論文提要：

實現精準量刑是一項較為復雜的司法活動，量刑也是審判階段中被告人相比定罪更為在意的環節。隨著認罪認罰從寬制度的持續推行，認罪認罰案件的量刑問題逐漸顯現。一是被告人在具有職權主義色彩的訴訟程序中仍處于被動地位，認罪認罰后從寬幅度有限；二是法院、檢察機關針對量刑問題可能會產生拉鋸和分歧，不利于程序從簡和司法效率的提升。因此有必要進行從寬處理的實體法建構，在刑法典中設置認罪認罰所對應的法定從寬處理情節。同時，在制度實踐中，法院、檢察機關應提升量刑能力，促進溝通，達成相對明確的量刑共識，在遇到分歧時，要加強說理分析，使案件得到充分討論和價值考量。全文共8296字。

主要創新觀點：

隨著當前刑法觀不斷轉向積極，刑事案件數量持續增加，“案多人少”的矛盾直接催生了認罪認罰從寬制度的生成，提高司法效率、節約司法資源也被普遍視為制度的價值目標和內在邏輯。該項程序改革推行至今，效率層面提升的空間已經有限，需要進一步的實體法支撐和實踐經驗補給，因此，本文嘗試從認罪認罰從寬制度下顯現的量刑問題切入，探究在實體法上設置相關從寬情節的現實意義和可行路徑，并通過剖析近期引發法、檢、律、學四方討論的典型個案，分析在實體建構還未最終確立前，法、檢等制度參與者如何通過統一共識來化解現時矛盾。

以下正文：

近年來隨著多個刑法修正案的出臺，罪名的增加和定罪門檻的降低，刑事案件數量發生了一定的增長，“案多人少”的矛盾也日漸突出，成為認罪認罰從寬制度生成的直接動因。對犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪認罰的案件，合理簡化刑事訴訟程序，有效提高訴訟效率，被視為認罪認罰從寬制度改革的價值取向。根據“兩高三部”《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》(下稱“《指導意見》”)，從寬處理既包括程序上從簡處理，也包括實體上從寬處罰。這就意味著，認罪認罰從寬制度還具有另一方面的價值取向，即對被追訴人的實體權利供給或“優待”。對被追訴人認罪認罰后從寬幅度的把握，成為簡化程序后也無法繞開的問題。

認罪認罰制度的簡化主要體現在審判環節速裁程序和簡易程序的適用，而在偵查、起訴階段，原有的辦案程序沒有簡化，反而增加了新要求，如犯罪嫌疑人自愿認罪，同意量刑建議和程序適用的，要在檢察官、辯護人或者值班律師在場的情況下簽署認罪認罰具結書，檢察官還要花費時間向被追訴人闡釋認罪認罰的從寬幅度；提起公訴時，檢察官還須在起訴書中寫明被告人認罪認罰情況，提出量刑建議并移送具結書等材料，并且認罪認罰制度還對檢察官提量刑建議有了更高的要求，如提出確定刑期的量刑建議、對財產刑提出確定的數額等。

到了審判階段，認罪認罰案件的量刑問題仍然復雜，法官擁有定罪量刑的最終決定權，在庭審中應對認罪認罰的自愿性、具結書內容的真實性和合法性、量刑建議的合理性進行審查，法官改變量刑建議后，檢察機關還可以抗訴。量刑建議是否精準、合理，法、檢兩方在量刑方面尤其是從寬幅度的把握上是否存在一定的共識，法官定罪量刑的能力等等都會影響到前述的效率價值和被告人實體權利價值，也會影響到司法活動的社會評價。可以說，在實現程序從簡、從快的同時，量刑的精準化和科學化也不容忽視。

