今天，非常高興參加“物權法擔保物權國際研討會”，與各位理論和實務專家集中研討物權法中擔保物權編的若干問題。正如剛才奚曉明副院長所言，物權法第四編在借鑒并創新擔保物權制度規則的同時，也帶來一些制度規則沖突和如何具體適用的問題。如何妥善解決規則沖突并正確解釋規則，自然成為中國司法實踐所面臨的任務。在此，我簡要地介紹一下中國物權法擔保物權編在審判實踐中的適用情況以及最高人民法院關于擔保物權編司法解釋的起草情況。 一、如何解決物權法第四編與擔保法等法律的銜接問題 2007年10月1日，物權法開始正式施行。在擔保物權方面，物權法施行后首先面臨的一個問題是：如何解決物權法擔保物權編的制度規則與之前的民法通則、擔保法、合同法、房地產管理法等法律中關于擔保物權規則的沖突問題。 新法律施行之后，面臨著新法與舊法的銜接問題，這在中國民商事審判實踐中，通常體現為制定發布銜接性質的司法解釋。例如合同法、公司法、破產法等，在新法施行后都通過制定相應的司法解釋來解決銜接問題。那么物權法施行后是否也需要制定銜接性的司法解釋來解決新舊法銜接問題呢？經過認真研究，我們認為，沒有必要專門制定一個司法解釋來解決新舊法銜接問題。因為物權法與合同法、公司法、破產法不同，合同法等法律在新法施行后，舊法即告廢止，不再適用。而物權法施行后，原來規定有擔保制度規則的諸如民法通則、擔保法、合同法、房地產管理法、海商法、民用航空器法、城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例等并未被廢止。因此物權法施行后，在擔保法律制度規則方面呈現出“諸法并行”的局面。因此，所謂的“銜接”問題其實就是如何貫徹“法不溯及既往”原則的問題。為此，最高人民法院在全國民事審判工作會議和全國民商審判工作會議上均明確提出：物權法的頒行并不意味著擔保法的廢止。在處理擔保法等法律與物權法銜接問題時，應當堅決貫徹“法不溯及既往”的法律原則。首先，凡是發生在物權法施行之前的擔保物權行為，應當適用擔保法及其司法解釋的規定。其次，物權法實施后，在處理擔保法等法律與物權法的沖突時，應當按照立法法第八十三條與物權法第一百七十八條規定的原則和精神，根據“上位法優于下位法”、“新法優于舊法”、“特別法優于一般法”的原則解決法律沖突問題。民法通則與物權法雖為同位法，但物權法是新法；擔保法與物權法雖皆規定有擔保物權，但物權法是上位法；物權法與海商法、民用航空法雖都規定有船舶、航空器抵押權等擔保物權，但海商法、民用航空法是特別法。最后，在抵押權登記效力、抵押登記的公信力、獨立擔保的適用依據、抵押權的重復設定、抵押權的存續期限、擔保財產的處分、抵押權的從屬性規則、擔保物權競合規則等方面，擔保法及其司法解釋與物權法第四編的規定差距較大，必須重點加以關注，并結合擔保交易和審判實踐的需求，適時制定司法解釋，以解決新的擔保物權制度規則的正確具體適用問題。 二、物權法第四編司法解釋起草中需要解決的幾個主要問題 如何妥善解決擔保物權制度規則沖突并正確解釋規則，有待最高人民法院物權法司法解釋予以明確規定。就目前的調研情況看，以下幾個問題是我們制定擔保物權編司法解釋所需要重點解決的問題。 1．關于獨立擔保的適用范圍問題 無論是擔保法第五條第一款還是物權法第一百七十二條第一款，都對獨立擔保作出了比較明確的規定。由于獨立擔保顛覆了經典的擔保權從屬性規則并由此產生異常嚴厲的擔保責任，因此擔保實務和審判實踐對獨立擔保的適用范圍存在較大爭議。考慮到獨立擔保責任的異常嚴厲性，以及該制度在使用過程中容易滋生欺詐和濫用權利等弊端，尤其是為避免嚴重影響或動搖我國擔保法律制度體系之基礎，最高人民法院在《關于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》）司法解釋論證過程的態度非常明確：獨立擔保只能在國際商事交易中使用，并通過最高人民法院[1998]經終字第184號終審判決表明該立場。物權法第七十一條第一款秉承物權法定主義原則，在但書中規定“但法律另有規定的除外”，鮮明地表達了當事人不能通過合同約定獨立性擔保物權的立法態度。目前的問題是：如果當事人在國內市場中約定了獨立擔保，是否要絕對地認定該約定無效并判令獨立擔保人承擔締約過失責任呢？在主債權合同無效和存在無效的情形下，應當如何分別處理呢？如何根據“無效民事法律行為效力轉換”的原理，通過“裁判解釋轉換”的方法來實現轉換？對于國內商業銀行已經普遍使用獨立擔保條款的合同，這種轉換是否符合當事人的合同預期？ 2．關于人保和物保并存時的相互追償權問題 人保與物保的關系是擔保法律制度中的重要問題。