【案號】
　　一審：（2015）閔少民初字第2號
　　二審：（2015）滬一中少民終字第56號
　　【案情】
　　原告：羅榮耕、謝娟如。
　　被告：陳鶯。
　　羅榮耕、謝娟如于2014年12月29日起訴至上海市閔行區人民法院稱，其子羅新與陳鸞均系再婚，婚后未生育，陳鶯以其患不孕不育癥為由，與羅新協商以代孕方式生育子女。嗣后，陳鶯與羅新采用購買卵子、由羅新提供精子、委托其他女性代孕的方式，于2011年2月13日生育了一對異卵雙胞胎。兩名孩子出生后即與羅新、陳鸞共同生活。羅新已于2014年2月7日因病去世。原告認為，羅新為兩名孩子的生父，陳鶯并非生母；代孕行為違法，陳鶯與兩名孩子之間未形成擬制血親關系；羅榮耕、謝娟如作為祖父母，在孩子生父去世、生母不明的情況下，應由其作為監護人并撫養兩名孩子，故請求確認其兩人為兩名孩子的監護人，陳鶯將兩名孩子交由其撫養。
　　陳鸞辯稱，其與羅新結婚后，因其患有不孕不育癥，故經夫妻協商通過購買卵子及委托代孕方式生育子女，兩名孩子出生后即隨其夫妻共同生活，羅新去世后則隨陳鸞生活至今。陳鶯認為，采用代孕方式生育子女系經夫妻雙方同意，孩子出生后亦由其夫妻實際撫養，故應類推適用最高人民法院1991年7月8日的《關于夫妻關系存續期間以人工授精所生子女的法律地位的函》（以下簡稱最高法院1991年函），視為夫妻雙方的婚生子女；如無法認定為婚生子女，則基于其夫妻共同撫養孩子的事實，應認定陳鶯與孩子已形成事實收養關系；如無法作出上述認定，則應在卵子母親和代孕母親兩者中認定孩子的生母，在不能確定生母是否死亡或喪失監護能力的情況下，應駁回羅榮耕、謝娟如要求作為監護人的訴請。
　　閔行法院經審理查明，羅榮耕、謝娟如系夫妻，羅新系兩人之子。羅新與陳鶯于2007年4月28日登記結婚，雙方均系再婚，再婚前，羅新已育有一子一女，陳鶯未曾生育。婚后，羅新與陳鶯通過購買他人卵子,并由羅新提供精子，采用體外授精一胚胎移植技術，出資委托其他女性代孕，于2011年2月13日生育一對異卵雙胞胎。兩名孩子出生后隨羅新、陳鶯共同生活，2014年2月7日羅新因病去世后則隨陳鶯共同生活至今。審理中，羅榮耕、謝娟如提供了其在美國的女兒女婿出具的同意代為撫養孩子的承諾書。
　　另査明，經司法鑒定，不排除羅榮耕、謝娟如與兩名孩子之間存在祖孫親緣關系，排除陳鶯為兩名孩子的生物學母親。
　　【審判】
　　本案一審的爭議焦點為：代孕所生的兩名孩子是否可視為陳鶯與羅新的婚生子女?陳鶯與其是否形成擬制血親關系?陳鶯是否享有法定監護權？
　　閔行法院認為，根據司法鑒定意見書，排除陳鶯為兩名孩子的生物學母親，雙方不存在自然血親關系。原衛生部的《人類輔助生殖技術管理辦法》第三條明確規定禁止代孕，最高法院1991年函所指向的受孕方式為合法的人工授精，孕母為婚姻關系存續期間的妻子本人，本案中羅新與陳鶯系在婚姻關系存續期間通過買賣卵子、委托第三方代孕方式生育子女，不符合上述司法解釋的情形，故不適用該規定。陳鶯既非卵子提供者，又非分娩之孕母，其請求認定以買賣卵子、代孕方式生育之子女為其婚生子女之主張，法院不予支持。
　　婚姻法確認的擬制血親包括養父母子女關系和繼父母子女關系。養父母子女關系的形成應當符合法律規定的條件并辦理收養登記手續，本案中陳鶯與兩名孩子之間因欠缺法定的必備要件而不能成立合法的收養關系。擬制血親關系必須依據法律規定加以認定，對于代孕過程中產生的基因母親、孕生母親、養育母親各異的情況，養育母親是否構成擬制血親法律并無規定，亦不符合現行法律規定的擬制血親條件。代孕行為本身不具合法性，難以認定因此種行為獲得對孩子的撫養機會后雙方可以形成擬制血親關系，故認定陳鶯與兩名孩子之間不存在擬制血親關系。
　　閔行法院依照民法通則第十六條之規定，判決支持了羅榮耕、謝娟如的訴訟請求。
　　一審宣判后，陳鶯不服判決，向上海市第一中級人民法院提起上訴。其主要理由為：1.代孕行為雖被禁止，但對因此所生子女的法律地位并無法律規定，根據最高法院1991年函的精神，血緣關系并非判斷親子關系的唯一標準，故不能排除委托方妻子能夠成為孩子母親，從而認定孩子為婚生子女的可能性。2.代孕行為的違法性并不導致孩子喪失應有的法律權利，也不導致陳鶯必然喪失監護權。本案中陳鶯事實上巳撫養了丈夫羅新與案外人所生之子女，可推定形成事實收養關系或有撫養關系的繼父母子女關系。3.確定未成年人監護權歸屬應秉承子女利益最大原則，本案無論從雙方的監護能力、孩子的生活環境、與孩子的情感建立、隔代教育之弊端等方面考慮，將監護權判歸陳鶯更有利于孩子的健康成長。綜上，請求撤銷原審判決，改判駁回羅榮耕、謝娟如的原審訴請。
