商業秘密知識產權案件若干問題研究

[編輯提示]在審判實踐中，侵犯商業秘密糾紛案件屬于不正當競爭類案件，其審理難點主要在于：一是商業秘密認定難，二是侵權行為認定難。上述問題因所涉技術領域以及技術復雜程度的不同，在個案審理中具體表現各異。由于我國《反不正當競爭法》對商業秘密保護僅作了原則性的規定，最高法院雖于2007年下發了《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》，但也并未解決所有問題。因此，在司法實踐中對侵犯商業秘密案件的審理思路及裁判尺度，一直處于探索階段。本期編發的這篇文章，是江蘇省高院民三庭多年積極探索的經驗性總結，在侵犯商業秘密案件審理一般思路、技術秘密中“不為公眾所知悉”要件的認定、合理保密措施的認定、客戶名單構成的一般判定規則等難點問題上都有所涉及，希望能帶給讀者啟發。

　　一、侵犯商業秘密糾紛案件的審理思路

　　在知識產權領域，與著作權、商標專用權和專利權等權利不同，商業秘密因不具備法定權利外觀，由權利人自己持有，因此，商業秘密案件在權利存在、權利歸屬、權利內容和保護范圍的確定以及侵權構成等方面具有不同于一般知識產權案件的特殊性。商業秘密案件只有在權利存在以及權利歸屬已經確定的情況下，才能認定侵權構成與否。審判實踐中，客觀上存在對商業秘密案件審理思路把握不夠準確，理解上存在偏差的情況。如有的案件在開庭審理時忽視對原告主張的商業秘密是否成立進行審查，而是直接審查被告是否采用不正當手段獲取、使用了原告的信息。因此，審理侵犯商業秘密案件，首先要解決的就是審理思路問題，這是確保案件審判質量的前提。侵犯商業秘密案件一般應當遵循逐段審理的規則，即應當遵循“權利存在—確權—侵權”的司法認知邏輯。首先，應對原告是否有權就該商業信息主張權利、該商業信息是否符合商業秘密構成要件進行審查和認定；其次，在商業秘密成立且原告有權主張權利的前提下，對被告是否實施了侵權行為進行審查和認定；最后，在認定被告構成侵權的情況下，確定被告應承擔的民事責任。

　　二、商業秘密構成要件中“不為公眾所知悉”和“保密措施”的認定標準及方法

　　（一）要求原告明確其商業秘密的范圍，即明確秘密點

　　要求權利人首先明確其商業秘密的范圍一即明確秘密點，是為了準確劃定權利人主張其商業秘密的權利邊界，這是權利人尋求司法保護的前提和基礎。無論是技術秘密案件還是經營秘密案件，都存在明確秘密點的問題。技術秘密案件的秘密點是指具體的技術方案或技術信息；經營秘密案件的秘密點是指區別于相關公知信息的特殊客戶信息等經營信息。而技術秘密案件秘密點的確定最為復雜。因為此類案件原告在起訴時往往會圈定一個很寬泛的技術秘密范圍，因涉及復雜的技術問題，故秘密點的確定過程往往很復雜且當事人爭議極大，一般需要經過若干次質證或庭審才能最終確定。究其原因：一是原告出于盡量擴大保護范圍的需要，有意將公知信息納入技術秘密的保護范圍；二是原告出于對《反不正當競爭法》相關規定不熟悉，誤將公知技術納入技術秘密范圍一并主張權利；三是原告的訴訟代理人因缺乏專業技術背景，對技術秘密的內容陳述不清，等等。如挪賽夫玻璃鋼公司訴耐波特船舶設備公司侵犯技術秘密糾紛一案（以下簡稱挪賽夫商業秘密案），[1]原告主張被告采取不正當手段獲取其玻璃鋼救生艇制造技術，并主張全部玻璃鋼救生艇制造技術均屬于技術秘密。在審理中，法庭在秘密點的含義及范圍確定問題進行了反復釋明，類似情況在技術秘密案件審理時常出現。如果依循原告的訴訟主張，顯然會產生三個不利后果：一是原告訴請保護的商業秘密范圍被不當擴大；二是很可能僅因原、被告使用了相同公知技術而不當認定被告侵犯了原告的商業秘密；三是如果不要求原告就其商業秘密范圍作合理縮減，而全部交由鑒定機構進行鑒定，勢必造成鑒定工作量無限增加，影響案件的審判效率。我們在實踐中一般采取以下做法解決技術秘密案件中秘密點確定難的問題。

