審理技術秘密侵權糾紛的幾個問題

在技術侵權糾紛中，技術秘密侵權糾紛較多，也較難辨別，給知識產權審判工作提出了許多問題，諸如被訴侵權行為的侵害對象是否受法律保護、保密措施、侵權行為、損害賠償及其法律適用等，本文試就這幾個問題，略述淺見，以求正于各位同仁。

　　保護對象

　　技術秘密是由古代的家傳絕技、祖傳秘方等演化而來，但作為一個法律概念則是英文單詞Know—how的譯名，由于Know—how在漢語中無精確的對等詞，故其譯名也五花八門，譯者往往根據自己的習慣譯為非專利技術、專有技術、技術訣竅、技術秘密、商業秘密等不一而足。筆者認為，由于這一概念表示的是法律的保護對象及范圍，因此概念形成的習慣性（即約定俗成性）因素應服從于科學性，根據國際商會（ICC）、國際工業產權保護協會（AIPPI）以及美、德等國對Know—how的理解和解釋，Know—how應譯為商業秘密，其內容包括我國反不正當競爭法第10條規定的“技術信息”和“經營信息”兩部分，其中技術信息即本文所指的技術秘密。

　　我國技術合同法及其實施條例以及其他有關技術成果管理和保護的法律、法規中，均將技術斷然分為專利技術和非專利技術，且將非專利技術界定為：未申請專利、未授予專利或專利法規定不授予專利的技術成果。筆者認為這一界定是不科學的，非專利技術并非當然為法律所保護的對象。因為：第一，非專利技術的范圍除上述三項以外，還應包括公有技術。公有技術即處于公有領域，被公知公用的技術，它通常包括從來就屬于公有領域的技術、保護期滿的專利技術及公開了的技術秘密。公有技術屬全社會公有，不能為任何人所壟斷，任何民事主體都不能就其設立民事權利，而成為私法的保護對象；第二，技術合同法所指的非專利技術要成為法律保護的對象，還必須采取合理的保密措施。尚未公開的非專利技術是靠保密維持其存在，并成為一種無形財產而受知識產權法的保護。因此，最高人民法院《關于審理科技糾紛案件的若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）的第51條規定：非專利技術成果受法律保護應當具備下列條件：（1）技術性或知識性，即包含技術知識、經驗和信息的技術方案或技術訣竅；（2）秘密性，即處于秘密狀態，他人不能從公共渠道直接獲得；（3）實用性，即有實用價值，能使所有人獲得經濟利益或競爭優勢；（4）保密性，即經擁有者采取了適當保密措施，并且未曾在沒有約定保密義務的前提下提供給他人。滿足這些條件的非專利技術成果即本文所指的技術秘密，只有技術秘密才是法律保護的對象。

　　保密措施

　　采取合理的保密措施，是技術秘密獲得法律保護的必要條件，判定保密措施之有無及合理與否是認定侵權構成、確定法律責任的前提。保密措施的合理性要求是建立在技術秘密的相對秘密性基礎之上的，即根據相對秘密性的要求而采取必要的、合理的保護措施以防秘密的外露和公開。可是，法律沒有也不可能對保密措施的合理化程度規定一個絕對的標準。在理論上，美國普通法的判例原則認為有主觀保密性和客觀保密性之分。主觀保密性是指技術秘密所有人或占有人在主觀上必須有保密意愿，即防止技術秘密泄露或公開的某種注意程度，包括兩方面：其一為防止外部侵人的保護措施，其二是防止內部泄露的保護措施，即要求其雇員及其業務上有往來的第三人保守他們所接觸的秘密，并承擔保密責任。在司法實踐中，法院通常只能以秘密所有人或占有人是否采取了合理的保密措施判斷其是否存在保密意愿。美國學者認為，下列方法是一個設計完善的保密措施：（1）把接近秘密的人限制到極少數，包括：a．有知道此秘密的合理需要的雇員或其他人；b．一直被書面告誡有保密義務的雇員或其他人。（2）利用物質障礙使非經授權、許可的人不能獲得任何關于秘密的知識。（3）在可行的情況下限定雇員只能接觸商業秘密的一部分。（4）對所有涉及商業秘密的文件，都用表示秘密等級的符號將其一一標出。（5）要求保管商業秘密文件的人員采取妥善的保護措施，如給文件編號、設置隔離帶并在晚間封鎖等。（6）要求有必要得知商業秘密的第三人簽訂適當的保密合同，并要求雇員在發表文章時，進行商業秘密檢查，并提醒其履行保護雇主商業秘密的義務，還應詢問雇員新工作的地點和性質。顯然這樣一個保密措施是合理的，也是可行的。

　　客觀保密性是指一項技術在客觀上沒有被公眾了解或沒有進入公有領域，這是技術秘密得以存在的客觀基礎，如無客觀保密性，再完善的保密措施也無濟于事。當然客觀保密性也是相對的，可以從下列兩方面來考慮：

