關鍵詞：破產案件 保證人 求償權 處置 救濟 民事責任

近年來，隨著破產案件日益增多，破產程序中涉及的相關新問題也不斷出現。在債務人進入破產程序的背景下，債權人針對保證人提起的訴訟日益增加。此類案件涉及擔保和破產兩種不同的法律制度。

根據我國《擔保法》的有關規定，保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償，從而成為債務人的債權人。在債務人有清償能力時，保證人因承擔保證責任而享有的債權可以通過各種方式得到清償，其權利不會受到任何影響；在債務人因嚴重虧損、資不抵債進入破產程序后，根據我國破產法律制度的相關規定，債務人不能清償的債務可以得到豁免，而保證人的保證責任卻不能免除，其仍有義務為債務人不能清償的債務承擔保證責任。這會導致保證人在承擔保證責任后，由于債務人已無清償能力或因破產程序終結，而喪失作為債權人追償的主體資格，在這種情況下，如何為保證人提供保護和救濟值得關注。

本文擬結合我國立法的有關規定，探討司法實踐中破產企業的保證人如何行使追償權及法律賦予的其他權利，如何采取積極有效的措施依法保護保證人的合法權益。

一、保證人在債務人進入破產程序中應承擔的民事責任

（一）關于保證責任和破產程序中的相關法律規定

保證是債務人不能履行到期債務時，保證人在承諾保證的范圍內承擔保證責任保障債權實現的制度。從保證的定義看，保證人承擔保證責任應當滿足以下條件：

（1）保證人有承諾，即保證人和債權人之間存在合法有效的保證合同；

（2）債務人不能履行或不履行到期債務；

（3）債務到期。我國法律將保證責任區分為一般保證責任和連帶保證責任。兩種保證責任的區別主要在于：一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，保證人可以拒絕對債權人承擔保證責任；而連帶保證責任的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。綜上，一般保證債務具有補充性，保證人具有先訴抗辯權；連帶保證債務不具有補充性，而具有賠償性，保證人沒有先訴抗辯權。

破產是指當債務人的全部資產無法清償到期債務時，債權人通過一定法律程序將債務人的全部資產平均受償，從而使債務人免除不能清償的其他債務。因此，在破產程序中，為加強對債權人的保護，并平衡相關當事人之間的權利，我國法律對債權人、債務人及保證人的權利行使都進行了一定的限制或擴張，這也在一定程度上加劇了破產程序中保證責任承擔的特殊性和復雜性。

《擔保法》第十七條、第三十一條、第三十二條，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第四十四條至第四十六條，《破產法》第四十六條、第五十一條，最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第五十五條中作出了相關規定，為破產程序中保證責任的承擔提供了法律依據。

（二）債務人破產時保證人應承擔的保證責任

當債務人破產時，對于保證人尚未代替債務人清償債務的情況，《解釋》第四十四條規定，保證期間人民法院受理債務人破產案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。該規定實際否認了債務人破產程序中一般保證與連帶保證的根本區別。司法實踐中的具體處理方式如下：

1、保證債務已經到期的保證責任。保證債務已經到期的，在保證期間內，債權人享有向債務人或保證人進行債務追償的選擇權，即第一種方式是債權人可以其全部債權額作為破產債權申報，并于破產財產分配后就不足受償部分向保證人追償；第二種方式是依據《擔保法》第三十二條的規定，債權人可以不參加破產程序，直接向保證人追償，而保證人取得預先行使追償權的權利。

