侵犯商標(biāo)權(quán)的責(zé)任認(rèn)定

商標(biāo)侵權(quán)與犯罪，是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域多發(fā)的問題；商標(biāo)的此罪與彼罪，是審判實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生爭議的問題；是否需要修改刑法、增加商標(biāo)犯罪罪名，是近年來理論探討較為熱烈的話題。鑒于大量商標(biāo)案件將在中級、基層人民法院綜合審判庭集中審理，如何準(zhǔn)確適用商標(biāo)法律規(guī)范，既有力打擊商標(biāo)犯罪，又適度保護(hù)商標(biāo)民事權(quán)益，對商標(biāo)權(quán)人利益進(jìn)行卓有成效的民事、行政、刑事立體保護(hù)，是擺在知識產(chǎn)權(quán)綜合審判庭司法者面前的新課題。

　　一、罪與非罪——商標(biāo)的侵權(quán)與犯罪區(qū)分

　　侵犯商標(biāo)權(quán)的外延比較廣泛。根據(jù)商標(biāo)法、商標(biāo)法實(shí)施條例、商標(biāo)法司法解釋的規(guī)定，商標(biāo)權(quán)有專用權(quán)范圍和禁用權(quán)范圍之分。商標(biāo)權(quán)的專用權(quán)范圍是核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品。商標(biāo)權(quán)的禁用權(quán)范圍，不僅包括在同一種商品上禁用相同商標(biāo)，還包括在同一種商品上禁用近似商標(biāo)，在類似商品上禁用相同商標(biāo)，在類似商品上禁用近似商標(biāo)。禁用客體不僅包括相同、類似商品，還包括與注冊商標(biāo)相同或者近似且突出使用于相同或者類似商品上的企業(yè)字號、與注冊商標(biāo)相同或者相近似易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的域名、與注冊商標(biāo)相同或者近似且誤導(dǎo)公眾的商品名稱、商品裝潢等。顯然，商標(biāo)權(quán)的禁用權(quán)范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于專用權(quán)范圍。商標(biāo)民事法律規(guī)范的立法目的，在于確保經(jīng)營者之間在商標(biāo)的使用上保持清晰的邊界，使自主品牌的創(chuàng)立和發(fā)展具有足夠的法律空間。

　　我國刑法對于商標(biāo)犯罪，嚴(yán)格局限于商標(biāo)權(quán)的專用權(quán)范圍，并未擴(kuò)大至商標(biāo)權(quán)的禁用權(quán)范圍。我國刑法在第二編第三章第七節(jié)侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪中以第二百一十三－二百一十五條3個專門條款，分別規(guī)定了假冒注冊商標(biāo)罪，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪。僅在同一種商品上使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，且情節(jié)嚴(yán)重，才構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售數(shù)額較大的，才構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識，情節(jié)嚴(yán)重的，才構(gòu)成非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪。該三項侵犯商標(biāo)罪都是情節(jié)犯，而非行為犯，即須達(dá)到最高人民法院、最高人民檢察院法釋[2004]19號《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》所要求的犯罪情節(jié)才構(gòu)成犯罪。

