論假冒注冊商標罪中“相同商標”的界定
- 期刊名稱：《法制博覽》
論假冒注冊商標罪中“相同商標”的界定
張未
中南財經政法大學刑事司法學院，湖北 武漢 430070
摘要：司法實踐中關于假冒注冊商標罪中的“相同商標”的認定存在很大爭議，對于“相同商標”的界定存在廣義說和狹義說之爭，作狹義解釋會導致對假冒注冊商標行為的限制過于嚴苛狹隘；作廣義解釋，又會涉及到視覺效果以及公眾認知如何確定的的問題，本文將結合現有立法的規定以及司法實踐，分析“相同商標”的認定難點，并提出相關的認定意見，以更明確地區分罪與非罪的界限。
關鍵詞：假冒；注冊商標；相同商標；視覺效果
中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A 文章編號：2095－4379－（2016）04－0062－02
作者簡介：張未（1991－），女，河南信陽人，中南財經政法大學刑事司法學院，2013級刑法學研究生，研究方向：刑法學。
一、現行立法關于“相同商標”的規定
關于“相同商標”的認定，我國立法對其做出了相關規定，具體包括以下幾種解釋：
（一）關于何為相的同商標，99年發布的《關于商標行政法執法中若干問題的意見》的解釋是，當兩個商標中的文字或者主要標志性圖形等是一樣的，或者看起來是無差異的，那么這兩個商標就是相同商標。
（二）02年《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對相同商標的解釋是，只要兩個商標看起來在視覺基本沒有差別即為相同商標。
（三）在04年兩高頒布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中，相同商標含義是比較完整的，也是筆者所推崇的，即要么兩商標完全相同，要么兩個商標看起來基本上沒有出入而且足以誤導公眾使其認為相同。從以上各行政法規以及司法解釋對“相同商標”的界定上，可以看出兩層意思：一是兩商標完全相同，毫無差異；二是兩商標在視覺上與他人的注冊商標基本無差別并足以誤導公眾（基本相同）。
二、對“相同”的理解
（一）狹義說
狹義說顧名思義就是嚴格限制相同商標的外延，要求兩商標不僅外表一樣，內容也必須一樣。在文字商標中，相同商標指的是兩個文字商標所含文字內容必須一樣，同時文字的字體和大小也必須無差異；在圖形商標中，要求商標中的假冒組合商標中圖形形狀組成及顏色都毫無差異［1］筆者認為，狹義說對于“相同”的解釋過于狹隘。世界上并不存在兩個完全相同的事物，形同不是絕對的，而是相對的。對于兩個商標而言，它們也不可能在任何細微末節分毫不差。消費者只是用肉眼去觀察商標，且僅僅是一般觀察，這種觀察通常很難辨別假冒商標的真偽，因此不完全相同的商標有時也是難以分辨的。狹義說中的完全相同是存在不足與缺陷的。
（二）廣義說
廣義說關于相同商標的解釋中，外延顯然大于狹義說，其中不僅包括完全相同的商標還有幾本相同的商標，對于相同商標含義限制較為寬松。結合上述對于狹義說的分析，筆者認為，廣義說關于“相同”的理解更為貼切，在對“相同商標”進行判定時，采用狹義說會導致假冒注冊商標的適用范圍不當縮小，不利于刑法對假冒注冊商標行為的規制，不利于打擊這種危害社會的犯罪行為及廣大消費者利益，客觀上還會縱容假冒注冊商標行為的發生。我國相關的行的政法規和司法解釋對于“相同商標”的解釋也是采用的廣義說的觀點（第一部分中已有表述）。
（三）對“基本相同”的理解