　　1．原告主張技術信息構成商業秘密的，應列明其中構成技術秘密的具體內容，并將其與公知技術信息予以區分。如：原告主張設計圖紙或生產工藝構成技術秘密，應具體指出設計圖紙或生產工藝中的哪些內容、環節、步驟構成技術秘密。原告如果堅持主張全部技術信息均構成商業秘密，應明確該技術的具體構成及全部信息構成商業秘密的具體理由。一般而言，經過法官的反復釋明，并結合被告的抗辯意見，原告的技術人員經反復討論、篩選、甄別，最終會將原先范圍很大的秘密點逐漸予以明晰并合理縮減。如挪賽夫公司商業秘密案件中，原告最終將其商業秘密保護范圍由“整個玻璃鋼救生艇的制造技術”縮小到“包括船舶鋪層圖在內的八項制造技術及其之間的組合”，并在此基礎上經質證確定了技術鑒定的內容。

　　2.要求原告一般應在質證或庭審證據交換結束前明確商業秘密的基本內容，在法庭辯論開始后不得變更其主張的商業秘密內容。在審理侵犯技術秘密案件時，因證據材料較多，需要組織當事人就各自使用的技術情況進行庭前證據交換。為防止原告通過證據交換不當利用所掌握的對方技術來擴張自己技術秘密范圍，法庭必須在證據交換前，明確限定原告明確秘密點的時點—即一般在證據交換結束前。證據交換結束后，原告將對方當事人提供的經營信息、技術信息作為自己商業秘密內容，請求擴大其秘密點的范圍，一般不予準許，除非原告有證據證明該信息原本屬其所有。如：原告訴被告竊取其一項關于農藥生產工藝的商業秘密，被告抗辯稱其生產工藝與原告不同，并提供了相關工藝流程。經比對，原告的生產工藝內容為A，被告為A＋B。此時原告如無充足的證據和理由，不得以訴訟準備不足等為由，要求將B增加到其主張的秘密點中。

　　（二）原告應對“不為公眾所知悉”負證明責任，但可根據具體案情，適當降低證明標準

　　最高法院《審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《不正當競爭解釋》）第9條第1款規定：“有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉或容易獲得，應當認定為反不正當競爭法第10條第3款規定的不為公眾所知悉”。“不為公眾所知悉”作為消極事實，不僅理解難度大，證明難度也較大。長期以來，實務中的主導性觀點是如果被告以原告主張保護的信息不具有秘密性抗辯，應當由被告承擔相關信息已經為公眾所知悉的證明責任，即實行舉證責任倒置。[2]我們理解，實務中形成的對“不為公眾所知悉”要件實行舉證責任倒置的觀點，原因在于原告起訴時通常提供了“接觸加相似”的初步證據，容易使法官產生一定的內心確信，因此，法院往往直接判令被告對其秘密性抗辯承擔舉證責任，以有效降低案件審理的難度。但是，也有觀點認為，法院要求“被告負有證明其使用原告商業技術秘密合法性的責任”，“對原告的舉證責任要求過于輕松，而對被告過于苛刻，因為這實際上是將商業秘密當作方法專利去保護，而這兩者之間實際上存在根本性區別。很可能在舉著保護原告商業秘密旗幟的同時，卻由于強令被告披露自己的秘密信息而實際損害了被告的商業秘密。”[3]對此，我們的觀點如下。

　　1．商業秘密案件中，就“不為公眾所知悉”要件的成立，證明責任仍在權利人。根據目前在證明責任分配理論中占主流地位的法律要件說的觀點，證明責任應依據以下原則進行分配：“主張權利存在的當事人應當對權利發生的法律要件存在之事實承擔證明責任；否認權利存在的當事人應當對妨礙權利的法律要件、權利消滅的法律要件或權利限制的法律要件之存在的事實承擔證明責任”。[4]具體到商業秘密案件中，“不為公眾所知悉”這一要件屬于商業秘密是否成立的基礎性事實，理應由權利人舉證。如果在原告未提供證據證明其商業秘密成立的情況下，要求被告必須證明原告商業秘密不成立方能免責，則不僅對被告人顯失公平，也與通行的證明責任理論相沖突。《不正當競爭解釋》第14條也明確規定：“當事人指稱他人侵犯其商業秘密的，應當對其擁有的商業秘密符合法定條件、對方當事人的信息與其商業秘密相同或者實質相同以及對方當事人采取不正當手段的事實負舉證責任”。顯然，司法解釋未采納有關設定商業秘密舉證責任倒置制度的建議。而對于侵犯商業秘密的舉證責任，仍應當按照《民事訴訟法》規定的“誰主張誰舉證”的原則和最高法院《關于民事訴訟證據若干規定》的有關舉證責任的一般規定等辦理。[5]