　　侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪必須同時具備以下條件：其一，未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可。其二，必為經(jīng)過合法注冊處于保護(hù)期的商品商標(biāo)，是行為人沒有使用權(quán)限的注冊商標(biāo)。未注冊商標(biāo)和注冊服務(wù)商標(biāo)不受刑法保護(hù)。認(rèn)為在同一種服務(wù)項目上使用與他人注冊的服務(wù)商標(biāo)相同的商標(biāo)，也是假冒他人注冊商標(biāo)的行為，同樣可能構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪^{1}的觀點(diǎn)是錯誤的。因其違反罪刑法定原則，我國刑法并沒有將服務(wù)商標(biāo)納入保護(hù)范圍。其三，必為在同一種商品上使用。該“使用”的外延與商標(biāo)法實(shí)施條例第三條規(guī)定的“使用”內(nèi)容基本相同。其四，必為使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)。該“相同的商標(biāo)”是指與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別，足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)?；鞠嗤堑韧谙嗤母拍疃堑韧诮频母拍?。那種認(rèn)為我國商標(biāo)的刑法保護(hù)已經(jīng)擴(kuò)大到類似商標(biāo)的觀點(diǎn)^{2}是錯誤的。其五，必須達(dá)到定罪情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)。一般要求非法經(jīng)營數(shù)額或者銷售金額5萬元以上或有其他嚴(yán)重情節(jié)。可見，侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪局限于狹義的嚴(yán)重侵犯商標(biāo)權(quán)行為的范圍。侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪案件是赤裸裸地、毫不掩飾地克隆、復(fù)制、銷售他人注冊商標(biāo)，假冒他人商品，嚴(yán)重敗壞國家和企業(yè)的聲譽(yù)，侵害商標(biāo)注冊人和消費(fèi)者合法權(quán)益，破壞經(jīng)濟(jì)秩序的行為。這些行為具有嚴(yán)重的社會危害性，具有刑罰當(dāng)罰性。不能同時符合上述條件的行為，包括未經(jīng)許可，在同一種商品上使用相同和基本相同的注冊商品商標(biāo)情節(jié)不嚴(yán)重，使用與注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，在類似商品上使用商標(biāo)，使用他人未注冊商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、企業(yè)字號、域名、商品名稱、商品裝潢等，均屬侵犯商標(biāo)權(quán)范疇。判斷是否侵犯商標(biāo)權(quán)，主要看相關(guān)公眾的一般注意力是否會對相同或類似商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)，或者認(rèn)為其來源與注冊商標(biāo)的商品或服務(wù)有特定的聯(lián)系。商標(biāo)案件的侵權(quán)與犯罪，界線十分清晰，有利于維護(hù)法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性。

　　二、此罪與彼罪——商標(biāo)犯罪的具體認(rèn)定

　　侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪案件占侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件的70%以上，一度出現(xiàn)最高人民檢察院在高檢發(fā)[1992]7號《關(guān)于加強(qiáng)對假冒商標(biāo)犯罪案件查處工作的通知》中所述的非法經(jīng)營額、獲利額大，假冒商標(biāo)的主體和地域不斷擴(kuò)大，假冒國外名牌商標(biāo)違法犯罪活動日趨嚴(yán)重，假冒商標(biāo)的作案手段越來越狡猾等特征。侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪之間，侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪與非法經(jīng)營罪，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪之間常會發(fā)生競合。

　　假冒注冊商標(biāo)罪的認(rèn)定。假冒注冊商標(biāo)罪的主觀罪過是否以直接故意為要件，直接影響能否以犯罪處理，在刑法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)部門均有不同認(rèn)識。根據(jù)刑法第二百一十三條的規(guī)定，假冒注冊商標(biāo)行為不是結(jié)果犯，只要行為人知道自己使用商標(biāo)的行為沒有經(jīng)過商標(biāo)權(quán)人許可，而在某種商品上使用該商標(biāo)，達(dá)到一定數(shù)額或其他嚴(yán)重情節(jié)，就構(gòu)成該罪。根據(jù)我國刑法關(guān)于故意犯罪的規(guī)定，犯罪故意包括對行為的認(rèn)識因素和意志因素，也包括對行為所引起的危害社會結(jié)果的心理態(tài)度。直接故意與間接故意的區(qū)分關(guān)鍵是意志因素，直接故意是希望、積極追求危害結(jié)果的發(fā)生，間接故意的意志因素是放任危害結(jié)果的發(fā)生，對危害結(jié)果聽之任之。行為人假冒的注冊商標(biāo)一般來源于自己非法制造、購買、行為人通過違法手段例如盜竊、侵占等獲取，出于謀取經(jīng)濟(jì)、市場利益為目的進(jìn)行假冒。^{3}出于對注冊商標(biāo)以及相應(yīng)商品的明確認(rèn)識、了解，對由此帶來的市場利益的清晰判斷，通過假冒注冊商標(biāo)達(dá)到魚目混珠的市場效果，掠奪他人市場利益，正是其積極追求的危害結(jié)果。因此，只要行為人認(rèn)識到自己使用的可能是未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可的商標(biāo)，而在同一種商品上使用即應(yīng)認(rèn)為是直接故意構(gòu)成本罪。判斷行為人的主觀罪過，應(yīng)結(jié)合具體案件進(jìn)行審查。如系受委托而為，應(yīng)審查其是否手續(xù)齊全，是否盡基本的審查義務(wù)，生產(chǎn)條件、生產(chǎn)者經(jīng)濟(jì)往來是否正常等綜合判斷。如系受騙而為，則只構(gòu)成民事侵權(quán)，而不構(gòu)成本罪。

