國有企業公司制改造中的法律問題述評

Review of Legal Issues on Transforming State—Owned Enterprise into Corporate Company
公司是現代市場經濟社會賴以存在和發展的基礎。中國欲建立真正的市場經濟體制必須建立以公司為主體的符合市場經濟需求的現代企業制度。目前，筆者尚不清楚還有多少國有企業未完成公司制改造．但是，可以肯定的是，未完成國有企業公司制改造的國有企業肯定存在。因此，涉及到國有企業公司制改造的糾紛也會存在，其中涉及到的法律問題依然值得探討并且對非公司制企業的公司制改造也具有相當的借鑒意義。本文所指的國有企業公司制改造形式包括國有企業改制為國有獨資公司：國有企業與他人合資設立公司；國有企業被其他公司兼并：國有企業滿足上市或其他需要成立若干子公司；國有企業由管理層收購成立新公司。[1]

　　一、國有企業改制為國有獨資公司中的法律問題

　　國有獨資公司，即國有獨資的有限公司，是指國家授權投資的機構或者國家授權的部門單獨投資設立的有限責任公司。它是我國《公司法》根據中國國情，專門設定的一種特殊的有限責任公司類型。其法律特征表現為：公司股東的單一性和單一股東的特定性。換句話說，其股東只有一個，而且該股東只能是國家授權投資的機構或部門。國有企業改制為國有獨資公司可能產生的法律問題有但不僅限于兩個：國有企業改制為公司時的注冊資本問題、國有獨資公司的法人格否認問題。

　　（一）注冊資本問題

　　國有企業改制時，往往經濟狀況并不太好，有些企業可能瀕臨破產甚至已經破產只是未履行破產程序罷了，故其改制為公司時如何登記公司的注冊資本就是一個大問題。如果公司注冊資本登記過高，今后則可能面臨債權人起訴其股東承擔出資不實的法律責任。實踐中。由于國有資產的評估往往存在評估過高的情況，并且一般是實物出資居多，故債權人起訴其股東承擔出資不實的法律責任的可能性也大。當然，與此相反的另一方面就是評估較低。在企業改制過程中，改制的企業只注重對房產、設備等固定資產的評估，而對企業的商標、專利、商號、名稱等無形資產沒有進行評估或評估不足。意圖從事改制企業經營的人往往從個人私利出發，將企業多年積累的無形資產，試圖從企業的資產總額中除去，以達到降低購買股權成本的目的，從而侵占國有資產，將國有資產歸為己有。也存在黨委、政府為盡快將企業的資產盤活，對無形資產不評估或是少評估的情形。此外，對于資產評估機構是否有資質、有能力對無形資產的價值進行評估，能否對無形資產做出準確的評估，缺乏應有的監督。同時從事改制企業經營的人為達到自己的目的．往往投機鉆營，虛增債務或虛減資產，并通過拉關系、托人情，盡量使所評估的資產價值降低，便于自己購買相關股份．從而中飽私囊。

　　（二）法人格否認原理的適用問題

　　我國《公司法》第20條第3款規定：“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任．逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任?！眹歇氋Y公司不設股東會，董事會成員由國家授權投資的機構或者部門委派或者更換，其中應有經公司職工民主選舉產生的職工代表，其監事會與《公司法》所規定的公司監事會在性質、組成、職權和工作制度等方面都是不同的。不是由公司股東會選舉產生的代表股東行使監督職權的公司內部機構。而是國有資產監督機構根據需要依法派出的對企業財產保值增值狀況實施監督的企業外部組織。其特殊的法人治理結構可能導致公司股東過度支配和控制公司，致使公司法人獨立地位徒具形式。實踐中，這種情況可能普遍存在。如果公司債權人此時提起訴訟，請求公司與其股東一起對公司承擔連帶責任．法院是否應當予以支持？目前，法院對此尚無統一的認識。由于地方保護主義的存在，有些法院認為應當適用法人人格否認原則，而有的法院認為不應當適用。[2]當然，適用與不適用的前提還必須界定何為過度控制和支配。對于判例法國家，此種界定較為簡單，屬于法官的自由裁量權范疇，而對于成文法國家而言．此種界定則較為復雜。成文法國家必須對“過度控制和支配”的概念進行界定或者進行類型化。[3]

　　二、國有企業與他人合資設立公司的法律問題

　　國有企業公司制改造也可以通過與他人合資設立公司進行。這又可以分為三種情況：國有企業以其部分財產和相應債務與他人組建新公司、以其優質資產與他人組建新公司或者直接以貨幣出資。此時可能產生的法律問題有但不限于兩個：一是原國有企業的債權人的債權是否可以由新公司承擔？二是可能導致國有資產流失的問題。

