數額為行為人實際募集的債券數額。

案號

一審：(2018)蘇02刑初49號

案情

公訴機關：江蘇省無錫市人民檢察院。

被告單位：江蘇北極皓天科技有限公司（以下簡稱北極皓天公司）。

被告人：楊佳業。

法院經審理查明：被告單位北極皓天公司于2009年12月注冊成立，注冊資本5000萬元，后增資至1.1億元。被告人楊佳業系北極皓天公司法定代表人、執行董事，負責公司全面工作。

2010年左右，被告人楊佳業代表北極皓天公司與某大學光電子技術實驗室開展合作，由北極皓天公司出資購買LED生產設備及支付實驗室相關費用，該實驗室幫助北極皓天公司組建生產線、培訓技術骨干，并提供生產技術、芯片產品樣品等。2012年，被告人楊佳業為解決融資問題，決定發行私募債券，并由中山證券承銷，擬向上海證券交易所申請非公開發行中小企業私募債券。其間，被告人楊佳業的親屬楊錫倫（又名楊鎵濤，另案處理）負責公關接待、協調聯絡、業務談判、聯系律師出具法律意見書等事務。

2013年3月，被告單位北極皓天公司在中山證券負責的北極皓天公司2013年中小企業私募債券募集說明書中隱瞞公司尚未建成投產、尚無銷售收入和利潤的重大事項，提交虛假的審計報告、納稅證明等材料，騙取上海證券交易所備案，備案金額為不超過1億元，債券期限為3年期，銷售期限為6個月。2013年9月，在投資者認購意向不足，該債券面臨發行失敗時，由楊錫倫及被告人楊佳業出面借款6700萬元，分別以江蘇佳釔瑩照明科技有限公司的名義虛假認購700萬元，以深圳市華庭園投資發展有限公司的名義虛假認購6000萬元，認購完成后隨即歸還出借人，最終實際募集到嘉實資本管理有限公司（以下簡稱嘉實公司）認購的2700萬元資金。

法院另查明：2016年6月，嘉實公司與中金創新（北京）資產管理有限公司（以下簡稱中金創新公司）簽訂債權轉讓協議，約定中金創新公司以2635萬元的價格受讓嘉實公司持有的前述面值為2700萬元的債券，但仍由嘉實公司代持。2016年9月，該債券到期后，北極皓天公司未按約支付本息。

審判

無錫市中級人民法院經審理認為：被告單位北極皓天公司在公司債券募集過程中隱瞞重要事實、編造重大虛假內容，發行公司債券，數額巨大；被告人楊佳業作為北極皓天公司直接負責的主管人員，決定并實施上述犯罪行為，其行為均已構成欺詐發行債券罪。被告人楊佳業到案后如實供述自己的罪行，系坦白，依法可予以從輕處罰。

據此，依照刑法第一百六十條、第三十條、第三十一條、第六十七條第三款、第六十四條之規定，無錫中院于2019年4月15日作出一審判決：一、被告單位北極皓天公司犯欺詐發行債券罪，判處罰金100萬元。二、被告人楊佳業犯欺詐發行債券罪，判處有期徒刑1年3個月。三、責令被告單位北極皓天公司向投資者退賠違法所得。

一審宣判后，被告單位及被告人沒有提出上訴，判決已生效。

評析

本案的爭議焦點在于，北極皓天公司發行私募債券是否屬于欺詐發行債券罪的規制范圍？第一種意見認為，北極皓天公司發行的是私募債券，而刑法規制的是發行公募債券的行為，不應當認定為欺詐發行債券罪。第二種意見認為，無論是公募債券還是私募債券，均屬于欺詐發行債券罪的行為對象，本案應認定為欺詐發行債券罪。筆者同意第二種意見。

一、中小企業發行私募債券屬于欺詐發行債券罪的規制對象

根據公司法規定，公司債券是指公司依照法定程序發行、約定在一定期限還本付息的有價證券。公司債券按發行方式劃分，可分為公募債券和私募債券。公募債券是指按法定手續經國家監督管理機構批準公開向社會投資者發行的公司債券，我國公司法、證券法均對這種形式作出了規定，稱為公開發行的公司債券。依法公開發行的公司債券應在依法設立的證券交易所上市交易或者在國務院批準的其他證券交易場所轉讓。

發行私募債券是解決中小企業融資難的一種方式。2012年5月,上海和深圳證券交易所各自發布《中小企業私募債券業務試點辦法》,以自律規范方式創設了私募債券?！渡虾ＷC券交易所中小企業私募債券業務試點辦法》《深圳證券交易所中小企業私募債券業務試點辦法》均規定：“中小企業私募債券，是指中小微型企業在中國境內以非公開方式發行和轉讓，約定在一定期限還本付息的公司債券。”與一般公司債券相比,私募債券的特點在于：（1）發行人應當以非公開方式發行私募債券,不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式,每期私募債券的投資者合計不得超過200人。（2）私募債券的發行采用備案制。發行人提交私募募集說明書等備案文件，并應當保證備案文件及信息披露內容真實、準確、完整，不得有虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏。（3）私募債券應當由證券公司承銷。（4）投資者必須符合適格條件?？梢?，私募債券是指以特定的少數投資者為對象發行的債券，發行手續簡單，一般不能公開上市交易。其與公募債券的區別主要在于是否公開發行、是否采用核準制，但其本質上仍然符合“依照法定程序發行、約定在一定期限還本付息”的公司債券的基本特征，理應屬于欺詐發行債券罪的規制對象。

二、司法實踐中欺詐發行債券罪的認定標準

根據刑法第一百六十條規定，欺詐發行債券罪是指在公司、企業債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容，發行公司、企業債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的行為。實踐中，主要可以從以下幾個方面把握：