　　假冒注冊商標(biāo)罪的主觀心態(tài)只能是直接故意。但是，本罪沒有要求行為人必須以謀取不法利益為目的，謀取非法利益、詆毀競爭對手、傾銷偽劣商品都可能是實(shí)施假冒注冊商標(biāo)罪的目的。本罪常常與其他侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪相伴而生。假冒注冊商標(biāo)又銷售該假冒注冊商標(biāo)的商品，均構(gòu)成犯罪的，銷售行為被假冒行為吸收，應(yīng)按假冒注冊商標(biāo)罪定罪處罰。實(shí)施假冒注冊商標(biāo)行為，又銷售明知是他人的假冒注冊商標(biāo)的商品，構(gòu)成犯罪的，構(gòu)成實(shí)質(zhì)的數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)以假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪實(shí)行數(shù)罪并罰。

　　最高人民法院、最高人民檢察院法釋[2004]19號《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定了假冒注冊商標(biāo)的定罪標(biāo)準(zhǔn)為非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上或者違法所得數(shù)額在3萬元以上，或者假冒兩種以上注冊商標(biāo)，非法經(jīng)營數(shù)額在3萬元以上或者違法所得數(shù)額在2萬元以上。并明確規(guī)定，“非法經(jīng)營數(shù)額”，是指行為人在實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值；已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實(shí)際銷售的價格計算；制造、儲存、運(yùn)輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標(biāo)價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價格計算；侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價或者無法查清其實(shí)際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算。顯然，非法經(jīng)營數(shù)額是指侵權(quán)產(chǎn)品的價值，無侵權(quán)產(chǎn)品價值，產(chǎn)品價值不到法定數(shù)額不構(gòu)成犯罪。

　　銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的認(rèn)定。本罪屬于獨(dú)立的純正數(shù)額犯，數(shù)額獨(dú)立、直接地影響犯罪的成立。本罪犯罪對象是假冒注冊商標(biāo)的商品，針對的是使用未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的銷售行為。本罪關(guān)鍵在于對“明知”的理解。明知應(yīng)包括確切知道所銷售的商品是假冒注冊商標(biāo)的商品，是假冒哪一家的什么商標(biāo)，即確知；也包括應(yīng)知，根據(jù)案件情況和行為人的認(rèn)知能力，應(yīng)當(dāng)知道銷售的是假冒注冊商標(biāo)商品，沒有任何根據(jù)在心理上加以否定。一般應(yīng)考慮：行為人的因素，如銷售時間、規(guī)模，經(jīng)營特定商品的時間、數(shù)量，銷售者的經(jīng)驗、認(rèn)識水平；商品因素：商標(biāo)是否知名、馳名，商品標(biāo)識標(biāo)注是否正常。還應(yīng)考慮銷售渠道、手續(xù)、價格是否正常，是否受過行政處罰，案發(fā)后是否轉(zhuǎn)移、銷毀物證，提供虛假證明等。知道自己銷售的商品上的注冊商標(biāo)被涂改、調(diào)換或者覆蓋的；因銷售假冒注冊商標(biāo)的商品受到過行政處罰或者承擔(dān)過民事責(zé)任，又銷售同一種假冒注冊商標(biāo)的商品的；偽造、涂改商標(biāo)注冊人授權(quán)文件或者知道該文件被偽造、涂改的，均屬明知。

　　假冒注冊商標(biāo)罪既可以發(fā)生在生產(chǎn)領(lǐng)域，也可以發(fā)生在流通領(lǐng)域。本罪只發(fā)生在流通領(lǐng)域。本罪客觀方面一般表現(xiàn)為批發(fā)、代售、零售、販賣、推銷等，本質(zhì)特征是有價交換，無償贈送不成立本罪，且不以實(shí)際收取對價為必要。本罪的構(gòu)成，須得銷售金額達(dá)到5萬元。銷售金額在既遂狀態(tài)下，是指銷售假冒注冊商標(biāo)的商品后所得的全部違法收入。在未遂狀態(tài)下，是指銷售假冒注冊商標(biāo)的商品后應(yīng)得的全部違法收入。銷售者不論與假冒注冊商標(biāo)商品的生產(chǎn)者是否有事前的通謀，均構(gòu)成本罪。但是，在有通謀時，如果銷售行為未達(dá)本罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，而按照共犯處理可以追究行為人的刑事責(zé)任，則應(yīng)當(dāng)適用假冒注冊商標(biāo)罪共犯處理。銷售額未達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)或者非明知的，均屬一般侵權(quán)行為。

