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浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院關于印發《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答(二)》的通知
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與“勞務派遣合同糾紛“相關的法律條文(2)
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十七、勞務派遣用工關系中,用工單位與勞動者約定服務期的效力如何認定? 答:勞務派遣單位對服務期約定予以認可的,該約定有效,服務期超過勞動合同期限的,勞動合同應當順延至服務期滿。勞務派遣單位對服務期約定不予認可的,該服務期約定無效。
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十八、勞務派遣用工關系中,勞務派遣單位損害勞動者權益的,用工單位是否要承擔連帶賠償責任? 答:勞務派遣單位給勞動者造成損害的,除用工單位存在故意或者重大過失情形,原則上不承擔連帶賠償責任。
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一、建筑施工企業違法轉包、分包中的相關法律關系應如何認定? 答:具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定,將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人,該不具備用工主體資格的組織或者自然人所招用的人員請求確認與承包單位存在勞動關系的,不予支持。但該人員在工作中發生傷亡,受害人請求承包單位參照工傷的有關規定進行賠償的,人民法院應當予以支持。社會保險行政部門已認定該人員工傷的,按工傷保險規定處理。
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二、勞動者與用人單位保留勞動關系的同時,又到其他用人單位工作的,法律關系應如何認定?勞動者向后一個用人單位主張勞動報酬、解除勞動關系經濟補償、賠償金及休息休假權的,應否支持? 答:勞動者與用人單位保留勞動關系的同時,又到其他用人單位工作的,應認定雙方存在勞動關系。勞動者向后一個用人單位主張勞動報酬、解除勞動關系經濟補償、賠償金及休息休假權的,依法應予支持。
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四、勞動者自帶工具,沒有底薪,以包片等名義或者簽訂委托協議等形式為單位工作(如快遞員、超市促銷員),其與單位之間的法律關系應如何認定? 答:勞動者以包片等名義或者以簽訂委托協議等形式為單位服務的,一般應按雙方約定認定雙方的法律關系。如單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者,勞動者受單位的勞動管理,從事單位安排的有報酬的勞動,且勞動者提供的勞動是單位業務的組成部分,應認定雙方存在勞動關系。
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五、用人單位與勞動者連續訂立二次固定期限勞動合同,第二次勞動合同到期后,勞動者要求訂立無固定期限勞動合同的,應否支持? 答:用人單位與勞動者已連續訂立二次固定期限勞動合同,第二次固定期限勞動合同期滿后,勞動者根據《勞動合同法》第十四條第二款第三項的規定提出續訂勞動合同并要求訂立無固定期限勞動合同的,應予支持。對勞動合同的內容,雙方應當按照合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則協商確定;對協商不一致的內容,依照《勞動合同法》第十八條的規定執行。
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六、用人單位違反法律規定超過一年未與勞動者簽訂書面勞動合同或者簽訂無固定期限勞動合同,在仲裁時效內,勞動者主張二倍工資的,應否全額支持? 答:依據《勞動合同法》第十四條第三款和《勞動合同法實施條例》第七條的規定,用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。因此,未訂立書面勞動合同情形下二倍工資的最長支付期限為11個月。 勞動者依據《勞動合同法》第十四條的規定提出訂立無固定期限勞動合同,用人單位違反規定未與勞動者訂立無固定期限勞動合同的,二倍工資的最長支付期限為11個月。 勞動者有關支付最長11個月二倍工資的訴請符合相關法律規定,且最后一個月的二倍工資請求未超過仲裁時效的,應予全額支持。
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七、用人單位與勞動者在勞動合同中約定“合同到期后勞動者繼續在用人單位工作的,視為原勞動合同期限的延長”。延長的勞動合同到期后,勞動者提出其已符合簽訂無固定期限勞動合同的條件,要求用人單位與其續簽無固定期限勞動合同的,應否支持?勞動者以延長期間用人單位未與其簽訂書面勞動合同為由要求支付二倍工資的,應否支持? 答:勞動合同中約定“合同到期后勞動者繼續在用人單位工作的,視為原勞動合同期限的延長”,雙方實際履行了該約定的,視為雙方之間訂立了新的勞動合同,因此,延長的勞動合同到期后,用人單位不能直接終止勞動合同,如勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同且符合《勞動合同法》第十四條第二款第三項規定的,應予支持。但勞動者以延長期間用人單位未與其簽訂書面勞動合同為由要求支付二倍工資的,不予支持。
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八、勞動者違反用人單位規章制度,符合用人單位與其解除勞動合同的條件,用人單位應在多長時間內行使勞動合同解除權? 答:勞動者違反用人單位規章制度,符合用人單位與其解除勞動合同的條件,用人單位一般應在知道或者應當知道之日起5個月內行使勞動合同解除權。
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九、用人單位的規章制度規定績效考核等級,并規定考核末位淘汰的,用人單位能否據此單方解除與考核末位者的勞動關系? 答:勞動者在用人單位績效考核中居于末位等次,不等同于“不能勝任工作”,不符合單方解除勞動合同的法定條件,用人單位不能據此單方解除勞動合同。
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十、勞動者以用人單位未與其簽訂書面勞動合同為由,提出解除勞動關系并要求用人單位支付經濟補償的,應否支持? 答:用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同不屬于《勞動合同法》第三十八條規定的情形,勞動者以用人單位未與其簽訂書面勞動合同為由,提出解除勞動關系并要求用人單位支付經濟補償的請求,不符合《勞動合同法》第四十六條的規定,不予支持。
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十一、勞動者解除或者終止勞動合同前十二個月包含醫療期等非正常工作期間,且在該期間內用人單位未支付正常工作工資的,經濟補償基數應如何確定? 答:《勞動合同法》第四十七條第三款規定的“本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資”,應理解為勞動合同解除或者終止前勞動者正常工作狀態下十二個月的平均工資,不包括醫療期等非正常工作期間。
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