　?。ㄒ唬╆P于原國有企業的債權人的債權是否可以由新公司承擔的問題

　　根據相關的法律規定。[4]結論似乎很簡單，債權人可以對新公司享有原國有企業的股權。對于貨幣出資這個結論應當是必然的。國有企業以貨幣對外投資。它就應是新公司的股東，其對貨幣的所有權即轉化為對公司的股權。但是對于其他兩種情況（也稱為資產的剝離）是否適用呢？答案并不肯定?，F行的法律規則是：新公司在接受資產的范圍內與原企業承擔連帶責任。[5]法律為什么作出這樣的規定呢？筆者認為其目的可能是為了防止國有企業逃債。該規定遵循的原則是債務必須跟隨資產走。如果按照債權人可以享有原國有企業的股權的思路，在以部分財產和債務出資的情況下，其股權可能為零。債權人雖然享有原國有企業的股權，但是，債權人的利益卻不能得到保護。但是，那些隨資產轉移的債務卻有資產作擔保，這實際上是對某些特別的債務人進行了清償．而對其他債權人是不公平的，違反了債權平等的原則。[6]但是，現行的規則也不盡合理，因為新公司對原國有企業的債務只在接受資產的范圍內承擔責任。假設新設公司經營效益很好，則其股權價值將明顯超過原資產的價值，此時，如果強行要求債權人只能要回剝離出去的財產而不能享有新設公司的股權，這也是不公平的。因此，合理的規則應是允許債權人選擇，或者享有原企業的股權或者是享有原企業的財產權。

　?。ǘ╆P于可能導致國有資產流失的問題

　　國有企業可能主動對新設公司的其他股東或新設公司擔責，從而導致國有資產的流失。舉例說明．國有企業A與民營企業B共同出資組建一新公司C。國有企業未按照出資協議出資或以實物出資時評估作價太高。民營企業B已經按照約定出資。現在B起訴A要求其承擔未足額出資的違約責任。如果A、B在出資協議中約定了非常高的違約金，并且A對此未按照法律的規定向法院主張調低違約金的話，[7]則B的請求可能會得到法院的支持。如此一來，國有資產就可能出現無故的流失。此種流失，有時就是國有企業的負責人故意而為之，事后其可與某些欲圖損害國有企業利益的人共同分贓。因此，相關部門必須采取有效的措施來防止此種現象的發生。人民法院在審理此類案件時也必須認真審查。

　　三、國有企業被其他公司兼并中的法律問題

　?。ㄒ唬┘娌f議的效力問題

　　國有企業被其他公司兼并時涉及的最多的法律問題可能是兼并協議的效力問題。

　　關于兼并協議的效力，國有企業兼并完成后，企業職工因為安置問題或被兼并的國有企業效益很好等原因．以兼并協議未經職工代表大會同意、未經有關機關批準、未經評估或者評估的價值太低造成國有資產流失等理由請求人民法院確定兼并協議無效。此時，人民法院應當如何處理？

　　有的法院認為，兼并協議如同合同一樣，應當適用合同法的規定和原則。以合同自由和意思自治為指導原則．故一般不宜否定兼并協議的效力。有的法院認為。國有企業改制不同于其他企業的改制，應當對國有資產予以特別的保護．故未經過必要的程序的兼并應當確認為無效。而何者應當是必要的程序，應當根據情勢而定，而情勢則與社會穩定、政策有關。

　　筆者認為，有些前置程序可能影響兼并協議的效力，如有關部門的批準，而其他的理由則不能影響合同的效力。[8]當然，如果兼并協議顯失公平，原國有企業的職工可以依法行使合同法中的撤銷權。如未經職工代表大會同意而改制．有關部門可以通過黨紀、政紀追究相關責任人的責任．構成犯罪的，依法追究其刑事責任。這種處理思路有助于保護交易安全，維護交易的穩定，有助于市場經濟的健康發展。

　　（二）政府主導的兼并行為是否有效的問題

　　讓我們看一個實例。2000年1月8日，在政府的主持下。A與B簽定兼并協議，A對B實施承債式兼并，同時政府批準了兼并協議，在沒有清產核資的情況下，注銷了B的企業法人資格，以B的原注冊資本金設立了C公司為A的全資子公司。2003年3月，政府發文撤銷了兼并，恢復了B企業法人資格．重新辦理了B企業法人營業執照，同時注銷了C公司。[9]該案中．兼并協議基本上是在政府主導基礎上進行的，國有企業根本沒有自己的意思表示。此時，兼并協議的效力如何？國有企業能否根據意思表示不真實而請求確認兼并協議無效？如果能夠主張兼并行為無效就相當于間接否認了政府的主導行為。這在當前的司法環境中幾乎是不可能的。因此。一般而言．政府的主導行為的效力法院是予以認可的。