債權人采用第一種方式時，往往存在一些風險，即破產程序漫長復雜，若債權人待破產財產分配后再就不足受償部分向保證人追償，存在已過保證期限而無法實現保證權的風險。針對這種情形，《解釋》第四十四條規定，當債權人申報債權后在破產程序中未受清償的部分，保證人仍應當承擔保證責任，債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產程序終結后6個月內提出。債權人采用第二種方式時，應當盡到通知的義務。《解釋》第四十五條規定，債權人知道或者應當知道債務人破產時，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權于破產程序中可能受償的范圍內免除保證責任。所以，債權人直接向保證人主張擔保權前，需盡到通知義務，告知保證人未申報債權的事實。另外，根據《擔保法》的規定，保證人只是在債務人不履行債務而代其履行時，才享有代位追償權。如果債權人首先以債權全額向破產人追償，然后再以受償后的余額向保證人追償，保證人在履行保證責任后，便喪失了對債務人的追償權。因此，在此種情況下，保證人向債權人清償余額而受到的損失，正是擔保的風險所在。

關于債權人除了在破產程序中申報破產債權要求主債務人清償債務外，是否能夠同時向正常經營中的保證人提起法律程序以實現債權的問題，最高院早已有非常明確的判決，在(2013)民二終字第117號保證人榮恒公司與債權人信達公司保證合同糾紛上訴一案中，最高院作出保證人應無條件償付保證債務的部分改判判決：保證人于本判決生效后十日內償還債權人借款本金及利息；保證人履行清償義務后，可以依法向受理主債務人破產的法院在清償責任范圍內申報債權。

最高院的上述判決非常明確地申明，在面臨債務人破產境地時，相較于保證人而言，債權人的利益應當得到更加優先的保護，保證人清償保證債務不應附有任何條件。債權人在債務人破產程序中申報全額債權的同時向保證人起訴主張權利，是法律賦予債權人的法定權利。在主債務人破產程序實際進行財產分配之前，債權人應有權從保證人處受償（包括保證人主動清償或經強制清償），此種情況下債權人在主債務人破產程序中的破產債權金額應做相應縮減；如果保證糾紛判決生效后保證人尚未實施清償、債權人即收到主債務人破產財產分配的，則債權人要求保證人清償的債務中應扣除該等破產財產分配金額。

2、保證債務尚未到期的保證責任。債務人破產后，破產宣告時未到期的債權，視為已到期債權，在減去未到期的利息后，債務人負有清償義務。但保證債務尚未到期的，保證人是否也應提前履行保證責任，法律未作規定，對此問題應視具體情況而定。如果保證人未破產，不提前履行保證責任不會影響債權人的權益，保證人可不提前履行。

二、保證人在破產程序中的權利

（一）保證人的一般權利

1、保證人對債權人的抗辯權。單從保證人與債權人之間的關系來看，保證合同為無償的單務合同，僅債權人一方享有請求保證人履行保證債務的權利，保證人僅負有保證債權人實現債權的義務而不享有請求對方給付的權利。但是，保證人也不是完全處于被動地位，當債權人請求保證人承擔保證責任時，保證人可以依照保證合同約定的事由或者法律規定的事由，反駁債權人的請求，拒絕或延緩承擔保證責任，此即保證人的抗辯權。

根據《擔保法》、《合同法》及《解釋》的規定，保證人的抗辯權可分為兩類：一類是保證人的一般抗辯權，即保證人享有屬于主債務人的抗辯權，包括同時履行抗辯權、后履行抗辯權、不安抗辯權、撤銷抗辯權、時效抗辯權；另一類是保證人特別享有的抗辯權，即專屬于保證人的抗辯權。對此，我國法律尚未規定催告抗辯權，僅規定了先訴抗辯權。《擔保法》第17條第2款對此明確規定：“一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。”保證人的先訴抗辯權，是為維護保證人利益而設立，但這種權利如果濫用，又會給債權人造成不利，與擔保的作用相違背，故《擔保法》第17條第3款對此做了限制規定，有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權：1、債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的；2、人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的；3、保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。

2、保證人對債務人的追償權。因保證的成立，保證人與債務人之間在一定條件下也發生特定的權利義務關系，保證人對債務人也享有一定的權利，主要表現為保證人對債務人的追償權。保證人的追償權，是指保證人履行保證債務后，可向主債務人請求返還的權利。《擔保法》第31條規定：“保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。”保證人之所以享有求償權，是因為保證人履行保證債務實質上是為主債務人履行債務，而非履行自身的債權。

