侵權責任中對正當防衛必要限度的理解與判定

——以孟海龍身體權、健康權糾紛一案為例

摘要：正當防衛是公民行使防衛權的行為，在司法實踐中，如何合理、準確界定正當防衛與防衛過當，是一個比較復雜的問題?！懊虾｝埳眢w權、健康權糾紛一案”引發關于寧某行為是否構成正當防衛的思考，正當防衛認定的核心在于精準理解與判定“必要限度”，影響正當防衛必要限度的判定涉及侵害行為的性質、侵害方法、案發現場狀況等主客觀因素。

關鍵詞：侵權行為   正當防衛   必要限度   免責事由   

一、案件回顧

（一）基本案情[ 參見許昌市建安區人民法院（2019）豫1003民初832號民事判決書 ]

2017年10月29日23時30分許，在許昌市中安9號公館門口，案外人劉亞琪、李羽童與被告寧可因瑣事發生糾紛，劉亞琪首先扇被告寧可一耳光，接著李羽童跺被告寧可一腳，后小智（孟海龍公安機關筆錄中述稱）、原告孟海龍跑過來同劉亞琪、李羽童一起對被告寧可拳打腳踢進行毆打，被告寧可就向9號公館旁邊的網吧跑，劉亞琪、李羽童、小智及原告孟海龍四人在后面追著打，他們從9號公館門口打到網吧門口，又將被告寧可拽到一邊繼續打，之后把寧可抬到南邊電線桿處繼續毆打被告寧可，在此處，劉亞琪將事發之前被告寧可攜帶的一把匕首（在雙方發生斗毆之前，案外人孫毅將匕首從被告寧可手里要走，劉亞琪又從孫毅手中要回來）遞到被告寧可手里，并說“……你捅我唄？”。因被告寧可害怕他們四人對其進行毆打，寧可遂拿著匕首在手里來回晃動，在此過程中，匕首劃到了李羽童的衣服，原告孟海龍看到此情形，就用手去捶被告寧可，此時原告孟海龍的手剛好碰到被告寧可手中來回晃動的匕首上，導致原告孟海龍的手被劃傷，后孟海龍到許昌市中心醫院進行治療。原告孟海龍經許昌市公安局刑事科學技術研究所法醫學鑒定，原告的損傷程度為輕傷二級。

本院認為,當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。因正當防衛造成損害的，不承擔責任。正當防衛超過必要限度，造成不應有的損害的，正當防衛人應當承擔適當的責任。

正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的制止不法侵害,并對不法侵害人造成損害的行為。本案中,根據本院已經查明的事實、公安機關對當事人的詢問筆錄及本院調取的監控錄像顯示,劉亞琪、李羽童、小智（音）及原告孟海龍對被告寧可進行持續毆打過程中，被告寧可并未還擊，同時，被告寧可之所以造成原告受傷，是因為案外人劉亞琪將匕首遞到被告寧可手里，并慫恿說“……你捅我唄？”，因被告寧可害怕原告孟海龍等四人對其繼續進行毆打，遂拿著被遞到手中的匕首來回晃動以制止被繼續毆打。在此情況下，被告寧可用手去捶被告寧可才導致原告孟海龍的手剛好碰到被告寧可手中來回晃動的匕首上而被劃傷，被告寧可來回晃動匕首是為了制止孟海龍等四人對其繼續進行正在實施的不法侵害，系自衛，被告寧可對造成孟海龍受傷的后果并無主觀上的故意，因此被告寧可對原告孟海龍實施的行為滿足正當防衛的起因條件、時間條件及主觀條件,被告寧可的行為屬于正當防衛。綜上,本院認為,被告寧可的行為構成正當防衛。

（二）裁判結果及理由

河南省許昌市建安區人民法院一審判決：駁回原告孟海龍的訴訟請求。案件受理費450元，由原告孟海龍負擔。原告孟海龍不服原審判決，提起上訴。河南省許昌市中級人民法院二審判決[ 許昌市中級人民法院（2019）豫10民終3033號民事判決書。]駁回上訴，維持原判。二審訴訟費450元由上訴人孟海龍負擔。

