引言
原告系一家從事眼睛保健業務的企業。經過長期的宣傳銷售，原告生產的“好視力”眼貼在相關用戶中具有較高知名度。被告系一家眼鏡店，被告使用“好視力眼鏡”作為其店鋪招牌。原告已在第5類“貼劑、營養補充劑”等商品上注冊“好視力”文字商標，但其在第9類“眼鏡”等商品及第44類“眼鏡行”等服務注冊“好視力”文字商標的申請均被駁回。現原告以被告侵害其商標權為由要求被告承擔停止侵權、賠償損失的民事責任。
在審理過程中，法院對被告使用的“好視力眼鏡”店鋪招牌與原告注冊的“好視力”文字商標標識構成相同并無爭議，爭議在于被告使用涉案標識的“眼鏡店”與原告注冊商標的商品類別是否近似，被告的使用行為是否構成侵權。第一種意見認為，商品分類表僅是判斷商品服務類似的參考，雖然原告商標注冊在第5類“貼劑”，被告經營的眼鏡店屬于第44類“眼鏡行”，但眼貼和眼鏡都具有保護眼睛的作用，都可以同時由眼鏡行銷售，故兩者屬于近似商品服務，被告的行為構成商標侵權。第二種意見認為，原告注冊商標核準使用的商品類別為“貼劑”，而原告實際宣傳使用的為“眼貼”，且其并未在第9類“眼鏡”等商品及第44類“眼鏡行”等服務取得“好視力”文字商標專用權，故原告不能以注冊在第5類商品上的商標獲得在第9類商品或第44類服務上的保護，即兩類別不類似，但原告可以通過申請馳名商標認定，對該商標進行跨類保護，被告的行為侵害了馳名商標的權利。第三種意見認為，原告不能在第9類商品或第44類服務上獲得商標權在于“好視力”商標在上述商品服務上不具有顯著性，任何人都可以將“好視力”作為未注冊商標使用。故即使認定兩類別不類似，原告注冊在第5類商品的商標也不能獲得在第9類或第44類商品服務獲得跨類保護，被告的行為不構成商標侵權。
從以上分歧可以看出，如何認定商品與服務類似，商標的顯著性在商品服務類似認定以及馳名商標跨類保護的影響等問題均存在分歧。下文將結合上述案例對以上問題進行探討并提出個人初步見解以供討論。
一、商品服務類似的認定因素
商品與服務類似的判斷標準相關法律并沒有明確詳細的規定，司法實踐中對“特定聯系”的認定仍需進一步明確。筆者認為，判斷商品與服務是否類似，應當以相關公眾對商品或服務的一般認識綜合判斷，《類似商品和服務區分表》可以作為判斷類似商品或服務的參考。如何認定商品與服務之間存在特定聯系，可以從以下幾個方面進行考量[[[] 余博：《商標侵權案件中商品與服務類似的判斷標準》，載《人民法院報》2018年1月25日第6版。]]：
1.商品功能或服務目的上是否有較大關聯。
當商品功能與服務目的均指向同一個結果或產生同一個效果時，應當認定兩者具有較大關聯。如“車輛加潤滑油、車輛維修”服務與“汽車上光蠟、清洗液”商品均屬車輛維修、保養范疇，因“車輛加潤滑油、車輛維修”服務的服務提供者在提供服務時亦可能會使用“汽車上光蠟、清洗液”等商品，二者的服務場所或銷售場所、消費對象存在同一性可能，故在上述商品或服務上均使用同一商標，以相關公眾的一般交易觀念和通常認知而言，則可能使相關公眾誤認為二者系由同一主體提供或提供者之間具有特定聯系，從而產生混淆誤認。該案中，“眼貼”的功能在于緩解眼疲勞，是一種眼睛保健品，而“眼鏡行”提供的是配鏡或銷售眼鏡的服務，該服務的目的在于改善消費者的視力，使消費者更舒適地觀察事物與景象，其目的不在于緩解眼疲勞。兩者雖均與“眼睛”有關，但兩者關聯度不高。
