2006年A去世后，A之父B將其骨灰寄存于某殯儀館。2007年B去世。2011年A的骨灰被轉(zhuǎn)至某陵園安放，《骨灰安放證》現(xiàn)由A之弟C其持有。2011年A之子D曾訴至法院，要求C歸還A骨灰，法院未予支持。

現(xiàn)D再次提起訴訟，請求判令C向其返還《骨灰安放證》、 骨灰盒。

一審法院作出一審判決，駁回D的訴訟請求。

D不服，提起上訴。北京市第二中級人民法院作出終審判決，改判C向D返還《骨灰安放證》。

目前對于骨灰的法律屬性以及骨灰安葬權(quán)的性質(zhì)未有明確規(guī)范，骨灰應(yīng)由誰保管、安葬方式應(yīng)由誰決定等問題認(rèn)識不一。

一、骨灰的法律屬性界定

骨灰是一種具有人格象征意義和強(qiáng)烈社會倫理意義，能夠以拋撒、埋葬等方式進(jìn)行處置的特殊物；其存在及處置方式既體現(xiàn)了死者本人生前人格價(jià)值的延續(xù)，亦系死者近親屬祭奠、悼念死者特殊情感的寄托。

  二、骨灰安葬權(quán)權(quán)利主體及處分規(guī)則的厘定

（一）權(quán)利性質(zhì)及主體

1. 骨灰安葬權(quán)系習(xí)慣權(quán)利

“禮”是中國傳統(tǒng)文化之根，由喪而葬，由葬而祭，葬屬于喪儀禮制中的重要環(huán)節(jié)。以“禮”之角度，骨灰安葬權(quán)是基于傳統(tǒng)禮法文化而傳承下來的由死者親屬享有的一種習(xí)慣權(quán)利，即社會主體根據(jù)民間規(guī)范而享有的自己為或者不為，或者對抗他人為或者不為一定行為的權(quán)利。

2.權(quán)利主體為死者近親屬

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第九百九十四條首次以實(shí)體法規(guī)定，只有近親屬對死者遺體、遺骨的侵害行為享有訴權(quán)。一般而言，骨灰、遺體、遺骨對死者親屬具有相同意義，骨灰安葬權(quán)的權(quán)利主體應(yīng)為死者近親屬。

關(guān)于近親屬的具體范圍，應(yīng)依照《民法典》第一千零四十五條的規(guī)定，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。

(二)骨灰處分規(guī)則問題

1. 尊重死者遺愿

身體權(quán)在內(nèi)容上除表現(xiàn)為個(gè)人生存期間對身體的有限處分外，也應(yīng)延伸于其死后的遺體。《民法典》第一千零六條就此進(jìn)行了規(guī)定，對自然人做出的捐獻(xiàn)其遺體的意思表示予以最大的尊重。骨灰系遺體的一種轉(zhuǎn)化形式，死者生前有權(quán)對遺體進(jìn)行處分，亦應(yīng)有權(quán)對骨灰安葬做出合理安排，故在確定骨灰安葬方式時(shí)應(yīng)首先尊重死者遺愿。

2.尊重習(xí)慣，但不得違背強(qiáng)制性法律規(guī)定及公序良俗

骨灰作為一種特殊物，其安葬必然受到死者所在區(qū)域的傳統(tǒng)習(xí)俗、宗教信仰等習(xí)慣的約束。相對于國家法，習(xí)慣的衡量標(biāo)準(zhǔn)通常是依據(jù)特定區(qū)域內(nèi)人們的社會共識，存在好壞之分；以公序良俗對習(xí)慣進(jìn)行權(quán)衡，能使習(xí)慣合乎一般國民公正適當(dāng)?shù)姆筛星椤！睹穹ǖ洹返谑畻l明確規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗”。在適用習(xí)慣處分骨灰時(shí)，除不得違背強(qiáng)制性法律規(guī)定外，亦不得違背公序良俗。

3.依“最親近原則”確定權(quán)利順位

骨灰的安葬方式會對死者親屬的精神利益產(chǎn)生影響，而與死者關(guān)系的親密程度一般與此精神利益的大小成正相關(guān)，因此依據(jù)與死者親近程度作為確定骨灰安葬權(quán)的權(quán)利順位具有合理性。

 (1)以血親姻親關(guān)系的親疏為優(yōu)先考量因素

維持血親感情是人類本能的情感需求，血緣親情與人倫秩序是社會秩序的基礎(chǔ)。血親姻親關(guān)系的親疏應(yīng)作為確定安葬權(quán)的權(quán)利順位的優(yōu)先考量；《民法典》第九百九十四條中關(guān)于“配偶、子女、父母”是優(yōu)先權(quán)利人，只有在“死者沒有配偶、子女且父母已經(jīng)死亡”的情況下其他近親屬才有權(quán)提起訴訟的規(guī)定便是如此。具體順位可參照《民法典》第一千一百二十條關(guān)于法定繼承順位的規(guī)定予以確認(rèn)，即：配偶、子女、父母為第一順位，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母為第二順位。

(2) 以與死者生前生活的緊密程度為輔助考量因素

情感是人類在人際交往過程中，在特定情境下產(chǎn)生的一種自發(fā)的主觀經(jīng)驗(yàn)。對親密關(guān)系的認(rèn)定，除血緣或婚姻關(guān)系的考量外，還應(yīng)結(jié)合生者與死者生前共同生活、相互扶助等具體情況，就親屬與死者之間的精神依賴程度進(jìn)行綜合考量。

（3）建立骨灰安葬權(quán)權(quán)利缺格制度

實(shí)踐中存在某些第一順位近親屬對死者生前未盡照顧義務(wù)，甚至虐待、遺棄，但為多分遺產(chǎn)等原因，意圖以骨灰威脅其他近親屬惡意訴訟的情形，對此應(yīng)建立“骨灰安葬權(quán)權(quán)利缺格制度”，可參考《民法典》第一千一百二十五條的規(guī)定，即若有證據(jù)證明某近親屬存在故意殺害或者遺棄、虐待死者情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)排除其成為死者骨灰安葬權(quán)權(quán)利人。同時(shí)，如果在先順位的近親屬對骨灰未盡適格管理義務(wù)的，其他近親屬亦有權(quán)要求糾正。

（4） 維護(hù)生者訴權(quán)與穩(wěn)定骨灰安葬方式之平衡

親屬身份權(quán)的本質(zhì)是以義務(wù)為中心，權(quán)利人對于骨灰安葬權(quán)的行使并非享有絕對自由，保持骨灰安葬方式的穩(wěn)定性系對死者最基本的尊重。在審理時(shí)，法院應(yīng)對于死者骨灰的安葬現(xiàn)狀、訴訟主體的訴訟目的以及如何重新安葬骨灰等情況進(jìn)行詳細(xì)查明，協(xié)調(diào)處理好生者訴權(quán)的保障與死者骨灰安葬方式穩(wěn)定性之間的沖突。