考察主要國家的民法規定，關于如何安排人保和物保的關系，基本存在保證人絕對優待主義、保證人相對優待主義和平等主義等三種模式。《擔保法司法解釋》第三十八條第一款修改了擔保法第二十八條的模式，明確區分債務人提供物保和第三人提供物保兩種情形，并分別采取“保證人絕對優待主義”和“平等主義”模式。中國物權法第一百七十六條的規定基本沿襲了《擔保司法解釋》第三十八條第一款的模式，并進而形成“私法自治原則＋保證人絕對優待主義＋平等主義”的模式。盡管兩者模式基本相同，都承認債權人的選擇權，但存在一個重要區別：擔保法司法解釋既承認擔保人對債務人的追償權，也認可擔保人之間的相互追償權；而物權法僅規定擔保人對債務人的追償權，卻未明確規定擔保人的相互追償權。因此，是否允許擔保人之間相互形成追償權，就成為了擔保物權編司法解釋應當明確的一個問題。如果允許相互追償，那么如何確定各擔保人所應承擔的相應份額？ 3．關于擔保物權的重復設定問題 《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百一十五條和擔保法第三十五條均明確確立了禁止重復抵押的原則。學界和實務界普遍地認為該原則人為地降低抵押效用，不利于市場融資需要。為此，《擔保法司法解釋》第五十條和第五十一條對擔保法第三十五條進行了適當的矯正：“抵押物的價值在抵押權實現時確定”、“抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值的，超出的部分不具有優先受償的效力”，極大地緩解了擔保法禁止重復抵押的剛性規定。物權法擔保物權編對此未置明文，那么物權法是否允許重復設定抵押？有待司法解釋予以明確。 4．關于擔保物權的期間問題 “擔保物權期間”是一個關涉擔保當事人利益的重大問題。物權法第二百零二條對抵押權的期間規定為：“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護”。應當注意，該條是整部物權法中唯一使用司法解釋語言表述立法內容的條文，該條亟待解釋的問題是：抵押權人未在主債權訴訟時效期間行使抵押權的，抵押權是歸于消滅，還是罹于訴訟時效，抑或是抵押人可根據從屬性規則行使免責抗辯權？對此，學界和實務界眾說紛紜，有待司法解釋予以明確。 5．關于房產和地產分別抵押的問題 無論是城市房地產管理法第三十一條，還是擔保法第三十六條，抑或是物權法第一百八十二條、第一百八十三條，都明確規定“房隨地走、地隨房走”的雙向統一原則。審判實踐中的問題是：在物權法施行之前，如果當事人將房產和地產分別設定抵押，如何認定其抵押的效力？在物權法施行之后，雖然物權法第十條明確規定：“國家對不動產實行統一登記制度。統一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規規定”，但是在相關的統一登記范圍、登記機構和登記辦法的法律、行政法規沒有制定出來前，如果當事人將房地產分別設定抵押，如何認定其抵押的效力？對房產和地產是一體評估還是分別評估？一體拍賣后，是按照登記時間先后清償還是分別清償？這些問題均需司法解釋予以明確。 6．關于應收賬款的質押問題 應收賬款可否質押，可謂物權法制定中的重大爭論問題。在銀行界的大力推動下，物權法第二百二十三條規定允許應收賬款設定權利質權，并在第二百二十八條規定應收賬款質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立。雖然物權法規定了應收賬款可以設定質權，但無論在理論解釋上還是實務操作中，皆面臨比較棘手的問題。第一，應收賬款的范圍是否應當有所限制？（公益服務領域中例如醫院對患者的醫療收費等應收賬款，直接關涉這類公益機構的利益與國民基本權益之間的“公平與效率”方面的價值權衡，事關公共政策選擇，觸及社會穩定，是否適合設定質押？）第二，登記是應收賬款質權的成立要件還是對抗要件？第三，信貸征信機構對登記是進行形式審查還是實質審查？第四，第三債務人是否屬于當事人？第五，應收賬款設質是否需要交付債權憑證？第六，如何區分應收賬款質押與附追索權的應收賬款轉讓以及保理？ 此外，如何理解物權法第一百九十九條“善意第三人”的范圍？動產抵押登記是否具有公信力的效力？動產浮動抵押制度如何具體實行？抵押權實行是否一概通過非訴的執行程序進行，諸此等等，均有待司法解釋予以明確。 以上也只是我們的一些初步設想和亟待要解決的相關問題，歡迎社會各界積極提出司法解釋建議。

物權法擔保物權編實施中的幾個重要問題　　--在“物權法擔保物權國際研討會”上的講話　　宋曉明*（注*：最高人民法院民二庭庭長。）　　（2008年4月29日）