　　2.通過司法鑒定手段來解決權利人舉證難的問題。在確定原告應就“不為公眾所知悉”要件承擔舉證責任的前提下，對于復雜的技術信息，可通過司法鑒定方式就是否“不為公眾所知悉”進行判別，由所屬領域技術專家給出鑒定結論，這也是目前審判實務中通行的做法。

　　3.可根據案情，適當降低權利人對“不為公眾所知悉”要件的證明標準。對于因技術手段限制導致司法鑒定無法作出明確結論，或涉案標的額不高、技術不復雜，而技術司法鑒定費用成本過高、鑒定周期過長致使鑒定無實際意義，如嚴格適用“高度蓋然性的證明標準”可能有失公平時，可以結合原告提供證據情況和被告提供反駁證據情況，適當降低權利人的證明標準，即將原告的證明標準調整為“蓋然性占優勢”。[6]如原告向法院提供了署名的技術圖紙、工藝流程等技術資料、技術專家研發技術過程的說明等證據，介紹了相關技術背景，具體說明其主張的技術信息與公知技術相比存在的區別點，以及具有何種進步等，而被告僅停留在口頭反對，并未提供令人信服的反駁證據或理由，則可以認定原告所主張的商業秘密成立。適當降低權利人的證明標準，其積極意義在于合理確定了商業秘密案件的證明標準尺度，即有利于促進雙方當事人的舉證積極性，有利于查清明案情，同時也未對權利人課以過重的證明責任，有利于加強對商業秘密的保護。

　　（三）以有效性、可識別性和適當性為標準對“保密措施”進行審查

《不正當競爭解釋》第11條第1款、第2款、第3款規定了如何審查保密措施。有專家提出，“審判實踐中，應從以下幾個方面對保密措施進行審查。1．有效性。要求原告所采取的保密措施能夠發揮相應作用。一般情況下，我們以他人不采取不正當手段或不違反約定就難以獲得該項秘密作為判斷保密措施是否有效的標準。2.可識別性。要求原告采取的保密措施，足以使全體承擔保密義務的相對人能夠意識到該信息是需要保密的信息。一般來說，權利人應當采用明示的方式，使得有可能通過正當渠道接觸到該信息的相對人能夠意識到該信息是需要保密的信息。3.適當性。要求保密措施與該信息的保密需求相適應。這就需要根據案件具體情況進行具體判別，一般情況下，適當性并非要求保密措施做到萬無一失。只需達到他人在未經權利人許可情況下，取得該項信息存在一定難度即可，著名的美國杜邦案即確立了適當性規則”。[7]

　　審判實踐中，就保密措施是否合理主要存在以下兩個爭議。第一，一般性保密條款和保密規章等能否構成有效的保密措施。即員工簽署的保密條款或保密規章等對保密事項的規定過于籠統，未明確載明保密范圍和內容。實務中大多傾向于此類保密措施，因缺乏保密的具體內容，與權利人主張的商業秘密不具備對應關系，不能認定權利人采取了合理的保密措施。但也有相反意見認為，采取保密措施是權利人具有保密意思的重要體現，也是認定被告是否具有主觀惡意的前提。法律所干預的是不誠信的竊取、泄密及使用他人商業秘密的行為。即使只是籠統地規定員工的保密義務，但員工作為公司的內部人員應當知曉相關規定，在相關信息能夠符合商業秘密的其他構成條件的情況下，應當認定公司已經采取了合理的保密措施。[8]我們贊同后一種觀點。關于對保密措施的要求不宜過于苛刻，還體現在對董事、經理等公司高管保密義務的要求上。在因董事、經理等公司高管跳槽所引發的侵犯商業秘密案件中，被告往往提出公司未采取合理保密措施的抗辯，如未就涉案信息制定專門保密規定等。我們認為，《公司法》第148條明確規定：“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。“公司高管特別是董事長、總經理，應當知曉哪些信息屬于公司的商業秘密，且應當采取有效措施加以保護。”因此，當公司高管違反忠實義務，明知涉案信息屬于公司商業秘密，能夠給公司帶來競爭優勢，卻在離職后擅自使用，就應認定構成侵權。因為即使保密措施不夠完善，也是公司高管未盡忠實義務和勤勉義務所致。第二，“事后補救”的保密措施是否有效。即權利人在信息形成的一段時間后才采取保密措施。對于“事后補救”的保密措施，實務中曾經存在較大爭議。反對者的觀點是，在不能排除補救之前涉案信息已經為第三人掌握的情況下，認定補救后的保密措施有效是很危險的。但近年來的實踐形成了以下較為一致的觀點，即在嚴格把握審查標準的情況下，如果信息形成時間與保密措施補救間隔不長，且被告未能舉證證明在補救措施采取之前該信息已經泄露或存在泄密的較大可能時，可以認定保密措施成立。