2.消費或服務對象上是否存在較大重合。
從相關公眾角度考慮，當其基于相同的消費習慣或消費目的，使用標有同一個注冊商標的商品和服務時，相關公眾容易認為上述商品和服務的提供者系同一主體或二者之間有關聯。那么該商品和服務的消費或服務對象就具有較大的重合。如“茶葉、咖啡”等商品與“茶館、咖啡館”等服務，二者在消費和服務對象存在重合之處，容易使相關公眾認為商品和服務系同一主體提供，或提供者之間存在特定聯系。該案中，“眼貼”的消費客戶與“眼鏡行”的服務對象雖有部分重合，但“眼貼”的消費對象相對于“眼鏡”更具有廣泛性和不確定性，即不帶眼鏡的客戶也會貼“眼貼”，帶眼鏡的客戶不一定會貼“眼貼”。
3.消費渠道或服務場所是否有緊密關聯。
隨著市場經濟的發展，社會分工越來越精細化，商品銷售及服務提供越來越專業化，越來越多的以專賣店模式出現。該案中，從原告舉示的證據來看，其銷售“眼貼”均為專賣店銷售，且該專賣店并沒有配鏡服務，而被告經營的配鏡服務也沒有“眼貼”的銷售，故兩者在消費渠道與服務場所上有較大不同。
二、商標的顯著性對商品服務類似認定的影響
商標的顯著性包括商標的固有顯著性和獲得顯著性，但固有顯著性并非指絕對顯著性。《中華人民共和國商標法》第十一條第一款規定，下列標志不得作為商標注冊：僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；其他缺乏顯著特征的。第二款規定，上述標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。該條第一款列舉了因不具有固有顯著性而不得注冊為商標的標志，但上述標志不影響行為人在商業經營活動中作為未注冊商標使用，尤其是個體工商戶在其注冊地作為門頭或牌匾使用。商標的固有顯著性是相對于其注冊或使用的商品服務類別而言，尤其文字商標表現更為明顯。文字的顯著性體現在與其注冊的商品服務的內涵外延均無直接關聯，要么是臆造商標、要么是任意性和暗示性商標，該文字并非對該商品服務的功能、效果等特點的描述。如果該標識僅表示該商品服務的功能或用途，任何人都可以在該商品服務類別使用上述不具有固有顯著性的標識。正因為如此，該條第二款才規定，經過使用獲得顯著性的上述標記是可以獲得商標注冊，屬于描述性商標，相關行為人才可以享有商標專用權。
正如文字可以被劃分為不同的商標種類，形狀和其他標志也可作如是處理。與臆造的和任意性文字相類似的，是那些不常見的符號和形狀，或者對眾所周知的符號、形狀或顏色的新穎組合。與描述性名稱相似的，是普通的符號和單一的顏色。[[[] 【美】威廉·M.蘭德斯 理查德·A.波斯納：《知識產權法的經濟結構》，北京大學出版社2005年5月第1版，第243頁。]]臆造商標、任意性商標、暗示性商標、描述性商標以及商品的通用名稱，其顯著性體現為從強到弱再到無。當然，某種情況下，與商標獲得顯著性相反，一個標識的顯著性也會發生弱化，當商標變成通用名稱時，該標識的顯著性就徹底沒有了。例如“PC”（個人電腦）、阿司匹林等從商標變成了產品名稱。