　　被上訴人羅榮耕、謝娟如辯稱，1.代孕不合法，故不能適用最高法院1991年函認定兩名孩子為婚生子女，僅能視為羅新的非婚生子女。2.陳鶯既非基因母親，亦非代孕母親，其與兩名孩子不存在自然血親關系；代孕行為本身違法，陳鶯與兩名孩子之間亦不形成任何一種擬制血親關系。3.子女最大利益原則的適用應以嚴格
　　執行現有法律法規為前提，對監護能力、生活環境、情感建立、隔代教育之弊端等因素的考量只能在有監護資格的同順位人員中才有比較之余地，而陳鶯不具有監護資格。故請求維持原判。
　　上海一中院經審理査明，兩名孩子的出生醫學證明上記載父母為羅新、陳鸞，羅新、陳鶯并為孩子申辦了戶籍登記。
　　上海一中院認為，本案的主要爭議為代孕子女的法律地位之認定及其監護權歸屬，包括是否可視為婚生子女、是否形成擬制血親關系及如何適用兒童最大利益原則。對于上述問題，我國法律目前沒有明確規定。盡管如此，法院基于不得拒絕裁判之原則，仍得依據民法等法律的基本原則及其內在精神，結合社會道德和倫理作出裁判。
　　第一，關于代孕子女的法律地位之認定。
　　代孕子女的法律地位之認定首先涉及親子關系的認定。我國婚姻法對親子關系的認定未作出具體規定，司法實踐中對生母的認定根據出生事實遵循分娩者為母原則，生父的認定根據血緣關系而作確定。本案中代孕所生的兩名孩子的親子關系，法律上的生母應根據分娩者為母原則認定為代孕者，法律上的生父根據血緣關系及認領行為認定為羅新。由于羅新與代孕者之間不具有合法的婚姻關系，故所生子女為非婚生子女。陳鶯主張類推適用最高法院1991年函視為婚生子女，因該函針對的是以合法的人工生殖方式所生育子女的法律地位之認定，而代孕行為本身不具有合法性，故不符合類推適用之情形。
　　第二，陳鶯與兩名孩子是否形成擬制血親關系。
　　關于是否形成事實收養關系的問題。我國收養法明確規定收養必須向民政部門登記方始成立，經補辦公證而確認的事實收養關系僅限于收養法實施之前已經收養的情形，故本案中欠缺收養成立的法定條件；如按事實收養關系認定，實際上是認可了代孕子女的親權由代孕母親轉移至養育母親，這將產生對代孕行為予以默認的不良效果，故認定不成立事實收養關系。
　　關于是否形成有撫養關系的繼父母子女關系的問題。根據法律規定，非婚生子女與婚生子女享有同等權利，故繼父母子女關系的子女范圍亦應包括非婚生子女。婚姻法第二十七條第二款關于有撫養關系的繼父母子女關系的規定，系以是否存在撫養教育之事實作為擬制血親形成與否的衡量標準。根據上述規定，其形成應同時具備兩個條件：一是雙方以父母子女身份相待的主觀意愿；二是撫養教育之事實行為。締結婚姻之后一方的非婚生子女，如果作為非生父母的一方具備了上述主觀意愿和事實行為兩個條件的，亦可形成有撫養關系的繼父母子女關系。本案中陳鸞存在撫養其丈夫羅新之非婚生子女的事實行為，且已完全將兩名孩子視為自己的子女，故應認定雙方之間已形成有撫養關系的繼父母子女關系。至于該非婚生子女是否代孕所生，對于擬制血親關系的形成并無影響。
　　第三，關于代孕所生兩名孩子的監護權歸屬。
　　聯合國《兒童權利公約》第3條確立了兒童最大利益原則，我國作為該公約的起草參與國和締約國，亦應在立法及司法中體現這一原則。就本案而言，無論是從雙方的年齡及監護能力，還是從孩子對生活環境及情感的需求，以及家庭結構完整性對孩子的影響等各方面考慮，將監護權判歸陳鸞更符合兒童最大利益原則。
　　綜上，上海一中院認為，陳鶯與代孕所生的兩名孩子之間已形成有撫養關系的繼父母子女關系，其權利義務適用婚姻法關于父母子女關系的規定。羅榮耕、謝娟如作為祖父母，監護順序在陳鶯之后，其提起的監護權主張不符合法律規定的條件。同時，從兒童最大利益原則考慮，由陳鶯取得監護權更有利于兩名孩子的健康成長，故對陳鶯的上訴請求予以支持。據此，依照民法通則第十六條第一款及第二款、婚姻法第二十七條第二款，及民事訴訟法第一百七十條第一款第(二）項之規定，撤銷閔行法院之判決，改判駁回羅榮耕、謝娟如的原審訴請。