　　三、“客戶名單”等特殊類經營信息商業秘密的認定標準

《不正當競爭解釋》第13條第1款規定：“商業秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯系方式以及交易的習慣、意向、內容等構成的區別于相關公知信息的特殊客戶信息”。盡管相關法律及司法解釋對客戶名單的認定標準作出了原則性規定，但由于個案情況千差萬別，審判實踐中各地法院掌握的客戶名單認定標準并不統一。總體而言，相對于技術秘密認定標準十分嚴格，客戶名單的認定存在相對過寬的傾向。

　　經比較研究發現，發達國家的法律及判例對客戶名單的司法認定標準相對苛嚴。如在美國塞爾奮公司訴葛瑞姆侵犯商業秘密糾紛案中，原告通過花費時間和金錢收集了近15000個顧客的名單，并據此主張客戶名單保護。法院最終并未認定為客戶名單，理由是：“盡管原告證明投入了時間和金錢發展了近15000名顧客，但此種投資不是打算創造一個新型的市場。這些投入不過是反映了在一個明顯的和具有高度競爭性的市場拓寬客戶的努力”。[9]上述判例反映出發達國家在市場競爭秩序相對規范的條件下，鼓勵自由競爭的司法政策導向。鑒于我國市場秩序的規范性尚有待加強，在鼓勵自由競爭的同時，防止惡意競爭仍應是知識產權司法政策的重點之一。因此，在司法實踐中并不能完全沿用發達國家的客戶名單司法認定標準，而應以建立規范、誠信的市場競爭秩序為原則，確立適度保護的認定標準。

　　（一）原告主張經營信息構成商業秘密的，應明確指出構成經營秘密信息的具體內容，并指出該部分內容與一般公知信息的區別。如：原告主張其經營信息構成客戶名單的，應當明確其中哪些具體內容（如交易習慣、客戶的獨特需求、客戶要貨的時間規律、成交的價格底線等）構成商業秘密及事實依據。要防止不作具體認定，簡單籠統稱XX多家客戶構成客戶名單并判決被告構成侵權，避免將公知信息納入客戶名單的保護范疇。[10]

　　（二）客戶名單應具備長期穩定交易的特性。原告首先應當提供其與客戶之間的合同、款項往來憑證等相關證據，同時，原告所主張的客戶一般應與其存在相對穩定的交易關系，而不能是一次性、偶然性交易的客戶。[11]例外的情形是：原告通過市場調查等手段建立起來的潛在客戶信息，由于該信息可能給原告帶來一定的競爭優勢，因此不宜以未發生實際交易關系而否定其商業秘密屬性，而應根據客戶名單認定的總體規則綜合認定。如一家清潔公司通過大量走訪和市場調查，積累了一批需要清潔服務的顧客，盡管雙方尚未真正發生服務關系，也不宜以此為由認定該客戶名單不成立。

　　（三）原告應當證明其為客戶名單形成所付出的勞動、金錢和努力。[12]原告是否為客戶信息的形成支付了大量的成本代價，應當作為客戶名單認定的重要標準之一。

　　（四）原告應當證明客戶信息的特有性，即與公共領域信息的區別。如客戶公司負責人構成情況、溝通渠道、交流模式、進貨渠道等一般不宜認定為商業秘密。理由是：盡管不熟悉情況的人可能不會快捷地獲得上述信息，但仍然可以通過正常渠道獲得這些信息。與此對應，產品出廠價格、年訂購的數量底線、利潤空間則很有可能被認定為商業秘密。在中國青年旅行社訴中國旅行總社侵犯商業秘密糾紛一案中，最高人民法院的觀點是“原告擁有的客戶檔案并不僅僅是國外旅行社的地址、電話等一般資料的記載，同時還包括雙方對旅游團的來華時間、旅游景點、住宿標準、價格等具體事項的協商和確認，為其獨占和正在進行的旅游業務，符合不為公眾所知悉要件。”[13]