　　四、國有公司成立子公司中的法律問題

　　國有企業為了某種需要，可能對原國有企業進行包裝．將原國有企業的各部門改造為子公司，而原有的國有企業變成為母公司。筆者舉例來說明這一現象。A公司系一家大型國有企業，90年代初為了滿足該公司上市之需要，遂以該公司為母公司，將其所屬的所有分廠均改造成20余家子公司．均為國有獨資公司。在工商檔案中，A作為出資人。對各子公司的出資均反映為實物出資，實際上就是其實際占有的廠房、設備?？梢赃@么說，A這種改制方式，是所有國有企業的通常做法。此時可能帶來的法律問題相當復雜．可能涉及到法人格否認問題、破產案中的實質合并規則、關聯交易的認定問題以及執行中的問題。

　　集團子公司由于受同一母公司控制，故母公司可能利用子公司轉移資產和逃避債務。某些子公司的優質資產可能無償向另外一些子公司轉移或者某些子公司被專門安排用來承接其他子公司的債務。母公司這種行為可能被認定為過度支配和控制子公司，使子公司的人格形同虛設，有可能與子公司一起對子公司的債權人承擔連帶責任。但是。問題是如何認定母公司存在過度控制和支配行為，法律并無明文規定。而我國公司法關于法人人格否認和關聯交易雖然均有規定，但都過于抽象和原則，總共也只有兩個法律條文，[10]故有待于進一步細化和明確，正因為法律規定的簡陋．故司法實踐中的裁判尺度極不統一，適用中的法律問題相當多。此種包裝后的國有集團母公司如果不幸破產時，則可能還會面臨是否適用實質合并規則的問題。[11]我國破產法對此缺乏規定，司法實踐中正在對此規則的適用進行探索。據筆者所知，重慶市第二中級人民法院受理的萬光電池廠破產案即采用注銷子公司，將子公司財產一并納入母公司進行破產，這實質上也是一種實質合并。

　　上述案件在執行程序中還可能遇到這樣的問題：A公司的改制模式是否屬于公司分立（新設分立），是否應當追加子公司為A的債務案件的被執行人？如果回答是肯定的，則可能導致子公司的獨立人格受到否認，這將嚴重動搖公司法的根基——法人有限責任原則。如果回答是否定的。則其理由何在？這些問題均值得進一步探討。

　　五、國有企業管理層收購中的法律問題

　　國有企業管理層收購在實踐中通常表現為大股東通過玩“空手道”將國有資產據為己有。其基本做法是自己一點本錢也不出，而是用企業的資產作擔保從銀行中借款買股，或者以國有企業欠自己的工資、其他費用等抵作股款而不實際出資。買股后則成為該企業的大股東。新設公司如果能夠上市的話，則其將會獲得巨額利益。此時，可能帶來的法律問題有：股權應當歸誰所有？原國有企業職工能否提起股東代表訴訟？此種案件是否涉及到先刑后民的問題？

　?。ㄒ唬╆P于股權的歸屬問題

　　有人認為應當歸公司所有．有人認為應當屬于公司高管人員所有（購買人），還有人認為公司應當享有股權的收益。筆者傾向于認為公司應當享有股權的收益。根據《公司法》關于“董事、監事、經理利用職權收受賄賂、其他非法收入或者侵占公司財產的，沒收違法所得，責令退還公司財產，由公司給予處分。構成犯罪的，依法追究刑事責任?！敝幎ǎ居袡鄬靖吖苋藛T提起侵權之訴。公司高管人員挪用或以公司資產擔保取得的資金及其購買的股權帶來的收益均應返還給公司。當然，公司高管人員也可以向公司提起股東權糾紛，請求確認其股東身份。此時可能會涉及到以犯罪資金購買股權的效力問題。盡管根據民法原理及公司法的規定，公司高管人員的股東身份可能會被確認。但是其未必能享有股權，因為公司可同時提起不當得利之反訴。因此，其最終結果應由公司享有股權的收益。

　?。ǘ╆P于原國有企業職工能否提起股東代表訴訟的問題

　　現行公司法第152條對提起股東代表之訴的實體條件規定為“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任，有限責任公司的股東、股份有限公司連續180日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，……可以以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。”故原國有企業的職工能否提起股東代表訴訟的關鍵在于對“執行公司職務”一語的理解。關于“執行公司職務”的含義，有人認為應是指執行法律規定的（高管人員的）職責的行為，有人認為應指與職務有關的一切行為。筆者認為。前種理解較妥，因為“公司職務”強調的是內容而非身份．而利用職務從事的一切行為強調的是身份而與職務的職責無關。再加上“公司職務”前使用的動詞是“執行”二字，故“公司職務”不應是身份而應當是職務的內容。這種內容在公司法上往往是法律法規或公司章程規定的而不是一切行為。而利用職務之便的行為包括了與職務相關的一切行為，故如果與職務（身份意義上的）相關的行為與公司職務不相干的話．則不屬于執行公司職務的行為。公司高管人員貪污、侵占、挪用公司資金的違法行為因購買國有股權而起。其雖然是以公司高管人員的身份購買國有股權。但是其購買國有股權的行為非執行公司職務而是其個人事務，故他的行為不屬于執行公司職務的行為。綜上所述，公司高管人員的行為不構成執行公司職務的行為，故原國有企業職工不能提起股東代表訴訟。