法院生效判決認為：依據公安機關對當事人的詢問筆錄及監控錄像顯示，劉亞琪，李羽童，小智（音）及孟海龍對寧可進行持續毆打過程中，寧可并未還擊，同時寧可之所以造成孟海龍受傷，是因為案外人劉亞奇將匕首遞到寧可手里，并慫恿說，“……你捅我唄？”，因寧可害怕孟海龍等四人對其繼續進行毆打。遂拿著被遞到手中的匕首來回晃動以制止被繼續毆打，寧可來回晃動匕首是為了制止孟海龍等四人對其繼續進行正在實施的不法侵害，系自衛，寧可對造成孟海龍受傷的后果并無主觀上的故意，符合正當防衛的起因條件、時間條件及主觀條件，故一審判決認定寧可的行為構成正當防衛并無不當。

綜上所述，上訴人的上訴理由不能成立，本院不予支持。原判決認定事實清楚，適用法律正確。

二、被告寧可防衛行為的性質認定

本案中，雖然原告所受到的傷害是因被告寧可的反擊行為所致，并經公安機關委托鑒定，原告的損傷程度為輕傷二級，原告看似“有底氣”向法院提起訴訟，要求被告賠償其受到的侵害。然而法院判決被告寧可的行為構成正當防衛，無需承擔賠償責任。針對被告寧可揮動匕首將原告劃傷的行為是否構成正當防衛？可以從以下幾個方面進行：

（一）正當防衛制度的立法目的

只有在準確把握正當防衛立法目的的前提下，才能正確理解和判定正當防衛。正當防衛不僅是我國刑法中規定的一項制度，同樣也是我國民事法律體系中的一項重要制度。正當防衛行為是公民在遇到不法侵害時，積極進行反擊，保護自身權益的的一種有必要限度的自我保護行為。孟德斯鳩曾說過：“在公民與公民之間，自衛是不需要攻擊的。他們不必攻擊，只要向法院申訴就可以了。只有在緊急情況下，如果等待公力救濟，就難免喪失生命，他們才可以行使這種帶有攻擊性的自衛權利。”由此可以反映出，正當防衛是法律賦予公民的一項重要權利，作為一項公民權利，公民在遭遇不法侵害時，又無法及時獲得公力救濟時，有權主動實施，進而保護自己免受不法侵害。同時公民在實施正當防衛行為時，也是受法律保護的，即在公民有條件能夠采取躲避的方式免受侵害或者有足夠的時間等待公力救濟的情形下，仍可實施正當防衛。

（二）原告孟海龍等人的侵害行為是否正在發生

不法侵害正在發生是正當防衛的時間要件，也稱作防衛的適時性，即侵害行為正在進行，導致權利人開始遭受損害，如不及時采取防衛措施，將導致本人的合法權益遭受更多的損害。本案查明的案件事實顯示，原告孟海龍等四人起初對被告寧可拳打腳踢進行毆打，他們從9號公館門口打到網吧門口，又將被告寧可拽到一邊繼續打，之后把寧可抬到南邊電線桿處繼續毆打被告寧可。原告孟海龍等人的持續施暴行為，應當認為不法侵害正在進行，被告寧可在原告等四人繼續追逐、有繼續受到不法侵害的緊迫風險，并受到言語刺激的情形下，存在防衛時間。

（三）原告孟海龍等人的侵害行為是否具有不法性

侵害行為是否具有不法性，這里的不法性應采取結果不法說，即以侵害行為是否導致或者至少將會導致產生有違法律所禁止的后果作為判斷標準，換言之，權利人在法律上沒有容忍此種侵害的義務。[ 朱巖：《侵權責任法通論》，法律出版社2011年版。]本案中，案外人劉亞琪、李羽童與被告寧可因瑣事發生糾紛，原告孟海龍與案外人劉亞琪、李羽童一起對被告寧可進行施暴，原告孟海龍與被告寧可在本案糾紛發生前并無糾紛，在劉亞琪、李羽童對被告寧可實施毆打行為時，積極參與毆打，其行為侵害了被告寧可的生命健康權，故原告孟海龍的侵害行為具有不法性。