　　（五）侵權手段愈特殊，客戶信息具備秘密性的可能性愈大。如采用竊聽電話、入室盜竊等手段獲得客戶信息的，該信息被認定為商業秘密的機率則會大大增加。在無線電專用設備廠向工商局投訴新型焊接設備廠侵犯商業秘密一案中，[14]被投訴人在投訴人廠房旁租用房屋，安裝自動竊聽設備，對投訴人電話內容進行竊聽以獲取客戶信息。本案中，違法行為人的作案手段極其特殊，這也表明了對方客戶名單的不易取得，從而使涉案客戶名單的商業秘密屬性不言而喻。

　　四、確定侵權行為的一般原則和對被告不侵權抗辯事由的審查標準

　　（一）統籌兼顧自由競爭與公平競爭的關系

　　在侵犯商業秘密案件審理中，要堅持合理衡平自由競爭和公平競爭的關系，在保護權利人商業秘密的同時，也注意到維護競爭自由、擇業自由以及防止行業壟斷。比如在客戶名單案件審理中，涉及外貿公司與離職業務員之間客戶爭奪的案件占相當比例，個案的審理結果往往會對外貿行業，特別是其中中小型企業的經營和生存發展產生較大影響。針對這一情況，我們對外貿行業經營的實際情況進行了深入調研，分別對外貿企業代表和外貿企業中的業務員代表進行充分溝通，了解到業務員個人業務素質在外貿業務中起到較為關鍵的作用。特別在中小型外貿企業中，外貿業務員往往承擔著既聯系下游買家，又依據買家要求聯系上游生產廠商，并實際監督生產過程的職責，外商客戶對業務員個人能力的認可和信賴往往是發生交易的重要條件之一。據此，我們在此類案件處理中強調要充分兼顧自由競爭與公平競爭的關系。如果離職業務員能夠證明其并未繼續以原單位名義與客戶發生交易，且是外商客戶基于對業務員個人的信賴與其進行市場交易的，根據《不正當競爭解釋》第12條第2款規定的精神不宜認定構成侵權。

　　（二）采用“實質性相同加接觸”原則

　　《反不正當競爭法》第10條明確規定了以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段等獲取、使用權利人商業秘密等侵權行為。由于侵犯商業秘密行為本身所具有的秘密、隱蔽的特點，所以原求原告舉出直接證據證明被告實施了侵權行為非常困難，因此在司法實踐中，對原告的證明要求往往采取“實質性相同加接觸”原則。[15]所謂“實質性相同加接觸”原則是指權利人在證明自己擁有某項商業秘密的基礎上，首先證明侵權人對權利人的商業秘密存在某種接觸，然后證明侵權人在經營活動中使用了接近或者非常接近權利人商業秘密的技術或其他信息。至此，權利人指控被告侵犯其商業秘密的舉證責任已經完成，舉證責任轉移給被告，由被告舉證證明其使用的技術或其他信息系通過合法途徑取得，否則，應推定侵權成立。“實質性相同加接觸”原則是對被告使用相關信息的合法來源所進行的舉證責任分配。

　　在適用上述原則時，要特別注意要求原告必須舉證證明被告使用的技術信息或經營信息與原告所主張的商業秘密相同或實質性相同，在此基礎上舉證責任方能轉移至被告。否則，原告仍需繼續承擔舉證責任。如在億志機械設備公司訴陳某、陳某某、派力泵業公司侵害商業技術秘密、經營秘密糾紛一案中，原告主張，被告自身沒有生產涉案水泵的技術能力，由此可推定被告使用的是原告的技術。法院認為，審查被告生產涉案水泵的技術從何處得來，必須以被告使用的技術與原告相同為前提，在本案中因缺少這一前提，所以不應也不必審查。由于原告不能證明被告非法使用了其技術，故判決駁回原告的訴訟請求。[16]

　　（三）確定對被告幾種常見抗辯理由的審查尺度

　　1．被告主張其使用的技術信息或經營信息系其自行開發或研制獲得。對此，應要求被告需舉出充分證據予以證明。由于舉證難度相對較大，實踐中被告抗辯成功的案例相對較少。在涉及客戶名單案件審理中，被告往往會提供客戶證明，證明客戶系自愿選擇與其發生交易，而非被告采取不正當競爭手段所致。由于上述客戶既然與被告發生交易，彼此之間必然存在一定利害關系。因此，在一般情況下，被告仍然需要就客戶自愿選擇交易作出充分合理說明并進行必要的舉證，對被告提供的客戶自愿交易證明法院不宜當然采信。但需要特別注意的是，律師、醫生等個人技能性較強且流動性很強的職業，客戶往往是基于對律師、醫生等個人能力和品德的信賴，在他們離開原單位后繼續與其交易。因此對于那些與職工個人技能關系密切的職業，應當充分考慮客戶信賴利益的合理性，對被告主張客戶系自愿選擇交易的舉證要求不宜過嚴。

