關鍵詞：刑期 新罪 減刑 數罪并罰 法理

來源：徐州審判

前言

徐州中院審監庭在梳理總結2019年發改案件的基礎上，選取了辦案過程中十個特別值得深思和反省的問題，力圖通過反思促使原審始終保持自覺、自省的能力，以期其能夠超越自身程序的局限來實現司法的正確性與正當性，這也是再審程序內在的價值體現。本期，小編將推送第九篇《此種情形下減刑刑期怎能計入已執行刑期！》，速來品鑒~~~

本期執筆人：丁世超 徐州中院審監庭法官助理

九思

算術公式不復雜，為什么刑期還算錯了？

九省

最新法規未學習，以往法理沒有深研悟透，對減刑裁定文字的表述理解簡單甚至誤讀，是錯算的直接原因。對冷僻、新頒法規的不知，只是學習不全面、不及時的表象，暴露的是對基本法理學習理解不深入、不系統的實質。

問題的提出:

劉某某曾被判刑七年，服刑期間，減刑一年，后被假釋。假釋期間，犯新罪。一審判決，撤銷假釋，判刑十一年；與原判未執行完畢的一年八個月十日并罰；決定執行十二年。后檢察機關提出再審抗訴，認為在數罪并罰時沒有將減去的一年刑期予以撤銷，適用法律錯誤。再審改判認為，減去的一年刑期不應計入已經執行的刑期，原判刑罰未執行完畢的期刑為二年八個月十日；與新罪判處的十一年并罰；決定執行十二年六個月。

本案的爭點：服刑期間已裁定減刑，又犯新罪數罪并罰后如何計算刑期？

具體為：減刑裁定減去的刑期是否應計入已執行刑期

一、司法實踐中不應有爭議的問題：在漏罪或新罪并罰情形下減刑裁定減去的刑期不計入已執行刑期

劉某某案所犯錯誤并非個例，此類錯案在2019年刑事再審改判案件中占較高比例。錯判原因具體為：一是《最高人民法院關于罪犯因漏罪、新罪數罪并罰時原減刑裁定應如何處理的意見》（法[2012]44號，以下簡稱《意見》）以批復的形式出現，《最高人民法院關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律的規定》（法釋〔2016〕23號，以下簡稱《減刑假釋規定》）是針對的減刑、假釋案件的辦理，容易被刑事法官所忽視；二是減刑、假釋裁定中會注明減刑后的剩余刑期、假釋考驗期，容易誘導刑事法官誤認為是未執行刑期。但這只是錯判原因的表象，根本問題是對基本法律理解的不夠透徹、不夠系統。

《意見》指出：近期，我院接到一些地方高級人民法院關于判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，罪犯因漏罪或者又犯新罪數罪并罰時，原減刑裁定應如何處理的請示。為統一法律適用，經研究，提出如下意見：罪犯被裁定減刑后，因被發現漏罪或者又犯新罪而依法進行數罪并罰時，經減刑裁定減去的刑期不計入已經執行的刑期。在此后對因漏罪數罪并罰的罪犯依法減刑，決定減刑的頻次、幅度時，應當對其原經減刑裁定減去的刑期酌予考慮。

《減刑假釋規定》第33條規定，罪犯被裁定減刑后，刑罰執行期間因故意犯罪而數罪并罰時，經減刑裁定減去的刑期不計入已經執行的刑期。原判死刑緩期執行減為無期徒刑、有期徒刑，或者無期徒刑減為有期徒刑的裁定繼續有效；第34條規定，罪犯被裁定減刑后，刑罰執行期間因發現漏罪而數罪并罰的，原減刑裁定自動失效。如漏罪系罪犯主動交代的，對其原減去的刑期，由執行機關報請有管轄權的人民法院重新作出減刑裁定，予以確認；如漏罪系有關機關發現或者他人檢舉揭發的，由執行機關報請有管轄權的人民法院，在原減刑裁定減去的刑期總和之內，酌情重新裁定。

對于減刑裁定減去的刑期是否應計入已執行刑期的問題，2012年《意見》和2016年《減刑假釋規定》已予明確，司法實踐中不應再有爭議。本案中，劉某某在假釋考驗期間故意犯罪，應撤銷假釋，將前罪未執行完畢的刑罰與后罪所判刑罰進行并罰。劉某某在服刑期間減刑一年，減去的一年刑期實際未執行，應計入沒有執行的刑罰，故其前罪未執行的刑罰為有期徒刑二年八個月十日，應以此作為數罪并罰的對象與新罪判處的刑罰合并，以決定應執行的刑罰。

二、在漏罪或新罪并罰情形下減刑刑期計入已執行刑期違背罪刑法定原則

司法解釋必然忠實于法律規定，不得做類推和擴大解釋。實際上，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第70條和第71條 對罪犯的數罪并罰問題已規定得相當清楚。從《刑法》第70條規定可知，罪犯在刑罰執行完畢前被發現漏罪需要數罪并罰時，應對前罪和后罪所判處的刑罰合并，并將已經執行的刑期在新判決決定執行的刑期內予以扣除，即“先并后減”規則。“先并”，所并的對象是后罪判決和前罪判決所確定的刑罰，確定前罪刑罰的是前罪判決而不是減刑裁定；“后減”，所減的對象是已經執行的刑期，已經減去的刑期雖然經過裁定確認，但因未實際執行，故不屬于已經執行的刑期，當然也就不在“后減”的范圍內。而《刑法》第71條又規定，罪犯在刑罰執行完畢前又犯新罪需要數罪并罰時，應當把前罪判處的刑罰中未執行刑罰和后罪判處的刑罰合并決定應執行的刑罰，即“先減后并”規則。由“后并”的對象是前罪沒有執行的刑罰和后罪判處的刑罰可知，“先減”的對象是前罪已經執行的刑罰即前罪判處的刑罰與沒有執行的刑罰之差，沒有執行的刑期包括前罪減刑后剩余刑期和減刑裁定減去的刑期。由此可見，《意見》和《減刑假釋規定》所規定的“經減刑裁定減去的刑期不計入已經執行的刑期”、“原減刑裁定自動失效”等是對《刑法》第70條、第71條的嚴格解讀。在漏罪或新罪并罰情形下，即便對《意見》、《減刑假釋規定》不知，如對《刑法》基本條文學習全面、理解透徹依然不會出現類似錯判。