11年1月10日兩高及公安部頒布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》，就相同商標的認定如下，即作為文字商標，其中的文字字體、大小及結構排列只存在細微之別或者只是間距之間有所差別而對整體的顯著特征并無大礙的；另外，只是顏色不同對顯著特征也沒有影響的；在視覺效果上基本無差同時能使得公眾產生誤解的。［2］按照這一規定，認定難點還是在于對于最后一點兜底規定中兩個內容的認定。那么該如何對這兩個內容進行理解，下面就對其進行分析。
（四）“視覺上無差別”的界定
所謂視覺上無差別是指，如果單獨從視覺部分是看，假冒的商標在其整體細節上，看不出其與注冊商標的差異。［3］對于“視覺上基本無差別”的界定，關鍵在于“基本相同”和“近似”的界定，以區分民事責任與刑事責任。如何區分，要結合具體的商標種類進行分析。
1.文字商標。文字商標是指僅用文字構成的商標，不僅包括漢字，也包括少數民族文字及外文文字等。在文字商標中，毫無疑問，文字是其中最為顯著的部分，文字部分的相似程度是認定相同商標的關鍵因素。對于文字商標而言，只有在文字一致的基礎上才會考慮其他問題，要認定某文字商標是否為刑法中的假冒商標，首要條件是該商標與注冊商標的文字內容是相同的。文字不同的，即使誤導了公眾也不能認定，這種商標只是商標法中的假冒商標，即與注冊商標“近似”的一種商標，通過普通消費者的稍微細心地觀察便能識別，只能作為一種民事侵權行為處理。
2.圖形商標。圖形是指僅用圖形構成的商標。與文字商標不同的是，認定兩個圖形商標是否相同，關鍵是看其所具有的整體視覺效果是否相同。這種視覺效果具有直觀性，即公眾只需要直接的一般觀察就可以感受到，而不需要把兩個商標放在一起進行仔細對比研究才得出是否相同的結論。
3.組合商標。組合商標顧名思義指的就是其他種類商標組合的商標，此處指的就是文字商標與圖形商標所組成的商標。在組合商標中，當有一部分是作為顯著部分表達突出時，判斷另一商標與其實否相同的關鍵就在于認定兩者的顯著部分是否相同，具體如何認定就是按照上述文字商標和圖形商標的判斷方法。當兩部分都沒有明顯的顯著特征時，則任何一部分可以被認定相同，就被認定商標是與注冊商標相同的商標。
4.顏色對于“認定視覺上無差別”的影響。按照上述《意見》的規定，改變注冊商標顏色并不影響“相同商標”的認定。筆者認為，顏色應該分為兩種形式。一是顏色的種類，二是相同種類下的深淺度。［4］只是改變商標中顏色的深淺度，比如將商標中的暗紅色改成鮮紅色，這種情況下，應認定為是與注冊商標相同的商標。但如果是改變的顏色種類，就只能認定為“近似”，不能認定為“相同”，不同種類的顏色區分性功能強，不應該認定為“視覺上無差別”。
（五）對“足以對公眾產生誤導”的理解
足以誤導公眾的判定，主要在于對公眾范圍的界定以及對誤導標準的確定上，下面就這兩個方面進行分別探討。
1.公眾范圍的界定
作為一個普通的概念，公眾的內涵及外延當然沒有一個法律概念明確。我國的《馳名商標認定和保護規定》中有關于公眾含義的解釋，即公眾指的中是“相關公眾”，有外延限制，具體而言指的就是，注冊商標所標示商品或服務的消費者、生產者、提供者，還有在商品的整個銷售中所牽扯到的其他相關人。筆者根據此解釋得出以下結論，即假冒注冊商標罪中的“公眾”指的是與注冊商標有相關利益的公眾，即標示注冊商標的商品的消費者、經營者等相關人員。
2.誤導標準（影響要素）
（1）“相關公眾”的識別能力。一個人的識別能力如何，對其被商標誤導的程度有很大影響。因每個人的主觀經驗差異，其識別能力也會存在差異。
（2）交易時間。交易時間的差異對一個消費者來說似乎沒什么大礙，但事實上一個人在不同時間所具有的精神狀態并不相同，不同的精神狀態當然能夠影響其對同一客體的認識，產生不同印象。