　　2.被告主張其使用的技術信息系通過反向工程獲得。反向工程指通過技術手段對公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析而獲得該產品的有關技術信息。反向工程抗辯主要適用于技術秘密不侵權抗辯。根據《不正當競爭解釋》第12條的規定，以反向工程等方式獲得的商業秘密，不認定為反不正當競爭法規定的侵犯商業秘密行為。“當事人以不正當手段知悉了他人的商業秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持”。值得注意的是，在反向工程抗辯中，如果被告反向工程抗辯成立，則產生了兩個法律效果：一是被告不構成侵權；二是被告如果未將涉案商業秘密公開，那么該商業秘密的秘密性要件并未喪失，原、被告可各自享有該商業秘密。但反向工程本身須符合法律規定。法律、行政法規對某類客體明確規定禁止反向工程的，被告抗辯不能成立。

　　五、商業秘密案件審理中司法鑒定程序的組織

　　（一）明確鑒定費交納主體的確定規則

　　當事人一方主動申請技術鑒定的，在鑒定費的預交上一般不會產生爭議，申請方通常會主動預交。但當雙方當事人均不申請技術鑒定，法院出于查明案情需要依職權主動啟動司法鑒定程序時，當事人往往以本案不需要鑒定或對方當事人對鑒定事項負有舉證責任為由拒絕交納鑒定費，致使鑒定程序啟動困難。[17]解決的方法：一是通過加強釋明和協調，促使當事人就鑒定費負擔協商達成一致；二是通過明確舉證責任來確定鑒定費的負擔，即明確對鑒定事項負有舉證責任的一方應預先交納鑒定費，如負有舉證責任的一方當事人拒不交納鑒定費致使鑒定程序無法啟動的，直接按舉證責任承擔確定法律后果。如在技術秘密案件中，通常原告應對技術秘密的成立、雙方技術內容相同或實質性相同承擔舉證責任，因此，原告應就上述事項先行交納鑒定費。但實踐中也不排除被告先交納鑒定費的情況。如原告對被告提供的技術方案持有異議，認為按照該技術方案無法生產出涉案產品或無法達到被告所稱的技術效果并給出合理理由的，可先就被告技術的實用性進行鑒定，此時應先由被告交納鑒定費。

　　（二）注意委托鑒定事項的準確性、具體性和可鑒定性

　　1．準確性。對鑒定事項的歸納要準確，應屬于鑒定機構有權鑒定的技術事實范疇。實務中的主要問題是，對委托鑒定事項的表述不準確，如表述為“該技術信息是否屬于技術秘密”、“被告是否剽竊了原告的技術秘密”。而正確表述應當是：“該技術信息是否不為公眾所知悉”、“原、被告的技術是否相同或實質性相同”。因為“該技術信息是否屬于技術秘密”、“被告是否剽竊了原告的技術秘密”不屬于技術事實的認定，而屬于法律認定問題，不應由鑒定機構代替法官作出評價。

　　2.具體性。鑒定事項要做到具體明確，根據原告確認的秘密點進行鑒定和技術對比，盡量避免對原告主張的技術信息不作區分，籠統地要求鑒定機構對全套技術方案的秘密性進行鑒定。如在天然紡織公司訴億線絲光棉公司侵犯商業秘密、不正當競爭糾紛一案中，法院認為，原告確認其要求保護的商業秘密具體內容為，國產搖紗機用于絲光棉紗線生產中選擇的最優絞重267克／絞；固色劑愛德固F、OS在大紅系列的單獨或組合應用；特定廠家、型號的真絲成絞機應用于絲光棉紗線的生產等，并申請法院對上述3條信息是否不為公眾所知悉委托鑒定。但在鑒定部門明確提出該3條鑒定內容不夠明確，無法鑒定的情況下，原告依然以上述3條信息作為其商業秘密的具體內容而沒有重新明確鑒定的內容，導致鑒定部門最終無法作出鑒定結論，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。[18]