（二）破產程序中保證人權利的特殊性

當有保證牽涉的債務關系出現了債務人破產的情形后， 按照法律規定對債務人概括性強制執行破產程序時，對有關的債權人、債務人及保證人的權利行使都進行了一定的限制或擴張，這使保證責任變得更加復雜，并呈現出許多特殊之處。

1、保證人不再享有先訴抗辯權。先訴抗辯權是就一般保證而言的，因其保證人所承擔的是補充性保證責任。但在主債務人破產時，保證人的先訴抗辯權已不再享有，保證人實質上承擔著連帶保證責任。據此，債權人取得了向主債務人或一般保證人追償的選擇權，可直接要求保證人清償保證債務。

2、保證責任所擔保范圍會大于破產債權。當主債務人破產時，主債務人的破產債權依《破產法》減少的，保證責任依《擔保法》所擔保范圍就會大于破產債權，使得保證人對債權人承擔了大于破產主債務人的責任，這是保證債務在破產程序中的特殊運作的一個表現。保證人破產則不存在這個問題， 因為保證人破產債權的確定依據是保證責任范圍。

3、保證責任從屬性受到限制。在主債務人破產的案件中，為了強化對債權人債權的保護，《 破產法》對保證責任的從屬性作了一定的限制，這種法律限制突出地表現在破產案件的和解協議上，即破產案件當事人在和解協議中對主債務人實施債務減免或延期償還讓步，但是，其效力并不及于保證人，保證人仍應按保證合同的約定來承擔保證責任。

4、保證人的代位追償權應接受“禁止雙重受償規則”的限制。代位追償權是保證人在其代為向主債務人履行清償責任后所享有的權利。一般認為，其權利范圍應以主債務人因保證人的清償行為所受利益為限。其實質與求償權不同，是債權的法定轉移，即債權人接受清償后，須將其債權讓與保證人。不過，若債權人在破產案件中選擇以債權全額向破產人求償后，再以未受償的余額向保證人追償的，保證人在履行保證責任后，便不再享有對破產人的追償權了。

5、保證人在破產程序中取得預先追償權。預先追償權是在破產程序中對保證人進行有效保護的一項制度。其內容是允許保證人在尚未代替債務人清償債務時提前行使的追償權。從而在主債務人破產的情況下，保證人可基于預先追償權，按其全額申報破產債權，參加破產程序。顯然，這一法律設計的目的，在于救濟保證人將來的求償權，維持保證人所負擔的清償責任和其應有權利之間的平衡。

當然，保證人能夠基于預先追償權申報破產債權的前提條件是債權人不申報債權。由于在債權申報期限屆滿之前，保證人并不能確定債權人是否申報債權，法律賦予了債權人一項通知義務。因此，債權人在明知或應知債務人破產的情況下不申報破產債權，有義務通知保證人，以保障其能夠預先行使追償權，并在未通知保證人時承受相應的不利后果，即保證人在該債權破產程序中可能受償的范圍內免除保證責任。

三、保證人在破產程序中權利的處置和救濟

（一）破產程序中保護保證人權利的必要性

擔保在市場經濟中的重要性不言而喻，擔保人的擔保積極性應該受到制度上的保護。擔保債權的實現和擔保責任承擔是緊密聯系的。擔保人責任承擔和擔保人的權利保護是一體兩面的關系。破產案件的大量出現，使得破產程序中保證人權利的保護已不再是對社會生活影響不大的少數現象。如果保證人權利得不到法律的有效保護，會直接影響人們為促成交易進行擔保的積極性，對整個社會經濟活動的發展顯然極為不利。破產法、擔保法及相關法律應當對法律關系當事人利益加以平衡保護，在保護債權人、債務人權利的同時，充分保護保證人的合法權利。