　　第一，相關行業的一般知悉程度，即技術秘密與相關行業（工商界）已知的一般知識、經驗和技巧不同，它必須具備某種程度的新穎性。就1974年的基華尼案，美國最高法院在關于商業秘密要件的總結說明中指出：某種程度的新穎性系屬必要，假若不具新穎性，即屬已為公眾知悉的事務；就商業秘密范圍而言，秘密隱含著最低程度的新穎性。但它不同于專利法中的新穎性概念和標準，多數判例認為，開發、獲得商業秘密所花費的時間和投入的多少是決定商業秘密新穎性的關鍵性因素，也就是說，法律對企業經過長時間的研究和大量投資所開發出的商業秘密予以必要的保護，盡管它缺乏先進性。實際上，這里的新穎性是要求技術秘密具備一定程度的創新性，是技術秘密的所有人或占有人的競爭對手非顯而易見的，且便于保密，一般在較長時間內不會被他人總結研究而知悉。

　　第二，經由正當渠道探悉該項秘密信息的可能性，即一項技術秘密在通常情況下喪失客觀保密性的合理可能性。美國判例認為，在市場上公開出售含有秘密的產品的行為，將商業秘密載于在全國境內或商業秘密所有人的業務地理范圍內公開發行的出版物上的行為，法院對商業秘密爭訟的公開審理行為以及對某技術知識獲得了專利權的行為，都將導致商業秘密客觀保密性的喪失。《統一商業秘密法》第1條第4款規定：“經由正當方法即可確知”的信息，即不屬于商業秘密的保護范圍，同時該法的第2條釋義亦指出：“假如可以在商業期刊、參考書或出版物得知者，該項信息資料即屬可確知的范圍”。事實上美國法律界人士對所謂：“可確知的信息”（ascertainable information）持較為嚴謹的看法，除了《統一商業秘密法》所規定的：“經由工商界的一般常識可知者”以及“經由公開出售的產品、發行的期刊或記錄得知者”外，還要“有興趣的競爭者不須花費時間或金錢可得知者”方為“可確知的信息”。

　　侵權行為

　　實踐中，侵害技術秘密的具體樣態是多種多樣的，但我們可以根據行為人與權利人之間有無保密關系的標準將其抽象為兩種基本形式：竊密與泄密。

　　竊密系指技術秘密所有人或占有人之間無保密關系的不特定第三人非法獲取、使用、轉讓或泄露他人技術秘密的行為。竊密即竊取他人之無形資產，屬民法上的侵權行為，它與一般民事侵權的構成是同樣的，不過其主觀過錯表現為直接故意。

　　竊密行為可歸為三類：第一，行為人直接竊取，以及指使自己的雇員或雇用他人實施的竊取行為均為直接竊密；第二，間接竊取，即引誘他人竊取或泄漏第三人技術秘密的行為；第三，通過其他不正當手段獲得、使用、轉讓他人技術秘密的行為。前兩種一般比較容易認定，唯第三種情形的判定在實踐中有相當難度，因為“不正當”是一個非常寬泛的概念，而法律條文又無法給出一個可操作性的判斷標準，也不能列出一份清單，加之人們認識上的分歧，在適用中彈性太大，為克服這一困難，美國《統一商法典》試圖限制或糾正對“不正當”的過于任意的解釋，并力求保護善意第三人，該法在第1條的說明欄里曾特別列舉了一些所謂的正當方法，以供執法者參考。包括：（l）通過自己的獨立發明而發現的；（2）經反向工程而發現的，但該反向工程必須是以公正、誠實的方法，從公開市場或已知的方法取得該產品的；（3）自商業秘密所有人的授權而發現的；（4）自公開使用或公開陳列場所的觀察而獲得的；（5）自公開發行的文獻資料而獲得的商業秘密。

　　我國反不正當競爭法第10條和最高人民法院的《規定》第53條第4項也規定了除盜竊、利誘、脅迫獲取商業秘密及第三人惡意取得、使用、披露商業秘密以外的“其他不正當”手段。為增強其操作性，《規定》第54條也有類似于美國的限制性規定，即“善意受讓或取得該項非專利技術成果的第三方，可以繼續使用該項非專利技術成果，但應當向權利人支付合理的使用費并承擔保密義務。如果第三方明知轉讓或提供該項非專利技術成果是侵權行為，仍受讓和實施該項非專利技術成果，或者雙方惡意串通獲取該項非專利成果并付諸實施，則雙方構成共同侵權，應當共同承擔停止侵害、賠償損失、消除影響和對該項非專利技術的保密的責任。”這實際上是以排除的方法界定了“不正當”的范圍，即對不特定第三人，除有善意取得情形外，取得、使用、轉讓他人技術秘密的，均落入不正當的范圍，屬侵權行為。