　　非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪的認(rèn)定。本罪是指違反商標(biāo)管理法規(guī)，偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識，情節(jié)嚴(yán)重的行為。本罪是選擇罪名，以實(shí)施的具體行為確定罪名，同時實(shí)施兩種行為的，定整體罪名，不數(shù)罪并罰。本罪的犯罪主體是一般主體，主觀方面為故意，過失構(gòu)成侵權(quán)而非犯罪。動機(jī)、目的和銷售形式不影響本罪的構(gòu)成。本罪的犯罪對象是他人的注冊商標(biāo)標(biāo)識，與是否標(biāo)注注冊商標(biāo)無關(guān)。本罪與假冒注冊商標(biāo)罪關(guān)鍵的區(qū)別在于是否將非法制造的商標(biāo)標(biāo)識用在同一種商品上，如兼而有之，則屬于手段行為與目的行為牽連，應(yīng)從一重罪，以假冒注冊商標(biāo)罪論處。本罪與銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的主要區(qū)別在于犯罪對象不同，本罪為注冊商標(biāo)標(biāo)識，后者為假冒注冊商標(biāo)的商品。

刑法規(guī)定的侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪可歸為三類犯罪：假冒注冊商標(biāo)罪、非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪。假冒注冊商標(biāo)罪犯罪對象是相同商標(biāo)與同一種商品，是二者的結(jié)合使用，落腳點(diǎn)在商品，無與同一種商品之結(jié)合使用不構(gòu)成犯罪，是較為下游的犯罪行為。商標(biāo)的意義在于標(biāo)示其為商品，因此商標(biāo)必與商品結(jié)合，至少足以標(biāo)示某具體商品才有意義。筆者認(rèn)為，僅將假冒的注冊商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動，雖然構(gòu)成使用，但是該使用必然最終落實(shí)到侵權(quán)產(chǎn)品的銷售，且侵權(quán)產(chǎn)品的價值要達(dá)到5萬元以上才能構(gòu)成犯罪。因此，單純地將假冒的注冊商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動，沒有侵權(quán)產(chǎn)品的非法經(jīng)營數(shù)額，不構(gòu)成本罪。將假冒的注冊商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動之使用，不是定罪的門檻，而是犯罪情節(jié)問題。據(jù)此認(rèn)為刑法“使用”概念擴(kuò)展，意味著門檻降低的觀點(diǎn)^{4}是錯誤的。非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪的犯罪對象是注冊商標(biāo)標(biāo)識，與商品無關(guān)，尚未與商品發(fā)生結(jié)合，無需存在標(biāo)識的使用行為，是較為上游的犯罪行為。假冒注冊商標(biāo)罪、非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪都是屬于生產(chǎn)領(lǐng)域的源頭犯罪。銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪屬于市場流通領(lǐng)域中間環(huán)節(jié)的犯罪，分別對應(yīng)于對假冒注冊商標(biāo)商品、非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識進(jìn)行銷售的犯罪行為。

　　生產(chǎn)、銷售假冒注冊商標(biāo)的偽劣商品犯罪行為的認(rèn)定。假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪對象是假冒他人已注冊商標(biāo)的商品，商品質(zhì)量可能合格也可能不合格；生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的犯罪對象是偽劣商品，商品是摻雜、摻假，以假充真，以次充好，以不合格產(chǎn)品充合格產(chǎn)品。偽劣商品與假冒注冊商標(biāo)商品往往是“孿生姊妹”，為了順利銷售偽劣商品，往往需要假冒知名商標(biāo)。假冒注冊商標(biāo)罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪容易互相交叉，行為人生產(chǎn)、銷售偽劣商品，并假冒他人注冊商標(biāo)。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院法釋[2001]10號《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，對于假冒他人注冊商標(biāo)構(gòu)成犯罪的行為，如果假冒產(chǎn)品的質(zhì)量合格，應(yīng)認(rèn)定為假冒注冊商標(biāo)罪；如果假冒產(chǎn)品質(zhì)量不合格，屬于假冒他人注冊商標(biāo)的偽劣商品，則既構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，又構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪的，根據(jù)刑法理論關(guān)于想象競合犯擇一重罪處罰的原則，應(yīng)按照處罰較重的生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪定罪處罰。