今天，非常高興參加“物權法擔保物權國際研討會”，與各位理論和實務專家集中研討物權法中擔保物權編的若干問題。正如剛才奚曉明副院長所言，物權法第四編在借鑒并創新擔保物權制度規則的同時，也帶來一些制度規則沖突和如何具體適用的問題。如何妥善解決規則沖突并正確解釋規則，自然成為中國司法實踐所面臨的任務。在此，我簡要地介紹一下中國物權法擔保物權編在審判實踐中的適用情況以及最高人民法院關于擔保物權編司法解釋的起草情況。　　一、如何解決物權法第四編與擔保法等法律的銜接問題　　2007年10月1日，物權法開始正式施行。在擔保物權方面，物權法施行后首先面臨的一個問題是：如何解決物權法擔保物權編的制度規則與之前的民法通則、擔保法、合同法、房地產管理法等法律中關于擔保物權規則的沖突問題。　　新法律施行之后，面臨著新法與舊法的銜接問題，這在中國民商事審判實踐中，通常體現為制定發布銜接性質的司法解釋。例如合同法、公司法、破產法等，在新法施行后都通過制定相應的司法解釋來解決銜接問題。那么物權法施行后是否也需要制定銜接性的司法解釋來解決新舊法銜接問題呢？經過認真研究，我們認為，沒有必要專門制定一個司法解釋來解決新舊法銜接問題。因為物權法與合同法、公司法、破產法不同，合同法等法律在新法施行后，舊法即告廢止，不再適用。而物權法施行后，原來規定有擔保制度規則的諸如民法通則、擔保法、合同法、房地產管理法、海商法、民用航空器法、城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例等并未被廢止。因此物權法施行后，在擔保法律制度規則方面呈現出“諸法并行”的局面。因此，所謂的“銜接”問題其實就是如何貫徹“法不溯及既往”原則的問題。為此，最高人民法院在全國民事審判工作會議和全國民商審判工作會議上均明確提出：物權法的頒行并不意味著擔保法的廢止。在處理擔保法等法律與物權法銜接問題時，應當堅決貫徹“法不溯及既往”的法律原則。首先，凡是發生在物權法施行之前的擔保物權行為，應當適用擔保法及其司法解釋的規定。其次，物權法實施后，在處理擔保法等法律與物權法的沖突時，應當按照立法法第八十三條與物權法第一百七十八條規定的原則和精神，根據“上位法優于下位法”、“新法優于舊法”、“特別法優于一般法”的原則解決法律沖突問題。民法通則與物權法雖為同位法，但物權法是新法；擔保法與物權法雖皆規定有擔保物權，但物權法是上位法；物權法與海商法、民用航空法雖都規定有船舶、航空器抵押權等擔保物權，但海商法、民用航空法是特別法。最后，在抵押權登記效力、抵押登記的公信力、獨立擔保的適用依據、抵押權的重復設定、抵押權的存續期限、擔保財產的處分、抵押權的從屬性規則、擔保物權競合規則等方面，擔保法及其司法解釋與物權法第四編的規定差距較大，必須重點加以關注，并結合擔保交易和審判實踐的需求，適時制定司法解釋，以解決新的擔保物權制度規則的正確具體適用問題。　　二、物權法第四編司法解釋起草中需要解決的幾個主要問題　　如何妥善解決擔保物權制度規則沖突并正確解釋規則，有待最高人民法院物權法司法解釋予以明確規定。就目前的調研情況看，以下幾個問題是我們制定擔保物權編司法解釋所需要重點解決的問題。　　1．關于獨立擔保的適用范圍問題　　無論是擔保法第五條第一款還是物權法第一百七十二條第一款，都對獨立擔保作出了比較明確的規定。由于獨立擔保顛覆了經典的擔保權從屬性規則并由此產生異常嚴厲的擔保責任，因此擔保實務和審判實踐對獨立擔保的適用范圍存在較大爭議。考慮到獨立擔保責任的異常嚴厲性，以及該制度在使用過程中容易滋生欺詐和濫用權利等弊端，尤其是為避免嚴重影響或動搖我國擔保法律制度體系之基礎，最高人民法院在《關于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》）司法解釋論證過程的態度非常明確：獨立擔保只能在國際商事交易中使用，并通過最高人民法院[1998]經終字第184號終審判決表明該立場。物權法第七十一條第一款秉承物權法定主義原則，在但書中規定“但法律另有規定的除外”，鮮明地表達了當事人不能通過合同約定獨立性擔保物權的立法態度。目前的問題是：如果當事人在國內市場中約定了獨立擔保，是否要絕對地認定該約定無效并判令獨立擔保人承擔締約過失責任呢？在主債權合同無效和存在無效的情形下，應當如何分別處理呢？如何根據“無效民事法律行為效力轉換”的原理，通過“裁判解釋轉換”的方法來實現轉換？對于國內商業銀行已經普遍使用獨立擔保條款的合同，這種轉換是否符合當事人的合同預期？　　2．