　?。ㄈ╆P于先刑后民的問題

　　對于公司高管人員貪污、侵占、挪用公司資金購買公司股權的法律適用。由于涉及到公司高管人員犯罪，按照民事司法的慣性思考，很多法官會想到先刑后民的司法原則（近幾年有所弱化）。那么，在本案中，是否也存在這個問題呢？根據民事司法的主流觀點。如果民事責任與刑事責任互不影響的話，則民事案件的審理也可以單獨進行。筆者認為，本案不存在先刑后民的問題，因為，公司高管人員的民事責任是確定的。不受刑事責任的影響。

　　國有企業公司制改造也許已經接近尾聲，但是國有公司的股權轉讓、增資擴股、其他的公司制改造卻方興未艾。因此，可以肯定的是探討國有企業公司制改造中的法律問題依然具有重大意義，而破解其中遇到的理論難題的任務依然十分艱巨。本文僅僅是提出了問題并未提出可靠的答案，有待于各位同仁進一步探討。

　?。ㄗ髡邌挝唬褐貞c市高級人民法院）
　　【注釋】
[1]參見最高人民法院《關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》（法釋（2003）1號）第4、5、6、7條。
[2]重慶市外的法院受理的涉及到當地企業訴重慶國有企業的糾紛時。外地法院往往適用該規定；重慶市法院受理的此類案件，往往不適用該規定。
[3]重慶市高級人民法院關于印發《重慶市高級人民法院關于審理股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任賠償糾紛案件的指導意見》的通知（渝高法（2009）34號）第5條規定：公司股東具有下列行為之一，嚴重損害債權人利益的，應當認定股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任：（一）違反公司法、公司章程關于公司法人治理結構的規定，過度控制與支配公司，致使公司法人獨立地位徒具形式的；（二）自身收益與公司盈利不加區分，致使雙方財務賬目不清的；（三）與公司資金混同，并持續地使用同一賬戶的；（四）與公司之間業務持續混同，具體交易行為、交易價格受同一控制股東支配或者操縱的。第7條規定：具有下列情形之一的，不屬于股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，不適用公司法第20條第3款之規定：（一）股東為了逃避自身債務而將自己的財產無償或以明顯不合理的低價轉移給公司的；（二）注冊資金雖未全額到位，但已達到公司法規定的最低限額的；（三）公司被吊銷營業執照，股東未盡清算義務的；（四）其他非濫用公司法人獨立地位和股東有限責任的情形。
[4]參見《中華人民共和國公司法》第175條、《中華人民共和國民法通則》第44條。
[5]參見最高人民法院《關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》（法釋（2003）1號）第6條、第7條。
[6]如果企業優質資產均被剝離，則企業可能資不抵債而應進入破產程序，而破產程序中債權平等受償應是破產清償的根本原則。
[7]國有企業負責人為了中飽私囊，極有可能不主張調低違約金。
[8]企業兼并耗時費力，當事人提起確認兼并協議無效時往往時過境遷。企業已經無法回到原狀或回到原狀代價很大，故不宜主張無效。
[9]該案是重慶市的真實案件，考慮到影響，故隱去當事人名稱。
[10]參見《中華人民共和國公司法》第20條、第21條。
[11]實質合并規則是由美國法官在審理關聯企業破產案件時，根據衡平法則創造出的一種公平分配破產財產的救濟措施。當關聯企業中的控制公司與從屬公司同時破產時，傳統的處理方法是將各成員公司看作獨立的責任主體，其債權人只能就各自公司的財產請求清償。然而。法官們發現，關聯企業不同于單一的獨立企業，關聯企業通過關聯交易，可以很輕松地將公司資產或利益在各關聯企業之間進行不公正的非對價轉移。其結果是，受益的成員公司用于清償其債權人的資產不正當地增加了，而受損的成員公司用于清償其債權人的資產卻不正當地減少了，從整個關聯企業而言，這就違背了破產法的公平清償原則。因此，主張在特定情況下，將破產的各成員公司的財產和債務合并，依債權額比例分配于所有債權人，而不去細究某一債權是哪個成員公司的。這就是實質合并規則的基本含義。轉引自時建中：“論關聯企業的識別與債權人法律救濟”，載《政法論壇》2003年第5期。