　　非法經(jīng)營假冒注冊商標(biāo)犯罪行為的認(rèn)定。侵犯商標(biāo)犯罪還常常與非法經(jīng)營罪發(fā)生競合。廣州市天河區(qū)人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭審理的假冒“中華”、“芙蓉王”注冊商標(biāo)的偽劣香煙案件，均被檢察機(jī)關(guān)以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪起訴，人民法院以假冒注冊商標(biāo)罪定罪量刑。^{5}根據(jù)我國刑法的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售偽劣香煙、鹽等商品構(gòu)成犯罪的，既構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，同時，由于煙、鹽等屬于國家法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品，又構(gòu)成非法經(jīng)營罪。根據(jù)刑法理論關(guān)于想象競合犯擇一重罪處罰的原則，應(yīng)按照具體犯罪行為可能判處的具體刑罰的輕重，選擇可能被判處較重刑罰的犯罪定罪處罰。

　　三、問題與偽問題——商標(biāo)犯罪的立法評析

　　我國商標(biāo)的刑事政策模式選擇問題。刑事法網(wǎng)是否嚴(yán)密，刑罰是否苛厲，刑事政策模式的選擇，應(yīng)該基于基本國情。有觀點(diǎn)認(rèn)為，我國現(xiàn)行商標(biāo)犯罪刑事政策屬于厲而不嚴(yán)，保護(hù)對象狹窄，刑罰處罰苛嚴(yán)、罪刑配置不合理，應(yīng)該選用嚴(yán)而不厲刑事政策模式，嚴(yán)密法網(wǎng)，將服務(wù)商標(biāo)、反向假冒等行為定罪，采取“輕輕重重”刑事政策，將假冒注冊商標(biāo)罪和非法制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識行為設(shè)為重刑，將銷售犯罪設(shè)為輕刑，調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu)，偏重罰金刑的運(yùn)用。^{6}筆者認(rèn)為，我國商標(biāo)刑事政策較為適中。將嚴(yán)重的侵權(quán)行為納入刑罰保護(hù)范圍，其余的交給民事、行政法律規(guī)范保護(hù)，是我國知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展水平?jīng)Q定的。我國知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展尚處于積累階段，學(xué)習(xí)、模仿、共享知識產(chǎn)權(quán)是提高整體知識產(chǎn)權(quán)水平必經(jīng)的階段。我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平也不可能超越國情。將危害經(jīng)濟(jì)秩序的侵犯商標(biāo)權(quán)行為定罪，并加以苛厲的刑罰，分清是非，在罪與非罪之間劃清底線是必要的。但是，刑事法律只能作為最后一道屏障，不應(yīng)當(dāng)成為普遍的手段，只能隨著公民的知識產(chǎn)權(quán)意識逐步提高和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的需要擴(kuò)大刑罰保護(hù)面。商標(biāo)犯罪最高刑期為7年，與同類犯罪的危害性相當(dāng)。從商標(biāo)刑事保護(hù)的司法實(shí)踐觀之，商標(biāo)犯罪并非偏重罰金刑，而是罰金刑與自由刑并重。針對侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪的貪利性特征，最高人民法院、最高人民檢察院法釋〔2007〕6號《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》，已經(jīng)確定了違法所得1－5倍的倍比罰金制立法模式，且嚴(yán)格緩刑的適用，適應(yīng)了我國侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪的發(fā)展規(guī)律，相應(yīng)刑罰更為客觀、科學(xué)。“厲而不嚴(yán)”較“嚴(yán)而不厲”，更適合我國的實(shí)際情況。

