關于保證人預先追償權的探討

債務履行期屆滿債務人不能履行債務時，根據保證合同的約定，保證人承擔了保證責任后，有權向債務人追償。但是，如果債務人破產，債務人的主體資格歸于消滅，保證人便失去了事后追償的對象，因此，法律規定了保證人的預先追償權。筆者現就這一問題作些探討。

　　一、保證人預先追償權的概念、性質及其特征

　　保證人預先追償權是指當人民法院受理了債務人的破產案件后，債權人不向人民法院申報債權時，債權的保證人為了減少自己的擔保風險而參加破產分配，通過破產程序預先向債務人求償以彌補將來代替債務人向債權人清償所遭受的損失的權利。

　　關于保證人預先追償權的性質，筆者認為應包括以下三層含義：首先，保證人預先追償權具有派生性。它基于保證合同而發生，既預先追償權不能離開保證合同而獨立存在；其次，保證人預先追償權是一種實體權利而非訴訟權利。謀證人預先追償權的行使，使債權人的懈怠行為發生實體法上無效的后果，因此，它是一種實體權利，但這種實體權利的行使必須采取訴訟上的形式。第三，保證人預先追償權是一種設定的權利。法律設立保證人預先追償權的目的，在于保護保證人的利益，以減少在債權人不向債務人主張權利帶來的擔保風險，并非行使自己的財產權利。

　　關于保證人預先追償的法律特征，可以這樣來理解：

　　其一，保證人預先追償權是以行使保證責任范圍為內容的財產請求權。保證人在債務人不履行債分時，在保證責任的限度內對債權人履行債務或承擔責任，因此，保證人的預先追償權的客體只能與保證責任范圍相一致。

　　其二，保證人預先追償權是保證人以自己的名義行使權利，即當債權人怠于行使其權利時，保證人把債權人對其的將來求償權作為債權參加破產分配，而不是代債權人之位參加破產分配。

　　其三，保證人預先追償權行使的前提，是債權人怠于行使其權利而可能危及保證人的利益。如果債權人向人民法院申報債權，就不存在保證人預先追償權的問題。

　　二、保證人行使預先追償權的案件

　　《中華人民共和國擔保法》第32條規定：人民法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權的，保證人可以參加破產分配，預先行使追償權。從這一規定可以看出，保證人行使預先追償權必須符合以下條件：

　　1．人民法院受理了債務人破產案件。由于債務人不能清償到期債務，債權人或債務人向人民法院申請債務人破產，人民法院就將受理債務人破產案件。在這種情況下，債務人的財產將會處于凍結狀況，債權人無法立即要求債務人清償債務。但是，在債權有保證人時，債權人就有可能不通過參加破產分配來實現自己的債權。這時，保證人就具有代替債務人履行債務或者承擔責任的可能性和義務。可是，人民法院受理債務人的破產案件，通過破產分配，從而使債務人的主體資格歸于消滅，致使保證人在代表其履行債務或承擔責任后失去了追償的對象。要想使保證人的利益不因債務人破產而受到更大的損失，保證人必須參加破產分配，預先行使求償權。因此，人民法院受理債務人破產案件是保證人行使預先追償權的先決條件。

　　2．債權人未申報債權，根據《中華人民共和國企業破產法（試行）》的規定，人民法院受理破產案件后，應當確定債權人申報債權的期限，并在受理破產案件的通知和公告中載明。債權人應當在收到人民法院通知后的一個月內或公告之日起三個月內向人民法院申報債權。債權人沒有在人民法院確定的債權申報期內申報債權的，不得參加破產程序。但是，債權有保證人的，債權人可以不向人民法院申報債權，而直接要求保證人承擔保證責任。如果債權人向人民法院申報債權，通過破產分配來實現自己的債權，無論其是否從中使債權得到全部實現，對保證人來說，無疑會減少自己的擔保風險。因此，只有在債權人未申報債權的情況下，保證人才能預先行使追償權。

　　3．保證人沒有代替債務人履行債務或者承擔責任。如果保證人在人民法院受理債務人破產案件之前或之后，代替債務人履行了債務或承擔了責任，那么，債權人與債務人之間的債權債務關系業已消滅，原主債權人對于主債務人的債權，以及該債權的附屬權利，就當然地轉移于保證人了。那么，人民法院受理債務人破產案件，保證人可直接申報債權，參與破產分配，直接行使追償權，就不存在預先追償權的問題。