一、量刑的重要性和復雜性

在我國司法實踐中，無罪判決率低是刑事司法中眾所周知的現實問題。無罪率低的一部分原因在于偵查階段和審查起訴階段中，檢察機關認為犯罪嫌疑人不構成犯罪或者事實不清、證據不足的，會作出相應的出罪處理，如不予批準逮捕、不起訴等。到了審判階段，最后被法院宣告無罪的被告人，大多是因為檢察院與法院在罪名成立與否上存在嚴重分歧，法院建議檢察院將案件撤回起訴時檢察院不予以采納，這類判決在刑事判決總量中占比很小。[王如僧：《中國法院的無罪率數據說明什么》 ，載《天津政法報》2017年11月10日第006版。 ]因此被告人到了審判階段，尤其在認罪認罰后，對于自己的行為會不會被定罪基本已不關心，而是更為在意量刑如何更輕緩。

刑罰分為責任刑和預防刑，因此需要區分影響責任刑的情節和影響預防刑的情節。影響責任刑的情節包括危害結果、是否事先準備兇器、手段是否殘忍、是否多次實施、是作為還是不作為、犯罪計劃性等犯罪客觀事實，以及行為人與被害人的關系、糾紛發生原因經過、共犯關系、行為人犯罪參與程度等與犯罪相近的客觀事實，被告人年齡、精神狀況、故意形態、違法性認識可能性、期待可能性等責任事實。影響預防刑的情節包括有無前科、是否屬于累犯、再犯，犯罪人的性格和一貫表現，以及犯罪后行為人的態度，如自首、立功、認罪認罰，社會接納性、被害人諒解等。[參見[日]所一彥：《刑の量定》，載阿部純二等編：《刑法基本講座》（第1卷），法學書院1992年，第258頁，轉引自周光權：《論刑法與認罪認罰從寬制度的銜接》，載《清華法學》2019年第13期。]

量刑也要對社會公眾認可度進行綜合評判，對于防衛過當、為病友從國外代購抗癌藥、未成年人性侵女童、為生產經營運輸非法爆炸物等案件，社會民眾出于生活常識對案件產生的想法可能與專業法官的意見有較大區別，在眾多引起社會廣泛關注的案件中，法官對認罪認罰的被追訴人給予的從寬幅度、量刑畸輕畸重都有可能影響公眾對司法活動的信任。

可見，實現精準量刑是較為復雜的司法活動，檢察機關對于量刑失衡問題也給予了較多關注。馬樂利用未公開信息交易案[最高人民法院指導案例61號：馬樂利用未公開信息交易案。相關判決、裁定：（2014）深中法刑二初字第27號刑事判決；（2014）粵高法刑二終字第137號刑事裁定；最高人民法院（2015）刑抗字第1號刑事判決]中，馬樂利用未公開信息進行交易活動，累計成交額達10.5億余元，非法獲利達1912萬余元，在案發時已屬全國查獲的該類犯罪數額最大者。對于此類行為，刑法規定情節嚴重的參照內幕交易、泄露內幕信息罪的規定處罰，圍繞著利用未公開信息交易罪是否應當全部援引前款“情節嚴重”“情節特別嚴重”兩種情形和兩個量刑檔次，此案經歷了深圳中院一審、深圳市檢察院抗訴、廣東高院二審、最高檢抗訴、最高院再審，由最高院最終確定對刑法第一百八十條第四款援引第一款量刑情節的理解和把握，認定馬樂的犯罪情節應當屬于“情節特別嚴重”。

另外，檢察機關對量刑的監督也會回應社會關切，體現國家對弱勢群體權益保護的重視。近年來，性侵、拐賣、虐待、傷害未成年人犯罪持續多發，在齊某強奸、猥褻兒童案[最高人民檢察院檢例第42號：齊某強奸、猥褻兒童案]中，齊某利用午休、晚自習及宿舍查寢等機會強奸、猥褻多名女童，高院適用法律錯誤，對齊某在公共場所當眾猥褻兒童不予認定，僅對其判處十年有期徒刑。在最高檢抗訴后，最高檢檢察長親自列席最高院審委會會議并發表意見，最高院全部采納后改判被告人齊某無期徒刑，該案的討論和改判推動了性侵未成年人案件相關法律規定、證據審查判斷標準的準確適用。