　　注冊服務(wù)商標(biāo)的刑法保護(hù)問題。服務(wù)商標(biāo)承載了相應(yīng)服務(wù)的高附加值，與承載商品質(zhì)量的商品商標(biāo)并列為兩大商標(biāo)類型。注冊商品商標(biāo)可以獲得刑法保護(hù)，注冊服務(wù)商標(biāo)卻不能獲得刑法保護(hù)，令很多學(xué)者百思不得其解。筆者認(rèn)為，并列的商標(biāo)類型并不必然導(dǎo)致整齊的刑法保護(hù)。商品商標(biāo)是注冊商標(biāo)的主流，多數(shù)注冊商標(biāo)為商品商標(biāo)，多數(shù)侵權(quán)也針對的是商品商標(biāo)。服務(wù)商標(biāo)標(biāo)示服務(wù)來源，并不標(biāo)示商品的出處，與具體商品的結(jié)合較為間接。服務(wù)的價值易變，難以量化，商品的價值穩(wěn)定，容易量化。對服務(wù)商標(biāo)的侵害遠(yuǎn)不如對商品商標(biāo)的侵害直觀、嚴(yán)重。將注冊服務(wù)商標(biāo)納入刑法保護(hù)范圍，其非法經(jīng)營數(shù)額如何確定，將是一個難題。從司法實(shí)踐觀之，服務(wù)商標(biāo)專用權(quán)的侵害并不是一個常見、緊迫的問題。服務(wù)商標(biāo)，以民事、行政法律規(guī)范予以保護(hù)，已經(jīng)能夠適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要。馳名服務(wù)商標(biāo)可以通過將與服務(wù)緊密聯(lián)系的商品注冊成為商標(biāo)獲得刑法的保護(hù)。

　　馳名商標(biāo)的刑法保護(hù)問題。我國刑法對馳名商標(biāo)沒有作出特別規(guī)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為，最高人民法院、最高人民檢察院法釋[2004]19號《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》沒有對侵犯馳名商標(biāo)的情形予以特別規(guī)定，主要是因為馳名商標(biāo)也屬于注冊商標(biāo)，行政法、刑法對于注冊商標(biāo)的保護(hù)都作了規(guī)定，不對馳名商標(biāo)作特別列舉并不影響對其的保護(hù)。^{7}筆者認(rèn)為，這種提法值得商榷。商標(biāo)法第十三條和最高人民法院法釋[2002]32號《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條均規(guī)定了未在中國注冊的馳名商標(biāo)的保護(hù)。我國商標(biāo)民事法律規(guī)范載明：未注冊馳名商品商標(biāo)在相同或者類似商品上享有禁用權(quán)，可以得到商標(biāo)法的保護(hù)。筆者查閱廣州市天河區(qū)人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭審理的涉商標(biāo)犯罪案件，所涉商標(biāo)全部為不同領(lǐng)域的中外馳名注冊商標(biāo)。刑法關(guān)于侵犯商標(biāo)權(quán)的犯罪，實(shí)際上保護(hù)的大多是公眾熟知的商標(biāo)或馳名商標(biāo)，^{8}是由價值規(guī)律決定的。犯罪需要成本，正因為馳名商標(biāo)具有極為廣泛的市場知名度、美譽(yù)度和高昂的市場價值，假冒才有暴利可圖。不宜在刑法中規(guī)定馳名商標(biāo)犯罪的另一原因在于馳名是商標(biāo)使用導(dǎo)致的事實(shí)狀態(tài)，不是一項法律權(quán)利。馳名是一個變動的、相對的概念。在刑事法律規(guī)范中對這種具有不確定性的犯罪對象進(jìn)行保護(hù)，容易受制于馳名商標(biāo)認(rèn)定的弊端，帶來刑事司法的隨意性，甚至背離罪刑相適應(yīng)基本原則。馳名商標(biāo)有注冊與否之分。無論是否注冊，都存在一個認(rèn)定的問題。目前的馳名商標(biāo)認(rèn)定，只能通過國家工商行政管理局進(jìn)行行政認(rèn)定，或者在民事訴訟中根據(jù)審理案件的需要，由省、自治區(qū)人民政府所在地的市、計劃單列市中級人民法院，以及直轄市轄區(qū)內(nèi)的中級人民法院進(jìn)行認(rèn)定。侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪案件的一審在基層法院，根據(jù)我國目前的馳名商標(biāo)認(rèn)定制度，基層法院和一般的中級法院都不能在民事案件中認(rèn)定馳名商標(biāo)，更不能在刑事案件中認(rèn)定馳名商標(biāo)，其他法院的認(rèn)定僅能作為有關(guān)事實(shí)處理。我國目前的司法現(xiàn)狀是剛剛經(jīng)由一場對馳名商標(biāo)司法認(rèn)定的弊端進(jìn)行清理之后，出臺新的馳名商標(biāo)司法認(rèn)定規(guī)則。我國對馳名商標(biāo)的民事保護(hù)還處在探索之中。對于馳名注冊商標(biāo)以弱化、丑化、退化形態(tài)出現(xiàn)的淡化，我國商標(biāo)民事法律賦予馳名商標(biāo)跨類保護(hù)，較普通注冊商標(biāo)有更大的禁用權(quán)范圍，注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍已經(jīng)擴(kuò)大到不相同或者不相類似商品上，未注冊馳名商標(biāo)也獲得了與注冊商標(biāo)相同的保護(hù)。我國的商標(biāo)法律規(guī)范已經(jīng)形成民事、行政、刑事立體全方位保護(hù)網(wǎng)絡(luò)。權(quán)利人是其商標(biāo)市場利益的最佳判斷者。我國實(shí)施商標(biāo)法、啟動馳名商標(biāo)司法認(rèn)定已經(jīng)多年，權(quán)利人有充足的時間將其有價值的標(biāo)識申請在我國注冊。未注冊馳名商標(biāo)在我國屬于極少數(shù)，假冒一箱國產(chǎn)馳名品牌的飲料可能被追究刑事責(zé)任，假冒一車世界馳名品牌的飲料得不到應(yīng)有制裁，^{9}只是學(xué)者的想象。未注冊馳名商標(biāo)完全可以通過注冊成為注冊商標(biāo)獲得刑法保護(hù)。在條件不具備的情況下將其納入刑法保護(hù)范圍，只能增加矛盾和混亂。