（3）商品狀況。不同的商品，其所具有的特質是不同的，由此一個消費者對不同特質的商品所注入的心思也會不同。
（4）交易環境。在何種環境下交易，交易主體的謹慎度也會不同。這種環境指的是交易地點的聲譽如何，比如一個交易地點在眾人口中多為買贗品的地方，那交易時主體對商品的注意程度當然會很高。基于上述要素的影響，關于誤導標準的認定觀點也是各有不同，但是筆者認為，基于法律普遍性及規范性的要求，我們應當采用客觀的觀點，即普通消費者的普通注意為準［5］。
三、“相同商標”認定標準
（一）認定標準爭論
1.以普通消費者的一般注意為標準。這種標準立論的緣由是它認為消費者的注意力會因其精神狀態而受影響。［6］因此，為了更加客觀，部分學者認為應當采取這一標準對“相同商標”進行認定。［7］
2.以普通消費者的知識經驗為標準。每個主體所具有的知識經驗不同，這種知識經驗會對消費者的認識產生直接的影響，對商標也會產生不同的直觀感受，為了認定兩個商標是否相同，必須考慮其知識經驗對認識的影響，對于誤導與否也會產生直接影響。
3.以普通消費者的注意對象為標準。一個消費者針對不同的商品會注入不同程度的注意力，在通常情況下針對商品商標，價格較高的產品更能引起消費者的注意，他們會更加注意自己所買這些商品的真偽，因此會更加注意對商品商標的觀察。［8］因此要根據不同對象確定不同程度的認定標準。
4.以整體觀察、商標主要部分觀察標準。通常情況下，“相關公眾”對于商標的觀察只是概括意義上的觀察，而不會對商標進行細枝末節上的對比觀察，他們只會對商標主要部分及整體狀況進行一般觀察。因此只要兩個商標在整體上和顯著部分相同時即認定兩個商標相同。［9］
（二）筆者觀點
結合上述爭論觀點，筆者認為應當對“相同商標”的認定采取客觀適當的標準，具體分為以下幾個部分：
1.主體標準。根筆者認為應當采用公眾標準，即假冒注冊商標罪中的主體應當指“相關公眾”，即與注冊商品所標示商品相關的消費者、經營者等主體。
2.觀察標準。在確定主體之后，這些主體該采用何種標準對商標進行觀察，也存在兩種標準觀點，一是整體觀察，二是隔離觀察。消費者在購買注冊商標標示的商品時，不可能隨身攜帶該中商品，將兩個商品上的商標進行仔細比對后才進行購買活動，這種情況是幾乎不會發生的。因此就應當在隔離的狀況下，即兩個商標并未放在一起時，憑借相關公眾的記憶對二者進行整體上的觀察，即進行整體比對。
3.種類標準。所謂種類標準，就是結合上述主體標準和觀察標準，對不同的商標進行比對多應當具有的不同具體標準，這在分析“視覺上無差別”的認定中已經分析，此處不再贅述。認定相同商標應當堅持主客觀一致的標準，如上所述，在保護商標權的同時不阻礙市場經濟條件下的正當競爭。
［參考文獻］
［1］朱孝清.略論懲治假冒商標犯罪的幾個問題［J］.法學，1994（2）：25.
［2］李立眾.刑法一本通［M］.北京：法律出版社，2014：242－243.
［3］王立民，黃武雙.知識產權法研究［M］.北京：北京大學出版社，2006.94.
［4］吳海姣.假冒注冊商標罪客觀方面問題研究［D］.中國政法大學，2008.
［5］趙秉志，田宏杰.侵犯知識產權犯罪比較研究［M］.北京：北京法律出版，2004.
［6］邱揚.假冒注冊商標罪中若干理論問題研究［D］.吉林大學，2007.14.
［7］趙秉志，田宏杰.侵犯知識產權犯罪比較研究［M］.北京：北京法律出版，2004.
［8］涂龍科.論刑法中商標的認定［J］.法學研究所，2006.14.