　　3．可鑒定性。鑒定事項要具備可操作性。這主要是為了避免將一些無法通過技術手段解決的問題無謂地交由鑒定機構判定，影響審判效率。在確定鑒定事項前，可要求雙方當事人提供技術專家作為輔助人參與訴訟，對鑒定事項的可鑒定性作出說明；法官也可以事先向相關技術機構進行咨詢，確保鑒定事項具備可鑒定性。

　　（三）規范鑒定材料（檢材）的認證程序

　　早期在知識產權案件審理中，為防止商業秘密外泄，往往對一方當事人提供的鑒定材料不向另一方當事人公開。對此，最高人民法院在伊來利利訴豪森藥業公司侵犯專利權糾紛一案中，明確要求加以糾正。[19]因此，委托鑒定事項確定后，應當組織當事人雙方當事人固定鑒定材料并進行質證，同時為防止泄露商業秘密，應要求雙方當事人及委托代理人、技術專家等訴訟參與人簽署保密協議，承諾承擔泄露商業秘密的法律責任。當事人如果以保密為由拒絕提供鑒定材料的，應當向其釋明不利的法律后果。如經釋明當事人無正當理由仍拒絕提供的，則由其承擔鑒定結論無法做出的法律后果。鑒定機構在鑒定過程中要求補充鑒定材料的，仍應組織當事人對補充的鑒定材料進行質證，當事人未能提供致補充鑒定材料致使鑒定結論無法做出的，按舉證責任分配規則確定不利后果的負擔。

　　（四）明確現場勘驗的一般規則

　　鑒定中需要組織現場勘驗的，應由法院書面通知各方當事人、鑒定機構和鑒定專家等共同到達勘驗現場，并完整記錄勘驗過程，以防止勘驗程序違反規定，以致勘驗結論無法采信。

　　（五）完善司法鑒定中的聽證環節

　　鑒定結論做出前，可以根據案情需要組織聽證，由當事人就鑒定事項中所涉問題向鑒定人員進行說明和陳述，并回答鑒定人員的提問。鑒定中，合議庭應注意加強與法院司法鑒定部門的溝通，由其向鑒定機構轉達合議庭就鑒定事項的明確要求。

　　（六）強化鑒定報告的審查環節

　　在正式鑒定報告出具之前，應要求鑒定機構向合議庭提供鑒定報告的初稿，由合議庭對鑒定結論是否符合委托鑒定事項要求、鑒定結論依據是否充分等進行審查，并在不影響鑒定機構獨立鑒定的前提下提出修改意見。如前述挪賽夫商業秘密案件中，一審鑒定結論出現了“被鑒定的救生艇制造技術在生產階段不為公眾所知悉，但一旦進入市場后即逐漸為公眾所知悉”的模糊表述。對于該鑒定結論，庭審中雙方當事人各取所需均作出對己有利的解釋，如原告認為鑒定結論并未明確該技術進入市場為公眾所知悉的時間，也未明確訴訟時該技術是否為公眾所知悉，且無法對“逐漸”作出準確的時間界定，涉案技術信息不為公眾所知悉。而被告則認為鑒定結論說明該技術已為公眾所知悉，其行為不構成侵權。對于此類結論模糊無法作為證據采信的鑒定結論，法院只得重新組織鑒定或者進行補充鑒定。因此，在知識產權案件中，所有涉及技術問題的鑒定報告在出具之前，法院必須事先對鑒定報告初稿進行審核，由合議庭從技術、法律兩個層面提出修改建議，避免出現因用語模糊而無法作為證據被法院采信的情況。