二、認罪認罰從寬制度下的量刑問題

隨著認罪認罰從寬制度的持續推行，認罪認罰案件的量刑問題也逐漸顯現。

刑事訴訟法學界現時對認罪認罰從寬制度改革的價值目標是追求司法效率，還是給予被告人一定程度的實體權利“優惠”仍存在爭議。許多學者認為設立該制度是為了提高司法效率、減輕司法負擔，緩解“案多人少”的矛盾，秦宗文教授也主張這一制度本質上是權力主導的程序加速機制。[秦宗文：《認罪認罰從寬制度的效率實質及其實現機制》，載《華東政法大學學報》2017年第4期。]也有學者認為，設立該制度的初衷不排除有案件繁簡分流、節約司法資源方面的考慮，但更重要的價值還在于對被告人的實體優待[左衛民：《認罪認罰何以從寬：誤區與正解——反思效率優先的改革主張》，載《法學研究》2017年第3期。]。我國刑事司法歷來具有職權主義特點，重視國家為了查明犯罪所進行的審查，被告人因此成為調查和處罰的對象。認罪認罰從寬制度可以通過給予被告人從寬處罰的優待，彌補控方過分積極所導致的局部性結構缺陷，使被追訴人在參與協商、爭取自身利益時能夠占據更多主動性，案件處理結論獲得被告人的實際認同也能減少社會對立面，靠近“讓民眾參與審判、讓更多的人認同法律規范”的改革目標。[參見周光權：《論刑法與認罪認罰從寬制度的銜接》，載《清華法學》2019年第13期。]

目前，實體正義的價值追求在制度具體施行的過程中存在空轉。王某元盜竊案[相關判決：（2018）滬0104刑初738號；（2018）滬01刑終2174號]中，被告人王某元簽字的認罪認罰具結書中明確記載，其認罰的內容是公訴機關提出1年以下有期徒刑的量刑建議。到了庭審，公訴機關當庭提出了7個月以上有期徒刑并處罰金的量刑建議，重于具結書上載明的量刑建議。二審刑事判決書引發廣泛討論的余某平交通肇事案[相關判決：（2019）京0109刑初138號；（2019）京01刑終628號]中，檢察機關在一審提出了緩刑的量刑建議，一審法院以被告人逃逸后擦拭車身血跡，回現場附近觀望后仍逃離，主觀惡性較大為由對緩刑建議不予采納，在檢察院就重刑抗訴后，二審法院運用大量說理駁斥了檢察院的抗訴理由并加重了被告人的刑罰。上述案件側面體現，被告人在具有職權主義色彩的訴訟程序中仍處于被懲罰的被動地位，只有按照檢察官的指令參與案件處理才能多少得到一點從寬處理的“恩惠”[周光權：《論刑法與認罪認罰從寬制度的銜接》，載《清華法學》2019年第13期。]，有學者指出，認罪認罰從寬案件中合意的達成并不是你來我往的談判過程，而是被追訴者承認錯誤，居于上位的控方主意確定后，垂詢辯方是否同意。[秦宗文：《認罪認罰從寬制度的效率實質及其實現機制》，載《華東政法大學學報》2017年第4期。]即使簽了認罪認罰具結書，到了審判階段，被告人可能被夾在法檢雙方針對量刑建議、抗訴意見展開的拉鋸回合中，成為最消極的一方。

要真正體現出對被告人的實體“優惠”，避免認罪認罰模式在具有職權主義色彩的訴訟程序中空轉，有必要建構從寬處理體系，確立科學的從寬幅度，在實體法中確立認罪認罰的具體從寬標準，使被追訴人的訴訟主體地位受到尊重，能夠在其自由受到限制，辯護人或值班律師發揮作用有限，處在信息、談判能力的弱方時，能夠通過實體法的指引來了解認罪認罰、不認罪或只認罪不認罰所對應的實體從寬結果，選擇放棄何種訴訟權利來換取國家簡化、省略程序環節并對其施予相應的從寬處罰。[趙恒：《論從寬的正當性基礎》，載《政治與法律》2017年第11期。]這一方面能夠增加被追訴人對整個法律制度的認同感，另一方面，也能減少檢察官向被追訴人解釋認罪認罰從寬制度的時間負擔。