［9］邱揚.假冒注冊商標罪中若干理論問題研究［D］.吉林大學，2007.15.
張未
中南財經政法大學刑事司法學院，湖北 武漢 430070
摘要：司法實踐中關于假冒注冊商標罪中的“相同商標”的認定存在很大爭議，對于“相同商標”的界定存在廣義說和狹義說之爭，作狹義解釋會導致對假冒注冊商標行為的限制過于嚴苛狹隘；作廣義解釋，又會涉及到視覺效果以及公眾認知如何確定的的問題，本文將結合現有立法的規定以及司法實踐，分析“相同商標”的認定難點，并提出相關的認定意見，以更明確地區分罪與非罪的界限。
關鍵詞：假冒；注冊商標；相同商標；視覺效果
中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A 文章編號：2095－4379－（2016）04－0062－02
作者簡介：張未（1991－），女，河南信陽人，中南財經政法大學刑事司法學院，2013級刑法學研究生，研究方向：刑法學。
一、現行立法關于“相同商標”的規定
關于“相同商標”的認定，我國立法對其做出了相關規定，具體包括以下幾種解釋：
（一）關于何為相的同商標，99年發布的《關于商標行政法執法中若干問題的意見》的解釋是，當兩個商標中的文字或者主要標志性圖形等是一樣的，或者看起來是無差異的，那么這兩個商標就是相同商標。
（二）02年《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對相同商標的解釋是，只要兩個商標看起來在視覺基本沒有差別即為相同商標。
（三）在04年兩高頒布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中，相同商標含義是比較完整的，也是筆者所推崇的，即要么兩商標完全相同，要么兩個商標看起來基本上沒有出入而且足以誤導公眾使其認為相同。從以上各行政法規以及司法解釋對“相同商標”的界定上，可以看出兩層意思：一是兩商標完全相同，毫無差異；二是兩商標在視覺上與他人的注冊商標基本無差別并足以誤導公眾（基本相同）。
二、對“相同”的理解
（一）狹義說
狹義說顧名思義就是嚴格限制相同商標的外延，要求兩商標不僅外表一樣，內容也必須一樣。在文字商標中，相同商標指的是兩個文字商標所含文字內容必須一樣，同時文字的字體和大小也必須無差異；在圖形商標中，要求商標中的假冒組合商標中圖形形狀組成及顏色都毫無差異［1］筆者認為，狹義說對于“相同”的解釋過于狹隘。世界上并不存在兩個完全相同的事物，形同不是絕對的，而是相對的。對于兩個商標而言，它們也不可能在任何細微末節分毫不差。消費者只是用肉眼去觀察商標，且僅僅是一般觀察，這種觀察通常很難辨別假冒商標的真偽，因此不完全相同的商標有時也是難以分辨的。狹義說中的完全相同是存在不足與缺陷的。
（二）廣義說
廣義說關于相同商標的解釋中，外延顯然大于狹義說，其中不僅包括完全相同的商標還有幾本相同的商標，對于相同商標含義限制較為寬松。結合上述對于狹義說的分析，筆者認為，廣義說關于“相同”的理解更為貼切，在對“相同商標”進行判定時，采用狹義說會導致假冒注冊商標的適用范圍不當縮小，不利于刑法對假冒注冊商標行為的規制，不利于打擊這種危害社會的犯罪行為及廣大消費者利益，客觀上還會縱容假冒注冊商標行為的發生。我國相關的行的政法規和司法解釋對于“相同商標”的解釋也是采用的廣義說的觀點（第一部分中已有表述）。
（三）對“基本相同”的理解