（三）被告寧可的防衛行為是否超過必要限度

必要限度，是比例原則在正當防衛中的表現。侵害行為可能造成的后果越嚴重，防衛行為的自由度也就越大，侵害行為所侵害的民事權益位階亦有判斷防衛行為是否超過必要限度的參考意義。在認定被告寧可的行為構成正當防衛的前提下，被告寧可的行為造成原告的損傷程度為輕傷二級，事發時原告孟海龍等四人在人數上處于絕對優勢，并且對被告寧可持續進行毆打，原告孟海龍等人的侵害行為直接構成對被告寧可的生命健康權的侵害，綜合侵害行為的強度，如本案中侵害人的人數為三人，而侵害的對象即被告寧可處于孤立無援的狀態，故侵害對象的防衛能力明顯低于侵害人的侵害能力，且給侵害對象人身安全帶來的危險，即侵害對象在不提高防衛行為的必要限度的情況下，無法“及時、有效、安全的制止不法侵害行為給其自身帶來的危險”，被告寧可的防衛行為造成原告孟海龍的人身受到損害，根據民事權益位階原理判斷，其防衛行為并未超過必要限度。

三、對正當防衛“必要限度”的理解與判定

為了保護自身權益免受不法侵害，法律賦予公民正當防衛的權利，但是為了社會公平正義，防止權利被濫用，必須要對正當防衛進行必要的限定。因此在認定正當防衛時，必須要對“必要限度”進行準確認定，這是認定防衛人責任承擔問題的關鍵。

《民法總則》、《侵權責任法》中對正當防衛的規定無差別，主要包含兩個方面：一、因正當防衛造成損害的，不承擔民事責任；二、正當防衛超過必要的限度，造成不應有的損害的，正當防衛人應當承擔適當的民事責任。《刑法》中對正當防衛的規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任；正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰；對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任?！闭敺佬l明顯超過必要限度，其中“明顯”是一個很難判斷的表述，截止目前我國法律也未對此做出全面系統解釋，更多的是在理論上的探討。法律或相關司法解釋對此問題沒有一個明確具體的指導標準，導致不同地區的法院對查明的情節近似的案件事實會有不同的判決結果。黑格爾曾說過：“在公民與公民之間，自衛是不需要攻擊的。他們不必攻擊，只要向法院申訴就可以了。只有在緊急情況下，如果等待法律的救助，就難免喪失生命，他們才可以行使這種帶有攻擊性的自衛權力”。防衛的必要限度是指防衛人實施防衛行為對侵害人所造成的的傷害，是阻止不法侵害必要發生的傷害，采取的防衛行為與不法侵害行為在程度上基本相當。正當防衛具有緊迫性，面對突如其來的侵害行為，必須及時予以反擊，不能要求防衛人對反擊行為的尺度拿捏的非常精準，正當防衛是“正”對“不正”的一種緊迫性行為，國家鼓勵公民勇敢的同違法行為作斗爭，對正當防衛的限制應該寬嚴相際，除了那些明顯超過必要限度造成嚴重損害而不得不判決承擔賠償責任的情形以外，都按照合法行為予以鼓勵、支持。如果嚴格按照條文的規定認定防衛限度，容易導致該條文成為“僵尸”條文，并且也擠壓了正當防衛的空間，不僅不能合法權益得不到及時的保護，也會導致其不能發揮其應有的法律效果，嚴格依照法律條文作出的判決不僅起不到應有的社會效果，更容易導致輿情的突發，引起社會失穩。 