關于人保和物保并存時的相互追償權問題　　人保與物保的關系是擔保法律制度中的重要問題。考察主要國家的民法規定，關于如何安排人保和物保的關系，基本存在保證人絕對優待主義、保證人相對優待主義和平等主義等三種模式。《擔保法司法解釋》第三十八條第一款修改了擔保法第二十八條的模式，明確區分債務人提供物保和第三人提供物保兩種情形，并分別采取“保證人絕對優待主義”和“平等主義”模式。中國物權法第一百七十六條的規定基本沿襲了《擔保司法解釋》第三十八條第一款的模式，并進而形成“私法自治原則＋保證人絕對優待主義＋平等主義”的模式。盡管兩者模式基本相同，都承認債權人的選擇權，但存在一個重要區別：擔保法司法解釋既承認擔保人對債務人的追償權，也認可擔保人之間的相互追償權；而物權法僅規定擔保人對債務人的追償權，卻未明確規定擔保人的相互追償權。因此，是否允許擔保人之間相互形成追償權，就成為了擔保物權編司法解釋應當明確的一個問題。如果允許相互追償，那么如何確定各擔保人所應承擔的相應份額？　　3．關于擔保物權的重復設定問題　　《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百一十五條和擔保法第三十五條均明確確立了禁止重復抵押的原則。學界和實務界普遍地認為該原則人為地降低抵押效用，不利于市場融資需要。為此，《擔保法司法解釋》第五十條和第五十一條對擔保法第三十五條進行了適當的矯正：“抵押物的價值在抵押權實現時確定”、“抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值的，超出的部分不具有優先受償的效力”，極大地緩解了擔保法禁止重復抵押的剛性規定。物權法擔保物權編對此未置明文，那么物權法是否允許重復設定抵押？有待司法解釋予以明確。　　4．關于擔保物權的期間問題　　“擔保物權期間”是一個關涉擔保當事人利益的重大問題。物權法第二百零二條對抵押權的期間規定為：“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護”。應當注意，該條是整部物權法中唯一使用司法解釋語言表述立法內容的條文，該條亟待解釋的問題是：抵押權人未在主債權訴訟時效期間行使抵押權的，抵押權是歸于消滅，還是罹于訴訟時效，抑或是抵押人可根據從屬性規則行使免責抗辯權？對此，學界和實務界眾說紛紜，有待司法解釋予以明確。　　5．關于房產和地產分別抵押的問題　　無論是城市房地產管理法第三十一條，還是擔保法第三十六條，抑或是物權法第一百八十二條、第一百八十三條，都明確規定“房隨地走、地隨房走”的雙向統一原則。審判實踐中的問題是：在物權法施行之前，如果當事人將房產和地產分別設定抵押，如何認定其抵押的效力？在物權法施行之后，雖然物權法第十條明確規定：“國家對不動產實行統一登記制度。統一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規規定”，但是在相關的統一登記范圍、登記機構和登記辦法的法律、行政法規沒有制定出來前，如果當事人將房地產分別設定抵押，如何認定其抵押的效力？對房產和地產是一體評估還是分別評估？一體拍賣后，是按照登記時間先后清償還是分別清償？這些問題均需司法解釋予以明確。　　6．關于應收賬款的質押問題　　應收賬款可否質押，可謂物權法制定中的重大爭論問題。在銀行界的大力推動下，物權法第二百二十三條規定允許應收賬款設定權利質權，并在第二百二十八條規定應收賬款質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立。雖然物權法規定了應收賬款可以設定質權，但無論在理論解釋上還是實務操作中，皆面臨比較棘手的問題。第一，應收賬款的范圍是否應當有所限制？（公益服務領域中例如醫院對患者的醫療收費等應收賬款，直接關涉這類公益機構的利益與國民基本權益之間的“公平與效率”方面的價值權衡，事關公共政策選擇，觸及社會穩定，是否適合設定質押？）第二，登記是應收賬款質權的成立要件還是對抗要件？第三，信貸征信機構對登記是進行形式審查還是實質審查？第四，第三債務人是否屬于當事人？第五，應收賬款設質是否需要交付債權憑證？第六，如何區分應收賬款質押與附追索權的應收賬款轉讓以及保理？　　此外，如何理解物權法第一百九十九條“善意第三人”的范圍？動產抵押登記是否具有公信力的效力？動產浮動抵押制度如何具體實行？抵押權實行是否一概通過非訴的執行程序進行，諸此等等，均有待司法解釋予以明確。　　以上也只是我們的一些初步設想和亟待要解決的相關問題，歡迎社會各界積極提出司法解釋建議。