　　三、保證人預先追償權的行使

　　保證人預先追償權的行使，主要包括行使的主體，客體（標的）、時間、方式及其法律后果等內容。保證人預先追償權的行使主體，應為保證人，并由其以自己的名義獨立行使。這里的保證人，既包括一般保證的保證人，也包括連帶責任保證的保證人。這是因為，在債權有保證人擔保的情況下，如果債務人發生破產，而債權人又不向人民法院申報債權，主張破產分配的權利，那么按照保證合同，保證人肯定要承擔保證責任，無論他承擔的是連帶保證責任還是一般保證責任，因為債務人到期履行債務已經不可能了，并且他也不能主張先訴抗辯權。這樣，因債權人的不作為就使保證人處于被動地位。在這種情況下，如果法律不給其救濟，保證人的利益就會受到很大的損害。因此，不管哪種形式的保證人，都可以成為預先追償權的行使主體，保證人預先追償權的客體，應是保證責任的數額，不僅包括其擔保的主債權數額，也包括其擔保的主債權的附屬權利，如利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。當然，保證人參加破產分配，是將保證責任的數額作為一般債權而向人民法院申報，至于其是否完全構成破產債權，除已經仲裁機構或人民法院依法確定的和訴訟未決的以外，仍須由第一次債權人會議調查。經臨時接管人、債務人、債權人會議確認無異議的，由人民法院裁定后即為確定，也就是說，保證人預先追償權的客體有時和破產債權人范圍并不一定完全一致，但一俟確定為破產債權的，保證人預先追償權的數額就僅限于確定的數額。

　　保證人行使預先追償權的時間。債權人不申報債權，或是基于不愿意申報，或是基于不可抗拒的事由未能申報。但不管是哪種情況，都必須是在法定申報債權期限內未如期申報債權。在債權人未申報債權的情況下，保證人要想參加破產分配，其參加的時機如何確定，就顯得非常重要。對于債權人在人民法院受理債務人破產案件后，向人民法院或保證人明確表明自己不參加破產分配的，那么保證人就完全可以在法定申報期限內申請參加破產分配。但是，在法定申報期限屆滿以前，債權人未明確表明不參加破產分配的，保證人就不能在法定申報期限內主動申請參加破產分配。只要超過了法定申報期限，債權人未申報債權的，保證人可以在申報期限屆滿后至債權人會議通過破產分配方案以前補充申報。在這里，存在這樣一個問題，那就是：在保證人補充申報以后，債權人以自己未如期申報債權是由于不可抗拒的事由而向人民法院請求延展其債權申報期限，該如何處理？筆者認為，在債權有保證人的情況下，債權人有權決定向主債務人追償，還是向保證人追償，現實情況下，還存在債權人因保證人無財產而不向保證人主張權利的情形。如果拒絕債權人補充申報債權，在某種情況下就可能違背了債權人的真實意思表示，在債權人不愿意向保證人追償時，債權人的債權就不能得到及時有效的保證。因此，在查明債權人確實因不可抗拒的事由未能如期申報債權的，應當接受債權人參加破產分配的申請。但是，另一方面，必須讓保證人退出破產分配程序。

　　保證人行使預先追償權的方式，只能是將保證責任的數額作為一般債權，向人民法院申報，參加破產分配。保證人和債務人的其他債權人一樣，同樣應通過破產程序來實現自己的債權，保證人必須采用書面形式向人民法院申報債權，說明債權數額，并提交相應的證據，為債權人擔保的情況，也需一并說明，保證人在破產程序中，享有與其他債權人相同的權利，與其他債權人一樣，破產程序對其有約束力。

　　保證人行使預先追償權的法律后果，對債務人來說，保證人預先行使追償權，使債權人與債務人之間的債權債務關系歸于消滅，債務人的債務轉移于保證人。至于債權人是否向保證人請求履行債務或承擔責任，取決于債權人。債權人向保證人請求履行債務或承擔責任的方式，既可是訴訟方式，也可以是徑行方式。但實踐中，存在這樣一種情況，即在保證人行使預先追償權后，債權人不向保證人追償，或追償超過了訴訟時效，那么，保證人通過破產程序分配的財產權利，該如何處理，法律未做明確規定。筆者認為，保證人行使預先追償權，通過破產分配，直接將破產財產分配給保證人，那么，債權人事后未向保證人請求履行債務或承擔責任時，保證人取得的財產權利就屬于不當利益，危及了其他債權人的利益。因此，法律應當規定，保證人通過破產程序分配的財產，不直接交由保證人，應由破產清算人提存。破產清算人應當通知或公告，要求債權人在一定期限內向保證人追償，如果債權人未在規定期限內向保證人追償或追償不能時，應將所提存的分配額分配給其他債權人，以保護其他債權人的利益。
　　【注釋】
　　*河南省西峽縣人民法院