在審判實踐中，降低正當防衛包括防衛過當的認定標準，就是提高了不法侵害人的違法成本；提高正當防衛包括防衛過當的認定標準，就是增加受害人的維權成本。通過對比，在司法審判實踐中，應當認定而未認定正當防衛的司法偏差，主要還是司法裁判者對相關立法精神理解不夠的客觀精準，近年來審判機關敢于頂住輿論的壓力，對過去的司法觀念的偏差進行糾偏，是值得肯定的。只有堅定不移的堅持判決結果要達到社會效果與法律效果的統一，才能促使正當防衛這一重要制度發揮出應有的社會效應，可以避免正當防衛的規定淪為“僵尸”條文。因此，可以從主客觀因素去判定是否超過必要限度。

（一）從主觀因素判定“必要限度”

雙方人數及各自身體素質是判定防衛是否超過“必要限度”著重考量的因素，在遇到不法侵害時，侵權人的體格健壯、年齡正值壯年，而自己身形瘦弱時，可以采取較為激烈的防衛手段，也可以借助一定的器械進行防衛，認定是否超過“必要限度”時，應當放寬認定尺度，只有這樣才能達到正當防衛的立法目的。如果不法侵害人在人數上占據絕對優勢時，應當在判定“必要限度”時放寬尺度，可以允許防衛人采取更加激烈或借助一定器械的防衛行為，如果防衛人數占據絕對優勢時，防衛人的防衛能力要高于侵害人的侵害能力，這時對防衛的限度應該嚴格認定。

（二）從客觀要素判定“必要限度”

不法侵害人的行為性質及防衛的現場是判定“必要限度”的關鍵因素。不法侵害人實施的侵害行為不能夠產生嚴重危及生命的后果時，防衛人在實施防衛行為時就不能超過明顯的限度。如果侵害人實施的侵害行為嚴重危及生命安全的，這時的防衛行為就不必受“必要限度”的限制，因為法律規定對于嚴重危及生命安全的，可以造成侵權人死亡，不成立防衛過當。侵害行為發生的現場不同也會對認定是否超過“必要限度”產生不同的影響。如果侵害行為及防衛行為發生在鬧市，防衛限度應該嚴格一些，在鬧市采取防衛行為制止不法侵害時更容易些，如果發生在偏僻的地點，制止不法侵害就需要采取更激烈的防衛手段，因此防衛人在上述地點實施的防衛行為的限度后者要比前者寬松一些。場合相對緊急，無法及時有效的獲得公力救濟，正當防衛就具有私力救濟的性質。在目前我國的法治理念中，私力救濟應當限定在一定的范圍之內，凸顯了正當防衛作為公權力救濟的一種必要補充。

防衛行為必然表現為暴力，這是法律賦予公民的權利，正當防衛具有以暴制暴的性質，但是不能認為，正當防衛只能對暴力侵害行為進行反擊，不能對非暴力侵害行為進行反擊，所謂侵害就是對他人的權利造成實質的傷害，不管侵害的行為是采取的暴力方式還是非暴力方式。只是針對暴力侵害行為與非暴力侵害行為不同的情形，采取不同的防衛行為，比如對人身傷害較輕微的侵害行為，雖然屬于非暴力行為，但是仍屬于侵害行為，仍然可以進行正當防衛。

作為司法裁判者，在認定正當防衛時，不僅需考量正當防衛的構成要件，更要設身處地的站在防衛人的角度，綜合去判斷案件的具體情況及防衛的限度，不能苛求防衛人需達到司法裁判者對正當防衛的精準高度。建議在司法審判實踐中要遵守以下兩點：一、正當防衛以不法侵害的存在為前提，該不法侵害應當以在客觀上危害他人利益為標準，那種認為只對暴力侵害才能進行正當防衛，對非暴力侵害不能進行正當防衛的認識是錯誤的，至于超過必要限度的，只是防衛程度的判定問題，與認定是否構成正當防衛有著質的區別；二、防衛過程中故意侵害他人權益的，是假借防衛進行的防衛反擊，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。[ 楊立新.侵權責任法：條文背后的故事與難題〔M〕.北京：法律出版社，2018.]