該案中，被告在店招使用“好視力”字樣系作為未注冊商標使用。“好視力”為常用漢語詞匯，意為“在視力功能上表現較好”，正如北京高院在相關行政判決書指出，“好視力”指定使用在眼鏡（光學）等商品上，易使相關公眾認為上述商品具有“對視力有益，或者能夠改善視力”的功效。故“好視力”文字在“眼鏡”商品及“眼鏡行”服務上不具有固有顯著性，且原告并未提供充分有效的證據證明其實際長期經營“好視力”眼鏡店，使“好視力”獲得了第二含義，任何人都可以將“好視力”用于眼鏡店的招牌。綜上，被告使用“好視力”的行為不會導致相關公眾混淆誤認，不構成商標侵權。
特別需要指出的是，判斷商品與服務是否類似還可以以同一標識能否在該商品服務上均獲得注冊為依據——如果兩種商品或服務類似，那么同一標識在上述商品服務上均應能被注冊；換言之，如果同一標識不能在兩種商品或服務上均獲得注冊，那么該兩種商品或服務不類似。理由在于該標識只在其中一種商品服務上具有顯著性，在另一種商品服務上沒有，那么這兩種商品服務必定存在較大差別，不具有密切關聯。該案中，原告在第5類“貼劑”上取得“好視力”商標的注冊，但未能在第9類“眼鏡”等商品及第44類“眼鏡行”等服務上取得注冊，由此亦可以得出兩者不類似的結論。
三、商標顯著性對馳名商標跨類保護的影響
《保護工業產權的巴黎公約》最早對馳名商標進行規定，但并未有明確定義，各國商標法也很少對馳名商標進行定義。但馳名商標的內涵體現在以下幾個方面：一是相關公眾對該商標的知曉程度；二是馳名商標是一種事實狀態，而非商標分類中的一種；三是馳名商標不一定是注冊商標。[[[] 吳漢東主編：《知識產權法學》，北京大學出版社2005年8月第3版，第302頁。]]關于馳名商標的特殊保護，簡單來講即注冊的馳名商標可以獲得跨類保護，而未注冊的馳名商標可以獲得類似于注冊商標的保護程度，包括禁止他人在相同類似商品服務上搶注使用相同近似的商標等。
馳名商標因其在相關商品服務上長期廣泛的宣傳使用，已在相關公眾中產生較高的知名度，以至于只有相關公眾看到或聽到該標志，即會聯想到該商品服務。對注冊的馳名商標而言，即使在與該商品服務不類似的類別上，相關公眾也會認為該商品服務與該標識的權利人具有關聯。但馳名商標仍是商標，是一種知名度較高的商標，故馳名商標仍必須具有商標的顯著性。正如上文論述，商標的顯著性具有相對性，如果該標識在權利人要求跨類保護的商品服務類別上不具有顯著性，僅是對該商品服務功能的描述，那么權利人亦無法在該類別上實現馳名商標的跨類保護。TRIPS協議第16條第3款規定，對注冊的馳名商標可以進行跨類保護，但仍與具體的商品或服務有關，并未賦予權利人對商標享有無限的權利。[[[] 同上，第305頁。]]適用跨類保護的條件是跨類使用會暗示該商品或服務于注冊商標所有人存在某種聯系，從而注冊商標所有人的利益可能因此受損。故馳名商標的跨類保護不能濫用，不能阻礙社會公眾對公共資源的利用。該案中，“好視力”文字意在描述“眼鏡”的功能，故“好視力”商標無法在“眼鏡”“眼鏡行”獲得跨類保護。
四、小結
商標的顯著性是相對于注冊或使用的商品服務類別而言，判斷商品與服務是否類似還可以以同一標識能否在該商品服務上均獲得注冊為依據——如果兩種商品或服務類似，那么同一標識在上述商品服務上均應能被注冊；換言之，如果同一標識不能在兩種商品或服務上均獲得注冊，那么該兩種商品或服務不類似。如果該標識在權利人要求跨類保護的商品服務類別上不具有顯著性，僅是對該商品服務功能的描述，那么權利人亦無法在該類別上實現馳名商標的跨類保護。馳名商標的跨類保護不能濫用，不能阻礙社會公眾對公共資源的利用。
作者：余博 重慶兩江新區人民法院/重慶自由貿易試驗區人民法院