　　反向假冒注冊商標(biāo)定罪的問題。商標(biāo)法第五十二條規(guī)定了反向假冒注冊商標(biāo)侵權(quán)行為。反向假冒注冊商標(biāo)割裂商標(biāo)與商品的天然的不可分割的聯(lián)系，惡意制造混亂，損害他人商譽(yù)，欺詐消費(fèi)者，擾亂正常的交易秩序。在刑法中增設(shè)反向假冒注冊商標(biāo)犯罪也是常見的主張。筆者認(rèn)為，反向假冒注冊商標(biāo)是一個在侵犯商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域存在爭議的問題。從司法實(shí)踐觀之，反向假冒基本為國外公司反向假冒我國的相同優(yōu)質(zhì)商品，或者是新產(chǎn)品為打開市場而反向假冒知名的優(yōu)質(zhì)商品。反向假冒是利用他人優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品獲利，正向假冒是攀附他人商標(biāo)商譽(yù)提升產(chǎn)品價值獲利，兩者有實(shí)質(zhì)差別。反向假冒案件不多，認(rèn)定困難，納入刑法保護(hù)范圍條件尚不成熟。

　　增加適用資格刑的問題。有學(xué)者認(rèn)為，目前的資格刑對侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪的針對性不強(qiáng)，刑法修改時應(yīng)增設(shè)禁止從事特定職業(yè)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、剝奪榮譽(yù)稱號等資格刑。^{10}筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行刑法典并無以上資格刑，僅有剝奪政治權(quán)利一種資格刑，不宜因侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪的特殊性突破刑法典的規(guī)定。侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪也不宜適用前述資格刑。我國行政與司法已經(jīng)分權(quán)。上述資格刑在我國現(xiàn)有法律框架內(nèi)屬于行政處罰措施，執(zhí)行機(jī)關(guān)是工商部門，通過我國行政處罰法可以得到解決，如將其升格為刑罰中的資格刑，則應(yīng)由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，既無必要，也將帶來多頭執(zhí)行的混亂。此外，侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪為貪利型犯罪，刑罰已經(jīng)為此設(shè)置了罰金刑，且得到廣泛運(yùn)用。從刑罰因果報應(yīng)角度，罰金刑體現(xiàn)了這類犯罪因果報應(yīng)的直觀性；從刑罰的功利性角度，罰金刑意味著對罪犯犯罪能力的摧毀。我國刑罰對侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪的制度設(shè)置已經(jīng)充分體現(xiàn)罪刑相符原則，可以起到特殊預(yù)防與一般預(yù)防的雙重作用。

　　假冒他人品牌、產(chǎn)地、廠名、廠址定罪問題。根據(jù)法釋[2001]10號最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，以假充真是生產(chǎn)、銷售偽劣商品行為方式之一。以假充真本質(zhì)上是以不具有某種使用性能的產(chǎn)品冒充具有該種使用性能的產(chǎn)品的行為。假冒他人品牌、產(chǎn)地、廠名、廠址不屬以假充真，我國刑法、產(chǎn)品質(zhì)量法均未將假冒他人品牌、產(chǎn)地、廠名、廠址行為規(guī)定為犯罪，如將假冒他人品牌、產(chǎn)地、廠名、廠址行為定罪，只能按生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪處刑，既與以假充真的本義不符，由于生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪刑罰重于侵犯商標(biāo)權(quán)罪，亦將造成罪刑不符，量刑畸重，與立法本義不符。