四、正當防衛產生的法律后果的法理思考

《侵權責任法》第二十六條至第三十一條規定了“減輕責任和不承擔責任”的情形，對于上述法律規定，因站在不同的角度在理論上會產生不同的稱謂，從原告請求權這個角度可以稱作“抗辯事由”，從裁判者中立的角度可以稱作“免責事由”。目前我國法律明確規定的免責事由：過失相抵、受害人故意、第三人原因、不可抗力、正當防衛、緊急避險，我們稱之為六種法定免責事由。由于規定的不夠細致，適用起來非常模糊，上述六種免責事由規定的種類不能涵蓋所有的免責事由，在審判實踐中，經常會遇到法定免責事由范圍之外的情形，如：意外、自擔風險、自助行為、受害人同意等。

正當防衛作為法定“免責事由”的一種，在侵權責任訴訟中，產生的法律效果就是破壞侵權責任構成要件之一，致使侵權責任不能夠成立，或者破壞整個侵權請求權，阻卻侵權請求權的成立。被侵權人作為原告向法院提起訴訟，需要證明侵權請求權依法成立，被告應當承擔侵權責任，被告雖然認可原告的權利受到侵害，但是作為侵權人的被告也可以主張自己的行為系正當防衛，來對抗侵權責任中違法性這一構成要件，只要違法性不存在，那么原告主張的侵權請求權就不成立，作為侵權人即被告就無需或減輕承擔賠償責任。即使原告可以證明侵權請求權成立，即侵權責任的四個要件已全部成立，被告也認可原告的侵權請求權成立，但被告主張是第三人的原因造成的，自己不是適格的被告，即原告起訴的主體不適格，這種情形下免責事由對抗的是侵權請求權整體，同樣產生被告無需承擔侵權責任的法律效果。

正當防衛如果從侵權責任構成要件的角度分析，在承認違法性系侵權責的獨立構成要件（四要件說）的前提下，是阻卻違法性要件；在不承認違法性系侵權責任的獨立構成要件（三要件說）的前提下，是排除過錯的免責事由。侵權責任構成要件是有利于受害人的利益維護，是為了確定侵權人的侵權責任；而正當防衛是有利于被告的利益維護，是為了解決侵權人在特定條件下減輕或不承擔責任。構成要件從正面發揮積極作用，確定侵權責任的成立，正當防衛作為免責事由從反面發揮消極作用，對抗構成要件的積極作用，從而導致侵權責任的不成立。構成要件與免責事由屬于同一個問題的兩個不同方向，雖然價值、作用方向不同，但是目的是一致的。在我國現行侵權責任制度的設計上，免責事由與侵權責任構成要件互相制約，庭審過程中能夠最大程度還原案件事實，目的是讓原被告雙方合理的利益達到平衡。

五、結語

正當防衛的“必要限度”一直是司法實踐中的難點問題，免責事由也是從保護被告人的角度設置，目的是為了防止不公正的賠償的發生。作為司法審判人員，在審理案件時要正確理解、精準判定適用正當防衛的情形，綜合多種因素，依據具體案件情況進行判定，以免違背正當防衛制度的立法精神。對社會關注度高的正當防衛案件，開庭審理時可采取網絡直播庭審，可以同時邀請當地人大代表、政協委員、新聞媒體等現場旁聽，及時向全社會公開案件的真實情況，防止以訛傳訛，誤導大眾。[ 沈德詠.我們應當如何適用正當防衛制度〔N〕人民法院報.2017年6月26日（第002版）]宣判后及時公布裁判文書的全部內容，正確引導大眾理性認識判決結果，通過以案釋法，傳達出人民法院鼓勵正當防衛的立場，充分發揮司法審判對社會主義核心價值觀的引領作用。

作者：吳炎飛，許昌市建安區人民法院