　　泄密系指與技術秘密所有人或占有人有保密關系的人違反保密義務而向第三人泄露技術秘密或者使之公開的行為。從特征上看，泄密行為的關鍵在于保密關系的認定，即確定哪些人對該項技術秘密負有保密義務，根據實踐及國外的一些判例，保密義務人的范圍一般包括：雇員、學生或學徒、獨立的承包商、談判對手、被授權人、供應商及聯營投資人。權利人與上述人員之間的保密關系通常是通過保密合同（包括保密條款）來確定的，因此，保密義務一般是一種合同義務。

　　我國勞動法、技術合同法及人才市場管理暫行規定分別規定了技術受讓方和雇員、勞動者的保密義務問題。技術合同法規定技術轉讓方與受讓方之間應以書面合同約定保密義務；勞動法規定勞動關系當事人就保密問題為約定者，違約方應承擔相應法律責任；人才市場管理暫行規定將雇用關系當事人間的保密義務作為法定義務對待，第25條規定：應聘人員離開原單位時，不得私自帶走單位的科研成果、技術資料等，不得泄露國家機密和原單位的商業秘密，不得侵犯原單位的技術權益”，雇主與雇員之間無須為保密協議，雇員必須依法承擔保密義務。在本文看來，從行為人應當承擔的法律責任看，約定保密義務實質上是技術秘密權利人對特定的保密關系人所采取的一種保密措施，特別是在勞動合同、雇用合同無效、不成立等締約過失場合，保密條款仍生效力，其保密措施特征尤為突出，從這個意義上說，義務人違反保密合同的行為不是單純的違約行為，實際上是違約性侵權，即發生違約責任與侵權責任的竟合。如何處理競合問題？我國技術合同法實施條例第23條規定：當事人一方侵害另一方專利權、專利申請權、非專利技術使用權和轉讓權或者違反保密義務的，除按本條例第22條的規定承擔違反合同的責任外，應當停止侵害、采取補救措施并賠償損失。該賠償額應當相當于侵權人侵權期間的非法所得或被侵權人被侵權期間的實際損失”。根據這一規定，我國是將違反保密義務的違約性侵權，按侵權行為處理的。

　　法律責任

　　侵害技術秘密的行為有兩種可能的后果：一是被竊取或泄露的技術秘密只被特定的第三人使用，未使之進入公有領域，此時該技術秘密對其權利人仍具有保密價值；二是行為人的竊密或泄密行為導致技術秘密的徹底公開，使之進入公有領域，權利人對該技術成果完全喪失了權利和利益。根據這二種不同的侵權后果以及侵權行為人與被侵權人之間關系的不同，不同身份的侵權行為人對其所造成的不同侵權后果所承擔的侵權責任也有區別。

　　第一，在侵權未致技術秘密徹底公開的情況下，技術合同當事人違反保密義務的，有人認為應承擔侵權違約雙重責任，筆者不同意這種看法。從技術合同法第40條、第41條規定，“違反合同約定的保密義務的，應當支付違約金或賠償損失。”但由于違反保密義務的行為是違約性侵權，按照《中華人民共和國技術合同法實施條例》（以下簡稱《條例》）第23條規定應承擔侵權責任，故只支付違約金或賠償損失是不夠的，還必須承擔停止侵害等民事責任。僅僅在損害賠償上，當行為人侵權造成的實際損失低于約定之違約金數額時，依《條例》第22條規定將違約金視為損失賠償額。如果實際損失超過了違約金數額，則應按《條例》第23條規定賠償實際損失，其計算方法為該賠償額相當于侵權人侵權期間的實際損失。這個實際損失應是一個或幾個該項技術秘密轉讓合同的價款、報酬或許可使用費用的總和。

　　技術合同當事人以外的其他保密義務人（如雇員等）違反保密義務而造成侵權的以及不特定第三人侵權的，均直接適用《條例》第23條的規定，承擔侵權的民事責任（停止侵害、采取補救措施并賠償損失）。

　　第二，在侵權導致技術秘密徹底公開的情況下，侵權人所應承擔的法律責任僅在賠償損失，因為技術秘密一旦進入公有領域即不可逆轉，任何停止侵害等補救措施均無濟于事，只有通過合理的賠償來彌補權利人所遭受的損失。此時，損失賠償額的確定則是個值得研究的問題。侵權人非法所得往往不一定足以補償受害人的損失，況且還有侵權人并無所得的情形。所以應從被侵權人被侵權期間的實際損失來計算。不過，這個實際損失的確定也比較復雜，不能簡單地以一份或幾份轉讓合同的價款、酬金或許可費為依據來計算。鑒于技術秘密屬于無形資產，故應當通過無形資產評估的方法來確定它的價值，從而確定損失賠償額的多少。
　　【注釋】
　　*海南省高級人民法院