三、從寬處理的具體化和科學化

（一）從寬處理的具體化

前文提到責任刑與預防刑的劃分，現代量刑理念提倡責任刑是上限，預防刑僅在責任刑的框架內起調節作用。即是說在確定量刑起點的基礎上考慮影響責任刑的情節，進而確定責任刑的上限，自然成為預防刑的上限。國家采取刑事制裁主要針對犯罪人已然實施犯罪行為這一結果，行為人犯罪之后的活動主要被納入預防刑的考慮范圍[同前注，趙恒文。]，因此，被追訴人認罪認罰的情節屬于預防刑的范疇，如果要在刑法上體現認罪認罰影響預防刑的作用，在增設有關量刑情節時，可以加入被追訴人認罪認罰相關情況的內容，與犯罪事實、性質、情節、社會危害程度等量刑情節一并考慮。

《刑事訴訟法》第15條為認罪認罰從寬制度設置了很多前提條件，即犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，才可依法從寬處理，確立了認罪+認罰=從寬的標尺。對于被告人自首、坦白的案件，認罪認罰同自首、坦白有一定的重合和聯系，這種情況如何適用認罪認罰制度？樊崇義教授認為，應該在自首、坦白從寬處理的基礎上再適用《刑事訴訟法》第15條的規定，給予適當從寬處罰，如此才能激勵犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰的積極性，促使其悔罪，實現良好的社會效果。[樊崇義：《認罪認罰從寬與自首坦白》，載《人民法治》2019年第1期。]在《指導意見》對從寬幅度把握的表述中，也認為認罪認罰與自首、坦白不作重復評價，犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情節，又同時認罪認罰的，應當在法定刑幅度內給予相對更大的從寬幅度。周光權教授取其觀點合理之處，并指出僅僅依靠程序法并不能讓被告人真正享受到司法改革的成果：我國《刑法》第3條明確規定了罪刑法定原則，定罪量刑的情節必須法定化，即是說，將所有定罪量刑的內容設計在一部刑法典中。認罪認罰在《刑事訴訟法》中雖有明確規定，但并不能成為獨立的法定從寬處罰情節，如果直接依照《刑事訴訟法》第15條進行從寬處罰，可能與罪刑法定原則相悖。[參見周光權：《論刑法與認罪認罰從寬制度的銜接》，載《清華法學》2019年第13期。]

在刑事實體法上，一些財產犯罪、經濟犯罪乃至職務犯罪在達到一定數額后，最低刑即在3年或者5年以上，在這之中，僅就貪污賄賂罪中的認罪、悔罪、積極退贓作出了從寬處罰的規定。在依照罪刑法定原則的前提下，其他犯罪的被告人如果沒有法定的自首、立功環節，一般不得適用緩刑或者免予刑事處罰，一般性的認罪、悔罪只能作為酌定從寬情節考慮，即使有積極退賠，也只能符合從輕處罰的要求，減輕、免除處罰的空間較小。[同前注，周光權文。]按照王敏遠教授的總結，如果缺乏實體法的支撐，認罪認罰之后的刑罰減讓幅度始終是極其有限的。[王敏遠：《認罪認罰從寬制度疑難問題研究》，載《中國法學》2017年第1期，轉引自周光權：《論刑法與認罪認罰從寬制度的銜接》，載《清華法學》2019年第13期。]

如前述，《刑事訴訟法》第15條已經基本確立了認罪+認罰=從寬的標尺，其中“認罪”包括“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行”和“承認指控的犯罪事實”兩種情形，前者在刑法總則性規定中主要體現為自首、坦白，對此總則規定中已有對應的從寬處罰規定，但沒有包括自首、坦白后“認罰”的法定從寬情節。“認罰”指犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，愿意接受處罰。《指導意見》中認為，除了明確認罰在偵查、審查起訴、審判階段分別的表現以外，還需認識“認罰”的考察重點：被追訴人的悔罪態度和悔罪表現，包括退贓退賠、賠償損失和賠禮道歉等有利于修復社會關系的因素。對于主動認罪并接受處罰的，要防止過分從寬，造成量刑畸輕，對犯罪造成的損害關注度不足，也要防止給予被追訴人的量刑優惠過于謹慎[同前注，周光權文。]，使得從寬規則缺乏吸引力和可期待性，被追訴人受到投機心理驅動，寧可等到審判階段尋求獲得無罪或者罪輕判罰的可能。[同前注，趙恒文。]