11年1月10日兩高及公安部頒布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》，就相同商標的認定如下，即作為文字商標，其中的文字字體、大小及結構排列只存在細微之別或者只是間距之間有所差別而對整體的顯著特征并無大礙的；另外，只是顏色不同對顯著特征也沒有影響的；在視覺效果上基本無差同時能使得公眾產生誤解的。［2］按照這一規定，認定難點還是在于對于最后一點兜底規定中兩個內容的認定。那么該如何對這兩個內容進行理解，下面就對其進行分析。
（四）“視覺上無差別”的界定
所謂視覺上無差別是指，如果單獨從視覺部分是看，假冒的商標在其整體細節上，看不出其與注冊商標的差異。［3］對于“視覺上基本無差別”的界定，關鍵在于“基本相同”和“近似”的界定，以區分民事責任與刑事責任。如何區分，要結合具體的商標種類進行分析。
1.文字商標。文字商標是指僅用文字構成的商標，不僅包括漢字，也包括少數民族文字及外文文字等。在文字商標中，毫無疑問，文字是其中最為顯著的部分，文字部分的相似程度是認定相同商標的關鍵因素。對于文字商標而言，只有在文字一致的基礎上才會考慮其他問題，要認定某文字商標是否為刑法中的假冒商標，首要條件是該商標與注冊商標的文字內容是相同的。文字不同的，即使誤導了公眾也不能認定，這種商標只是商標法中的假冒商標，即與注冊商標“近似”的一種商標，通過普通消費者的稍微細心地觀察便能識別，只能作為一種民事侵權行為處理。
2.圖形商標。圖形是指僅用圖形構成的商標。與文字商標不同的是，認定兩個圖形商標是否相同，關鍵是看其所具有的整體視覺效果是否相同。這種視覺效果具有直觀性，即公眾只需要直接的一般觀察就可以感受到，而不需要把兩個商標放在一起進行仔細對比研究才得出是否相同的結論。
3.組合商標。組合商標顧名思義指的就是其他種類商標組合的商標，此處指的就是文字商標與圖形商標所組成的商標。在組合商標中，當有一部分是作為顯著部分表達突出時，判斷另一商標與其實否相同的關鍵就在于認定兩者的顯著部分是否相同，具體如何認定就是按照上述文字商標和圖形商標的判斷方法。當兩部分都沒有明顯的顯著特征時，則任何一部分可以被認定相同，就被認定商標是與注冊商標相同的商標。
4.顏色對于“認定視覺上無差別”的影響。按照上述《意見》的規定，改變注冊商標顏色并不影響“相同商標”的認定。筆者認為，顏色應該分為兩種形式。一是顏色的種類，二是相同種類下的深淺度。［4］只是改變商標中顏色的深淺度，比如將商標中的暗紅色改成鮮紅色，這種情況下，應認定為是與注冊商標相同的商標。但如果是改變的顏色種類，就只能認定為“近似”，不能認定為“相同”，不同種類的顏色區分性功能強，不應該認定為“視覺上無差別”。
（五）對“足以對公眾產生誤導”的理解
足以誤導公眾的判定，主要在于對公眾范圍的界定以及對誤導標準的確定上，下面就這兩個方面進行分別探討。
1.公眾范圍的界定
作為一個普通的概念，公眾的內涵及外延當然沒有一個法律概念明確。我國的《馳名商標認定和保護規定》中有關于公眾含義的解釋，即公眾指的中是“相關公眾”，有外延限制，具體而言指的就是，注冊商標所標示商品或服務的消費者、生產者、提供者，還有在商品的整個銷售中所牽扯到的其他相關人。筆者根據此解釋得出以下結論，即假冒注冊商標罪中的“公眾”指的是與注冊商標有相關利益的公眾，即標示注冊商標的商品的消費者、經營者等相關人員。
2.誤導標準（影響要素）
（1）“相關公眾”的識別能力。一個人的識別能力如何，對其被商標誤導的程度有很大影響。因每個人的主觀經驗差異，其識別能力也會存在差異。
（2）交易時間。交易時間的差異對一個消費者來說似乎沒什么大礙，但事實上一個人在不同時間所具有的精神狀態并不相同，不同的精神狀態當然能夠影響其對同一客體的認識，產生不同印象。
（3）商品狀況。不同的商品，其所具有的特質是不同的，由此一個消費者對不同特質的商品所注入的心思也會不同。