刑法是保障法，在法律體系中具有最廣泛的調(diào)整范圍。刑罰也是最嚴(yán)厲的制裁方法，不僅限制、剝奪犯罪人的人身自由，且受過刑罰處罰的人，職業(yè)受到相當(dāng)程度的限制，不得被錄用為公務(wù)員，故意犯罪的不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書等，在社會生活和職業(yè)生涯中成為有前科的人，對其一生產(chǎn)生重大的、不利的影響。刑罰盡管是永久的，但卻要成為次要的手段；刑罰作為實(shí)現(xiàn)社會防衛(wèi)功能的一個組成部分，應(yīng)是最后的、不可避免的輔助手段。^{11}刑罰在介入社會生活方面應(yīng)當(dāng)力求有效性、恪守謙抑性，對社會生活的干預(yù)保持適度與謹(jǐn)慎，不必囊括一切法律部門的調(diào)整手段。刑法保護(hù)只能是一種有選擇性的保護(hù)。我國現(xiàn)行刑事、民事、行政法律規(guī)范形成的商標(biāo)權(quán)保護(hù)框架，與我國目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和保護(hù)能力相一致，能夠有效保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的利益。侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪的非法經(jīng)營數(shù)額起刑標(biāo)準(zhǔn)大幅度降低至5萬元的主要原因包括了考慮商標(biāo)權(quán)是無形財產(chǎn)權(quán)，犯罪隱蔽，取證困難；履行入世承諾，降低知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑事制裁門檻，提高打擊知識產(chǎn)權(quán)犯罪力度等因素。^{12}侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪能夠在我國刑法體系內(nèi)得到有效、有力懲治。我國已達(dá)到TRIPS協(xié)議對商標(biāo)刑事法律保護(hù)的適用條件，即保護(hù)對象為注冊商標(biāo)，侵權(quán)使用達(dá)到一定的商業(yè)規(guī)模，非法使用人主觀上出于故意。我國刑法在保護(hù)私人財產(chǎn)權(quán)和維護(hù)公共利益的價值取向上傾向于公共利益，這也是商標(biāo)犯罪被納入破壞社會主義經(jīng)濟(jì)秩序罪范疇的原因。好的司法者，應(yīng)當(dāng)力求在現(xiàn)有法律框架下精巧地適用法律，而非一味尋求立法的突破。

　　（作者單位：廣東省高級人民法院）
　　【注釋】
　　{1}馬克昌著：《經(jīng)濟(jì)犯罪新論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第494頁。
　　{2}劉遠(yuǎn)山著：“論我國侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪的定罪和處罰及其刑法完善”，載《河北法學(xué)》2006年第3期。
　　{3}趙秉志、許成磊著：“侵犯注冊商標(biāo)犯罪問題研究”，載《法律科學(xué)》2002年第3期。
　　{4}劉遠(yuǎn)山著：“論我國侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪的定罪和處罰及其刑法完善”，載《河北法學(xué)》2006年第3期。
　　{5}廣州市天河區(qū)人民法院（2007）天法知刑初字第2號、第3號。
　　{6}黃磊著：“略論我國商標(biāo)犯罪的刑事政策”，載《科技與法律》2005年第2期。
　　{7}最高人民法院刑事審判第一庭編：《現(xiàn)行刑事法律司法解釋及其理解與適用（2007修訂本）》，中國民主法制出版社2007年8月第3版，第350頁。
　　{8}安青虎著：“馳名商標(biāo)和中國馳名商標(biāo)的保護(hù)制度”，載曹中強(qiáng)主編《中國商標(biāo)報告》（第4卷），中信出版社2005年3月第1版，第321頁。
　　{9}趙秉志、許成磊著：“侵犯注冊商標(biāo)犯罪問題研究”，載《法律科學(xué)》2002年第3期。
　　{10}趙秉志、田宏杰著：《侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪比較研究》，法律出版社2004年版，第138頁。
　　{11}[意]菲利著，郭建安譯：《犯罪社會學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第216頁。
　　{12}最高人民法院刑事審判第一庭編：《現(xiàn)行刑事法律司法解釋及其理解與適用（2007修訂本）》，中國民主法制出版社2007年8月第3版，第349頁。