而對于被追訴人被動認罪，在證據面前或者經辦案人員釋法說理后相對消極“承認指控的犯罪事實”并且愿意接受處罰的，也應在實體法層面考慮予以從寬處罰，但其幅度要小于主動認罪并接受處罰的場合。

（二）從寬處理的科學化

有學者認為，頂層設計和實施認罪制度改革的重心之一應當是在充分闡釋從寬正當性根據的前提下科學地建構從寬處理體系。從寬正當性在于：被追訴人放棄或限制部分審判權、辯護權以及其他與之相關的訴訟權利，如申請證人出庭作證權、申請鑒定權來換取實體上的從寬處罰和程序上的從簡處理，會在不同程度上實現節省辦案資源、減少對被害人影響與證人的二次傷害、恢復被害人損失等效益。個案中，在多大程度上實現上述效益將會影響到被告人的從寬幅度，進而影響具體的從寬類型、減輕比例。持以上“權利放棄對價說”的學者還認為，被追訴人享有的權利類型及其內容如果相對明確且有特定適用范圍，其可能放棄的權利內涵及其方式可能更為具體，更為契合建構可操作性的從寬比例規則的需求。[參見趙恒：《論從寬的正當性基礎》，載《政治與法律》2017年第11期。]自愿如實供述罪行、承認指控主要犯罪事實、在證據面前或經教育后承認指控的犯罪事實、愿意接受處罰、退贓退賠、賠償損失各自或組合起來后分別對應哪些權利內涵、帶來哪些正效益，與何種刑罰減損比例呈基本對等關系，這些問題的認知和解答一定程度上決定了從寬方案的運行效果和從寬體系的實體建構。通過合理評估不同案件中被追訴人放棄權利后可能實現的效益，有利于在實體法中根據不同情形設置科學的法定從寬處理情節，檢察機關能夠提出更精準的量刑建議，法官也能夠更好地行使定罪量刑權力。

四、形成量刑共識與基本尺度

當前，認罪認罰制度與實體法的銜接尚處在問題探討和設計建構的階段，實踐中制度參與者的分歧已然存在。上文提到的余某平交通肇事案是實踐中法檢出現定罪量刑分歧的典型個案。該案中，余某平酒后駕車肇事致被害人宋某死亡，逃逸后8小時到公安機關自動投案；在偵查階段，余某平家屬賠償被害人宋某的近親屬各項經濟損失160萬元，雙方達成了和解協議；在審查起訴階段，被告人簽署了認罪認罰具結書，檢察機關為此向法院提出了判處緩刑的量刑建議。在一審法院對檢察機關判處緩刑的量刑建議不予采納后，檢察機關抗訴，二審法院在判決中對檢察機關的抗訴意見一一駁斥，并加重改判被告人有期徒刑三年六個月。

對于這一判決結果，有觀點認為違背了刑事訴訟法第237條第二款設定的“上訴不加刑”原則，即使刑事訴訟法中規定人民檢察院提出抗訴的不受該原則限制，根據“禁止不利益變更”之法理，檢察院對重刑抗訴的，法院也應遵循“上訴不加刑”原則，保障被告人的合法權益。也有觀點認為，二審實行全面審查和全面處理原則，在認罪認罰案件中更應根據庭審查明情況依法作出判決，確保控辯協商的案件經得起審判的檢驗。