（4）交易環境。在何種環境下交易，交易主體的謹慎度也會不同。這種環境指的是交易地點的聲譽如何，比如一個交易地點在眾人口中多為買贗品的地方，那交易時主體對商品的注意程度當然會很高。基于上述要素的影響，關于誤導標準的認定觀點也是各有不同，但是筆者認為，基于法律普遍性及規范性的要求，我們應當采用客觀的觀點，即普通消費者的普通注意為準［5］。
三、“相同商標”認定標準
（一）認定標準爭論
1.以普通消費者的一般注意為標準。這種標準立論的緣由是它認為消費者的注意力會因其精神狀態而受影響。［6］因此，為了更加客觀，部分學者認為應當采取這一標準對“相同商標”進行認定。［7］
2.以普通消費者的知識經驗為標準。每個主體所具有的知識經驗不同，這種知識經驗會對消費者的認識產生直接的影響，對商標也會產生不同的直觀感受，為了認定兩個商標是否相同，必須考慮其知識經驗對認識的影響，對于誤導與否也會產生直接影響。
3.以普通消費者的注意對象為標準。一個消費者針對不同的商品會注入不同程度的注意力，在通常情況下針對商品商標，價格較高的產品更能引起消費者的注意，他們會更加注意自己所買這些商品的真偽，因此會更加注意對商品商標的觀察。［8］因此要根據不同對象確定不同程度的認定標準。
4.以整體觀察、商標主要部分觀察標準。通常情況下，“相關公眾”對于商標的觀察只是概括意義上的觀察，而不會對商標進行細枝末節上的對比觀察，他們只會對商標主要部分及整體狀況進行一般觀察。因此只要兩個商標在整體上和顯著部分相同時即認定兩個商標相同。［9］
（二）筆者觀點
結合上述爭論觀點，筆者認為應當對“相同商標”的認定采取客觀適當的標準，具體分為以下幾個部分：
1.主體標準。根筆者認為應當采用公眾標準，即假冒注冊商標罪中的主體應當指“相關公眾”，即與注冊商品所標示商品相關的消費者、經營者等主體。
2.觀察標準。在確定主體之后，這些主體該采用何種標準對商標進行觀察，也存在兩種標準觀點，一是整體觀察，二是隔離觀察。消費者在購買注冊商標標示的商品時，不可能隨身攜帶該中商品，將兩個商品上的商標進行仔細比對后才進行購買活動，這種情況是幾乎不會發生的。因此就應當在隔離的狀況下，即兩個商標并未放在一起時，憑借相關公眾的記憶對二者進行整體上的觀察，即進行整體比對。
3.種類標準。所謂種類標準，就是結合上述主體標準和觀察標準，對不同的商標進行比對多應當具有的不同具體標準，這在分析“視覺上無差別”的認定中已經分析，此處不再贅述。認定相同商標應當堅持主客觀一致的標準，如上所述，在保護商標權的同時不阻礙市場經濟條件下的正當競爭。
［參考文獻］
［1］朱孝清.略論懲治假冒商標犯罪的幾個問題［J］.法學，1994（2）：25.
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［3］王立民，黃武雙.知識產權法研究［M］.北京：北京大學出版社，2006.94.
［4］吳海姣.假冒注冊商標罪客觀方面問題研究［D］.中國政法大學，2008.
［5］趙秉志，田宏杰.侵犯知識產權犯罪比較研究［M］.北京：北京法律出版，2004.
［6］邱揚.假冒注冊商標罪中若干理論問題研究［D］.吉林大學，2007.14.
［7］趙秉志，田宏杰.侵犯知識產權犯罪比較研究［M］.北京：北京法律出版，2004.
［8］涂龍科.論刑法中商標的認定［J］.法學研究所，2006.14.
［9］邱揚.假冒注冊商標罪中若干理論問題研究［D］.吉林大學，2007.15.
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