根據《刑法》第70條、第71條之規定，經減刑裁定減去的刑期當然不計入已經執行的刑期，已經執行的刑期應當計算在新判決決定執行的刑期以內或在數罪合并前先予以扣減。但這又涉及到另一個法律技術層面的問題。如果前罪被判處有期徒刑，刑罰執行期間，無論對服刑罪犯如何減刑，已經執行的刑期都能計算在新判決決定的刑期以內或在數罪合并前先予以扣減。而前罪如果是無期徒刑以上刑罰時，將已經執行的刑期計算在新判決決定的刑期以內或在數罪合并前先予以扣減就難以操作。因為，無期徒刑以上刑罰經過裁定減為有期徒刑后，被裁定減去的刑期本身就是一個未知數，無法計算服刑罪犯被裁定減去的刑期。因此，《意見》所規定的減刑裁定減去的刑期不計入已經執行的刑期就基本失去意義；而且，在數罪并罰后，新判決決定執行的刑罰必然是前罪判決判處的無期徒刑以上刑罰，已經執行的刑罰則無法計入新判決或在新判決內有所體現。《刑法》第69條在規制數罪并罰基本規則時，對被判處死刑和無期徒刑的情形作了除外規定，在對特殊情況下的數罪并罰進行規制時，亦應考慮死刑和無期徒刑這些特殊情形，方能體現刑法的公平、正義價值。為此，2016年《減刑假釋規定》又規定，新罪并罰，原判死刑緩期執行減為無期徒刑、有期徒刑，或者無期徒刑減為有期徒刑的裁定繼續有效；漏罪并罰，原減刑裁定自動失效，根據漏罪發現的不同情形，對原減刑重新裁定確認；并在35條、36條、37條又做分類規定 。

三、減刑刑期不計入已執行刑期彌補減刑善后制約機制的缺失

減刑裁定減去的刑期不應計入已執行刑期應從減刑的實質條件把握和理解。我國刑法規定減刑的條件是確有悔改表現或立功表現。確有悔改表現的規定過于原則，相關司法解釋以列舉的規定進行了細化 ，但由于內容缺乏可操作性，評價確有悔改表現的具體標準仍不夠明確。目前監獄普遍使用計分考核的方式量化減刑條件，將罪犯的考核得分作為提請減刑的主要依據。但是，這種計分考核制度存在注重勞動表現和日常行為，難以量化思想改造的缺陷，因而不能確保準確反映罪犯人身危險性的降低，反而會一定程度上助長罪犯投機的心理和功利改造的心態。立功表現的減刑又側重于社會有益性的評價，而忽視罪犯的人身危險性的考量。基于以上原因，減刑裁定不能完全確保評價的真實性和可靠性，具有一定風險性。主觀隱瞞漏罪被發現和故意犯新罪被追究則暴露了該風險。減去刑期不計入已執行刑期實質是對減刑裁定的否定，恰當的對原減刑的不足做好了補救。而不予計入已執行刑期，必然使并罰刑期更長，也體現了從人身危險性角度考慮從嚴處罰的精神，符合罪責性相適應的原則。

四、數罪并罰制度與減刑假釋的銜接

減刑本質是對刑罰的變通方式，并非對原判決的改變，而是對原判執行的改變。執行刑罰雖以判決確定的刑罰為內容，但它并不是裁判權的附庸，刑罰執行本身具有相對獨立性。刑罰執行過程中可以根據犯罪的悔改表現或者立功表現，對判決所確定的刑罰依法加以調整 。在裁定減刑以后發現漏罪或再犯新罪的情況下，能夠對減刑價值產生否定作用的不是犯罪行為本身，而是其所反映的罪犯減刑依據的不足，即減刑時所確認的人身危險性與實際不符。這是就需要依據實際情況對減刑進行重新校準。《意見》規定，在此后對因漏罪數罪并罰的罪犯依法減刑，決定減刑的頻次、幅度時，應當對其原經減刑裁定減去的刑期酌予考慮。《減刑假釋規定》規定，如漏罪系罪犯主動交代的，對其原減去的刑期，由執行機關報請有管轄權的人民法院重新作出減刑裁定，予以確認；如漏罪系有關機關發現或者他人檢舉揭發的，由執行機關報請有管轄權的人民法院，在原減刑裁定減去的刑期總和之內，酌情重新裁定。此舉避免了因漏罪或新罪斷然否定減刑效力，而抹殺刑罰執行的獨立性和減刑評價的客觀性，銜接好并罰后的刑罰執行，有利于罪犯的積極改造。

五、結語

對冷僻、新頒法規的不知，是學習不全面的表象，暴露的是對基本法理學習理解的不深入、不系統的實質。對于漏罪或新罪并罰時減刑裁定減去刑期應否計入已執行刑期問題，即便不知道《意見》和《減刑假釋規定》的相關規定，在適用《刑法》第70條和71條兩基本條文時也應當對減去刑期是否計入已執行刑期產生疑問，并在疑問的指引下去尋找被忽視的法律規定。而這個解疑過程又反過來加深了對基本法條的理解。所以，劉某某類案件錯判的根本原因是辦案法官對基本法律學習理解的不深入、不系統。