有論者結合余某平案，認為在認罪認罰案件中，人民檢察院提出量刑建議與人民法院行使量刑權之間存在違拗心理。[蔣安杰：《實體正義之“輪”不能滑離程序正義之“軌”》，載https://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/202004/t20200422_459331.shtml，來源：法制日報，2020年4月22日發布。]《刑事訴訟法》規定在認罪認罰案件中，人民法院一般應當采納檢察機關提出的量刑建議，《人民檢察院刑事訴訟規則》和“兩高三部”《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》也進一步明確，檢察機關應當提出確定刑量刑建議。對此，未免會引發法官的普遍疑慮，包括認罪認罰制度會不會演變成以檢察機關為主導、“以審判為中心”的庭審格局是否會被架空等等。

這些疑慮實際已經在一定程度上得到了解答。檢察機關的量刑建議屬于求刑權，包括了提幅度刑量刑建議和確定刑量刑建議。而無論檢察機關提哪一種，定罪量刑的最終決定權還在于法官，由法官在庭審中對認罪認罰的自愿性、具結書內容的真實性和合法性、量刑建議的合理性進行審查核實，法官還可以向被告人發問，確認被告人是否實施犯罪，是否真誠悔罪。對于事實清楚，證據確實、充分，量刑建議適當的，法院一般應當采納，這實質上是對控辯雙方合意的尊重，是代表國家履行承諾，并非狹義上的對公訴意見的監督和背書。[蔣安杰：《實體正義之“輪”不能滑離程序正義之“軌”》，載https://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/202004/t20200422_459331.shtml，來源：法制日報，2020年4月22日發布。]

另外，法院認為量刑建議明顯不當，告知檢察機關后檢察機關不調整或者調整后仍然明顯不當的，法院應當依法作出判決，這也說明法院對是否采納檢察機關量刑建議擁有最終的決定權，體現了審判權的終局性和權威性。還有一點是，法官改變量刑建議后，檢察官還可以抗訴，這又回到法律賦予檢察機關的法律監督職責上，對確有錯誤的判決、裁定予以監督、給予救濟，都是在依法履職。

不在根本上發生沖突，并不意味著不會產生分歧。法檢兩家在認罪認罰案件的量刑問題上出現分歧時，應尋求正確的處理路徑。在認罪認罰從寬制度自全國18個試點地區逐步向全國推進、深入的過程中，對于究竟提何種形式的量刑建議，要根據案件的復雜程度和提量刑建議的經驗，如對于量刑情節復雜加重與從寬處罰情節并存的認罪認罰從寬案件，可以先提出幅度刑量刑建議。精準量刑是個復雜的司法活動，對檢察機關提量刑建議的能力提出了很高要求，檢察機關應加強案件研判，準確把握法律的適用和從寬幅度；法檢兩家應促進溝通，盡力消弭分歧、統一執法尺度，對常見犯罪在本地區的量刑尺度形成相對明確的量刑共識；在頂層設計方面，要盡快出臺統一的量刑指導意見，為量刑建議的提出和刑罰裁量提供指南和準則。在具體案件中，不論是提量刑建議還是提出抗訴，亦不論是采納量刑建議、調整量刑建議還是不采納量刑建議，都要充分說明理由和依據，對量刑問題強化說理和全面分析，不能含糊其辭，也不能繞開、剝離基本事實、違背法律原則和基本邏輯，如此方可減少歧義和摩擦。

五、結語

認罪認罰從寬制度已經寫入刑事訴訟法，適用從寬制度的程序構建已基本完成，在實體法上進一步明確認罪認罰從寬的規定，是制度運行和發展過程中顯露的“短板”，這一“短板”的補齊既符合我國司法制度所倡導的和諧司法、恢復性司法，也是實現國家治理體系和治理能力現代化的需要。各方在不同的個案中進行量刑相關的活動時，也要善于總結規律、進行充分的討論，以此促進分歧的化解和共識的達成，共同克服制度的內在缺陷和外生矛盾，在進行個案實體方面價值引導的同時考慮認罪認罰從寬制度立法預期的放棄對抗、提升效率、化解矛盾、促進和諧等一系列正向價值，使制度價值和司法實踐更加契合，得到穩定、可持續的收效。

作者：溫文，玉林市中級人民法院黨組成員、副院長；何港平，玉林市中級人民法院研究室法官助理 

來源：玉林市中級人民法院