　　（七）規范鑒定結論庭審質證程序

　　鑒定報告出具后，應當開庭組織當事人對鑒定結論進行質證，并要求鑒定人員及鑒定機構出庭接受質詢。實踐中，對于應當是要求鑒定人員全體出庭還是鑒定人員派代表出庭，存在爭議。我們的觀點是，應當要求全體鑒定人員出庭，如全體出庭有困難的，鑒定機構應向法院出具書面申請并說明理由。需要特別注意的是，在質證過程中，鑒定機構僅能就鑒定程序問題發表意見，不得代替鑒定人員回答鑒定中的技術性問題。
　　【注釋】
[1]詳見江蘇省無錫市中級人民法院（2004）錫知初字第00046號民事判決書。
[2]參見北京市第一中級人民法院知識產權庭編：《知識產權審判分類案件綜述》，知識產權出版社2008年版，第180頁。
[3]丹平原：“淺論商業秘密侵權認定規則的運用”，載《2009中華全國律師協會知識產權專業委員會年會暨中國律師知識產權高層論壇論文集》（上）。
[4][德]羅森貝克：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第111-114頁。
　　[5]也有觀點對最高人民法院的上述規定提出質疑，認為該規定顛覆了商業秘密推定過錯責任制度，明顯加重了受害人的舉證困難，很可能造成受害人舉證不能，放縱侵權人的侵權行為。詳見夏建軍：“論商業秘密侵權之認定及舉證”，載《2009中華全國律師協會知識產權專業委員會年會暨中國律師知識產權高層論壇論文集》（上）。
　　[6]高度蓋然性與蓋然性占優勢證明標準的區別在于：前者指待證事實達到非常可能為真實的程度，后者是指待證事實存在的可能性要大于不存在的可能性。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第73條規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方的證據，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供的證據的證明力是否明顯大于另一方提供的證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認……”，這是我國司法解釋首次對高度蓋然性證明標準的明確確認。一般認為，該規定雖然確定了我國民事訴訟中的“高度蓋然性”證明標準，但也并未排除法官可以根據具體案情，適當引入“蓋然性占優勢”的證明標準。
　　[7]孔祥俊：《商業秘密保護法原理》，中國法制出版社1999年版，第60頁。
　　[8]同上注，第182-183頁。
　　[9]同注[7]，第139頁。
　　[10]在同寶廠訴陳某某等商業秘密糾紛一案中，一審認定陳某某以恒諾公司名義先后與原同寶廠的30多家客戶發生業務往來，銷售涉案產品。判令“恒諾公司、陳某某停止使用已知悉的同寶廠的客戶名單銷售涉案產品”。二審認定“同寶廠主張的37家客戶名單，除11家客戶信息不構成客戶名單外，其他26家客戶信息構成商業秘密中的客戶名單”。二審改判“在涉案商業秘密不為公眾知悉期間，陳某某、恒諾公司應停止侵犯同寶廠涉案26家客戶名單（具體客戶名單見判決書附件）的行為”。參見江蘇省高級人民法院(2006)蘇民三終字第0157號民事判決書。
　　[11]在明康公司訴錢某某等侵犯商業秘密糾紛一案中，原告主張的客戶名單中，有若干客戶僅與原告發生過一筆交易。一審法院即以不具備長期德定交易為由，認為上述客戶不構成原告的商業秘密，參見江蘇省南通市中級人民法院（2007）通中民三初字第0260號民事判決書；在階梯公司訴姚某某侵犯商業秘密糾紛中，原告稱被告利用其在原告處任教師之便，帶走學生資料另起爐灶，侵犯了原告的商業秘密。法院認為，原告雖然提供了“姚某某帶走的學生名單表”，以證明姚某某帶走的王某某等三位學生原系階梯公司學生，姚某某侵犯了其商業秘密，但該表系階梯公司事后整理，只羅列了包括王某某等三位學生在內的學生姓名、教學點、班級，也未列明其訴稱的學生聯系方式、地址等，階梯公司并沒有建立長期德定、相對完整的學生資料檔案，故王某某、彭某某、馬某某三位學生的名單不屬于商業秘密中的客戶名單，參見江蘇省高級人民法院(2008)蘇民三終字第0011號民事判決書。
　　[12]在南通通業公司訴王志成等侵犯商業秘密糾紛中，原告提供了大量的發票、記帳憑證，用以證明原告為客戶名單的形成付出了大量的金錢、勞動和時間，法院也據此認定原告所主張的客戶名單成立。參見江蘇省高級人民法院（2005）蘇民三終字第0112號民事判決書。
　　[13]同注[7]，第145頁。
　　[14]同注[7]，第144頁。
　　[15]陳旭主編：《上海法院知識產權案例精析》，人民法院出版社1997年版，第303頁。
　　[16]參見江蘇省高級人民法院（2005）蘇民三終字第0118號民事判決書。
　　[17]在港盛美機械有限公司與南通縱橫國際股份有限公司，南通百盛精密機械有限責任公司侵害商業秘密糾紛一案中，雙方當事人即就鑒定費交納產生爭執，均不愿先行墊付鑒定費用，使案件審理一度陷于僵局，參見（2005）蘇民三終字第0072號民事裁定書。
　　[18]參見江蘇省高級人民法院（2008）蘇民三終字第0185號民事判決書。
　　[19]參見江蘇省高級人民法院（2001）蘇民三初字第001號民事判決書、最高人民法院（2002）民三終字第8號民事裁定書。