（二）現行破產法律對保證人權利的保護

總體來看，我國現行立法對保證人權利的保護非常有限，在破產程序中對保證人的諸多權利進行了限制性規定，對保證人在破產程序中權利的行使規定不明確，從某個程度上說，債務人進入破產程序后，實際上加重了保證人的責任，同時又限制甚至剝奪了保證人的一些權利。

《破產法》中只有一個條文明確規定保證人權利，即破產法第五十一條第一款規定：“債務人的保證人已經代替債務人清償債務的，可以以保證人對債務人的求償權申報債權。”但對保證人在破產程序中的權利保護而言，僅限于該條規定是遠遠不夠的。保證人在破產程序中的法律地位是其享有權利的基礎。《破產法》第五十一條規定的是保證人基于其作為普通保證人的地位在破產中享有的權利。當保證人以其追償權申報了破產債權或行使代位權之后，保證人在破產程序中的法律地位已經不是普通保證人，而是破產債權人。此時，原來的保證人開始享有破產債權人享有的權利。

（三）司法實踐中對保證人權利的處置

1、保證人在債務人破產程序中追償權的實現。《破產法》第五十一條規定了保證人在破產程序中的追償權，按照該條第一款的規定，在債務人進入破產程序之前履行了全部保證債務的保證人，毫無疑問屬于破產債權人，但對于債務人破產前部分清償保證債務的保證人是否可以申報破產債權的問題并未明確規定。有少數觀點認為應以債權人利益優先，不應認可部分清償的保證人為破產債權人。

多數觀點認為，應當允許保證人就其已清償部分申報破產債權，保證人的部分清償行為減少了債權人可以主張的破產債權金額，由此所產生的保證追償責任亦屬于債務人在外的既有債權，同時，允許保證人參與債務人破產財產分配，盡管會降低其他債權人的破產清償比例，但保證人因參加破產程序分配獲得的利益，將繼續作為擔保保證債務的責任財產，從而使得保證債權人獲得進一步清償。因此，允許保證人就其已清償保證債務部分進行追償并申報破產債權，實際可更大限度地保障保證債權人的合法權益。在司法實踐中，基本已經達成共識，按照上述多數觀點的看法，允許保證人就其已清償部分申報破產債權。

2、保證人在不同階段清償保證債務時對債務人追償權行使的具體問題：

第一，當保證人在債務人破產程序啟動前已經履行了保證債務，即可直接申報破產債權。此情形下，保證人對于已清償部分在破產程序中主張和行使權利的方式，與因其他原因享有權利的債權人并無不同。而對保證人在債務人破產前尚未清償的部分，則與在債務人破產前對保證債務未做任何清償的情形相同，在債權人未申報破產債權時，由保證人以將來求償權申報破產債權。關于此情形下保證人可以追償的權利范圍的問題。保證人在債務人進入破產程序前對保證債務進行清償時，保證人對基礎債權的清償金額不會超過假如其未對債權人清償時繼續計算至債務人破產時的破產債權，故保證人有權就已清償的保證債務全部金額申報破產債權。

至于保證人在申報債權時是否可以要求就該等清償金額計算利息，則需要視其與債務人是否存在事先約定、所清償的債權是否屬于有息債權等因素綜合考量。但是，即便保證人可以申報清償保證債務后計算的利息，相應利息的計算期限也應遵守停止計息規則，即計算至債務人破產申請受理之日。

第二，當保證人在債務人破產程序中清償保證債務、且債權人已就全部債權申報破產債權時，應允許清償保證債務后的保證人在破產程序中享有債權人地位。在債務人未破產的實踐中，因債權轉讓、債權人死亡、公司合并而發生債權繼受的情況屢見不鮮，各實體法均認可該等債權繼受人行使權利的正當性，故允許清償保證債務后的保證人在破產程序中享有債權人地位，這也是與《破產法》第四條關于破產法無規定時適用民事訴訟法規定的破產法律適用原則相契合的。