（一）欺詐發行債券罪的犯罪主體為特殊主體，特指發行公司、企業債券的自然人和單位。本案中，即指債券發行方北極皓天公司及其法定代表人楊佳業。

（二）欺詐發行債券罪所侵犯的客體是國家對債券發行市場的管理制度。債券發行文件存在重大虛假、有誤導性陳述或者隱瞞重要事實，必然破壞國家對債券發行市場的管理秩序，侵害投資者的合法權益。本案中，實際認購人嘉實公司與后續的債權承受人中金創新公司遭受了數千萬元的損失，案發時尚未追回，北極皓天公司的欺詐發行行為具有較大的社會危害性。

（三）欺詐發行債券罪在主觀方面必須是出于故意，過失不構成本罪，即行為人明知自己所制作的債券募集辦法不是對本公司狀況或本次債券發行狀況的真實、準確、完整反映，仍然積極實施。本案中，2012年北極皓天公司處于起步階段，缺少資金，尋找各種方式融資，法定代表人楊佳業了解到可以發行中小企業私募債券的國家政策后，選擇了一家證券公司承銷。該證券公司根據上海證券交易所要求列舉備案材料清單要求楊佳業報送，楊佳業在準備債券募集辦法時獲知要求報送公司的銷售收入和利潤。但當時北極皓天公司雖然購置了部分生產設備，并與某高校合作研發LED芯片樣品，但一直沒有建成投產，沒有形成實際的生產能力，更沒有銷售收入。在此情況下，楊佳業實施了偽造生產銷售數據等一系列行為，以此騙取備案，其主觀故意是明顯的。

（四）欺詐發行債券罪在客觀方面表現為在公司、企業債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容，以欺騙手段騙取發行，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的行為。

行為人必須實施了在公司、企業債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容的行為。所謂重要事實或者重大內容，是指可能對他人產生誤導，從而做出錯誤決定的事實。例如，發行人虛構或故意夸大公司生產經營利潤和公司凈資產額；對所籌資金的使用提出虛假的計劃、虛假的經營生產項目；故意隱瞞、遺漏公司所負債務、訂立的重要合同以及公司正在進行的重大訴訟事項；嚴重損害投資者合法權益和社會公共利益的其他情形等。

行為人必須實施了發行公司、企業債券的行為。如果行為人僅是制作了虛假的公司、企業債券募集辦法，而未實際發行，則不構成本罪。即必須是既制作了虛假的上述文件，且已發行了公司、企業債券，才構成本罪。

行為人制作虛假的公司、企業債券募集辦法發行債券的行為，必須達到一定的嚴重程度，即達到數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，才構成犯罪。概而言之，欺詐發行債券罪可以分為數額標準與情節標準。從數額標準看，根據2010年5月7日印發的最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第5條規定，必須達到發行數額500萬元以上才能立案追訴。從情節標準看，欺詐發行債券的后果嚴重可以包括以下情形：（1）引發眾多債權人上訪、鬧事等不安事端的；（2）債權人要求清退而不能及時清退的；（3）造成惡劣影響的。其他嚴重情節可以包括以下情形：（1）拒絕監管部門檢查或拒不提供有關賬目的；（2）轉移或者隱瞞所募集資金的；（3）利用非法募集資金從事違法犯罪活動的；（4）偽造政府公文、有效證明文件或者相關憑證、單據等。

本案中，北極皓天公司及楊佳業實施了以下欺詐行為：（1）在債券募集辦法中隱瞞重要事實或編造重大虛假內容，即隱瞞公司沒有建成投產，沒有形成實際的生產能力，更沒有銷售收入的重大事實，同時提供虛假的財務資料找人制作虛假的財務審計報告和納稅證明。（2）提供虛假的納稅證明和納稅申報表給律師，律師按照該資料出具了不符合公司實際情況的法律意見書。（3）在騙取備案后，因投資者認購意向不足，北極皓天公司債券面臨發行失敗時，被告人楊佳業向他人借款6700萬元，進行虛假認購，最終實際募集到嘉實公司認購的2700萬元資金。因此，北極皓天公司在債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容，發行數額超過500萬元，已經達到了追訴標準。值得注意的是，刑法第一百六十條關注的是備案時有無上述第一項欺詐行為，至于備案成功后實際發行過程中有無欺詐行為尚不在罪狀范圍內。

三、欺詐發行債券罪關于發行數額的認定標準

欺詐發行債券犯罪的數額可以區分為備案數額、銷售數額和結果數額三種類型。其中，備案數額是指行為人預想通過欺詐發行行為所要達到的意向數額；銷售數額是指行為人在騙取備案后，具體發行過程中募集到的債券數額。為提高發行效率，證券交易所一般要求在備案通過后6個月內，銷售金額要達到備案金額的70%以上才視為發行成功，否則要取消備案。行為人為達到銷售比例，可能會有虛假認購行為，因此其銷售數額會有一定水分；結果數額是行為人實際募集的數額，是其欺詐發行債券的實際獲利。本案中，北極皓天公司在向上海證券交易所備案時，提出擬發行不超過1億元的債券，這是其備案數額；實際發行過程中，其虛假認購6700萬元債券，投資人實際認購2700元債券，故其銷售數額為9400萬元，結果數額為2700萬元。筆者認為，結果數額是行為人實際募集的數額，除案發前歸還以外，往往也是投資人實際遭受損失的數額，因此應當將結果數額作為欺詐發行債券罪的發行數額進行定罪量刑。

文：樓炯燕（一審承辦人）

作者單位：江蘇省無錫市中級人民法院

來源：《人民司法》2020年第8期

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