如保證人是在債務人破產程序啟動后、破產財產分配前清償保證債務的，保證人可以追償的權利范圍則可能會與清償金額有所不同，因為此時保證人清償保證債務的金額中有可能會包括基礎債權在債務人破產后計算產生的孳息。對于該等實際清償的債權孳息，由于保證人作為破產債權人申報債權時亦應受停止計息規則的約束，故保證人無權將該等實際清償的債權孳息申報為破產債權。

第三，當保證人在債務人破產程序終結后清償保證債務，則無權再向債務人進行追償。根據破產法的規定，債權人可以在債務人破產程序終結后向保證人主張權利。此時有兩種情形，一種是破產清算程序終結后保證人承擔了保證責任，因債務人的主體資格將被依法注銷，如果沒有出現追加分配的情況，保證人事實上已沒有機會再向債務人進行追償；另一種是破產重整及和解程序終結后保證人承擔了保證責任，雖然債務人的法律主體仍然存續，保證人亦無權向繼續存續的債務人進行追償。破產法豁免了債務人對按照破產程序清償后尚余破產債權的清償義務。如果允許保證人在債務人破產重整或者和解程序終結后以其履行保證責任的事實向債務人尋求追償，則實際上也變相增加了債務人對同一筆破產債權的清償比例，違反破產法公平清償債權的基本原則。

3、保證人在破產程序中預先追償權的行使。在破產程序中，法律為保護保證人設定了一項特殊的預先追償權，允許保證人在尚未代替債務人清償債務時提前行使的追償權。《擔保法》第三十二條規定：“人民法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權的，保證人可以參加破產財產的分配，預先行使追償權。”這是我國保證人預先追償權的法律依據。《破產法》第五十一條第二款相應規定：“債務人的保證人或者其他連帶債務人尚未代替債務人清償債務的，以其對債務人的將來求償權申報債權。但是，債權人已經向管理人申報全部債權的除外。”兩條規定中的“預先行使追償權”與“將來求償權”，顯然與《破產法》第四十四條所指的已確定金額的既有債權不同，但破產法卻給予特殊待遇，賦予了未清償保證債務的保證人在債權人未申報債權時參與破產程序的權利。

從破產程序的角度看，保證人的預先追償權標的在本旨上可以視為破產債務人的未到期債務，由于破產程序的目的在于確保債務人的所有債權人都有公平受償的機會，所以破產程序對未到期債權視為已到期債權。因此，保證人的預先追償權實際上就是其享有的可以按照破產程序清償的未到期債權。

關于保證人行使預先追償權的前提及債權人未盡通知義務的后果，前文中已有闡述。作為破產法中極為少數的幾個實體法條文，《破產法》第五十一條對《擔保法》第三十一條、第三十二條規則的納入和強調，在一定程度上也表明破產法對保證人在債務人破產程序中的破產債權人地位的特別認可。

（四）保證人權利保護的完善

目前的破產法僅在第五十一條中規定了破產開始階段對保證人權利的處理，對其他階段和情形下保證人的追償權沒有明確規定。例如在破產重整、和解程序中的該等情形下，保證人在程序終結后承擔保證責任但無法追償，為避免債權人因為其債權有保證人最終托底而在破產重整計劃或者和解協議表決時草率行事，可以考慮在債權人已申報破產債權的情況下同時給予保證人以將來求償權申報債權的權利，讓保證人作為利害相關方參與重整計劃或者和解協議的表決程序并發表相關意見，作為法院依法裁定認可重整計劃或和解協議的參考。

當然，破產法目前并無該等程序，相應程序設置和技術處理問題將需要立法修訂或者司法解釋的完善來解決。故應盡快完善保證人進入破產程序的法律機制，保證權利行使和救濟的渠道暢通，同時注意不同法律之間的銜接，形成完整的法律體系，使保證人權利保護不存在法律空白。

來源：江西法院  

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