淫穢物品犯罪適用法律初探

為了更加準確，有力地打擊淫穢物品刑事犯罪活動、凈化社會風氣、促進社會主義精神文明建設，1990年12月，全國人大常委會制定并頒布了《關于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定》（以下簡稱《決定》）對現行法律作了重要的補充和修改，為我們人民法院打擊淫穢物品刑事犯罪活動提供了有力的法律武器。從1993年開始，我院陸續受理了一些販賣、傳播淫穢物品犯罪案件，通過對這些案件的審理，我們遇到了一些新的法律問題，而現有的懲治淫穢物品犯罪的法律、法規又不很完備，如果這些問題不能得到及時解決，將直接影響到對案件的公正和準確審理，給審判工作帶來不良的影響。為此，筆者試圖通過在近幾年審理淫穢物品犯罪案件中獲得的一些原理和體會來探討一下對此類案件如何正確適用法律的問題。
　　一、關于“情節嚴重”的標準。

　　在《決定》中，多處使用“情節嚴重”，“情節特別嚴重”的概念，作為定罪、量刑的尺度，這是對刑法第170條所做的重大補充和修改，極大地增強了對淫穢物品犯罪的打擊力度，使罪、刑檔次分明但是，《決定》并沒有明確規定“情節嚴重”和“情節特別嚴重”的具體標準。目前，在尚無具體司法解釋的情況下，仍然只能參照“兩高”1990年7月《關于辦理淫穢物品刑事案件具體適用法律的規定》（以下簡稱《規定》）中所規定的標準來認定，這是司法解釋的一個缺憾。首先，上述《規定》是在《決定》頒布之前制定的，主要是對刑法第170條所作的解釋，因此，它與《決定》頒布后淫穢物品犯罪中出現的一些情況已不相適應。其次，《規定》主要解決制作、販賣大多數量的淫穢物品才能突破刑法第170條，從而以投機倒把罪論處的問題，即是從淫穢物品的數量上作出規定，而不是科學的規定什么樣的行為能構成“情節嚴重”或“情節特別嚴重”，因而就使得淫穢物品的數量成為認定“情節嚴重”的唯一標準，這難免會造成對被告人定罪量刑時的片面和不平衡。關于這方面最突出的例子就是我們在審理販賣淫穢不干膠貼畫中所遇到的問題。這類案件的犯罪對象是僅有一個一次性打火機大小的不干膠貼畫，上有身著泳裝的女郎，畫面一經加熱，就使泳裝消失，變成裸體畫。被告人在購買此類畫片時，常常是按大張數（每大張含四十小張）來購買，出售時也按大張來出售。由于數量是量刑的唯一標準，因此是按大張還是按小張數來認定販賣淫穢物品的數量，就會在量刑上造成巨大差異；另外，在此類案件中，被告人常常是在尚未賣出淫穢貼畫時即被抓獲，查獲的貼畫以小張計算數量非常大，有的可達上萬張，如果以《規定》的標準來量刑，普遍感到刑期過重，因為這種經過處理才能顯露裸體的小畫片與露骨表現性交及淫穢內容的照片、撲克、日歷的危害性顯然不能相提并論。再者，被告人的行為往往還未造成嚴重后果，如在三年，特別是十年以上量刑顯得罪刑不相適應。在這種情況下，各個法院開始摸索著自行掌握量刑尺度，如我院將一販賣淫穢貼畫八千余張的被告人判處有期徒刑八年，剝奪政治權利一年，就是參照了《規定》中販賣淫穢畫片五百至一千張以上應在三至十年幅度內量刑的標準。而另一區縣法院將與我院所判被告人情節相似，卻販賣淫穢不干膠貼畫近一萬張的一名被告人判處有期徒刑三年半。由于認識上的混亂造成了適用法律上的嚴重不平衡，以致于基層法院不得不經常求助于上級人民法院來平衡此類案件的刑期，這就有損于法律的公正性、嚴肅性。因此，筆者認為，最高人民法院應盡快制定出針對《決定》的詳細司法解釋，對如何認定淫穢物品犯罪的“情節嚴重”及“情節特別嚴重”做出統一的更加科學、詳盡的規定，以便于各級人民法院公正、準確地審理此類案件。在新的司法解釋出臺之前，筆者認為可以參考以下幾方面的因素做為認定“情節嚴重”的標準。

　　1．淫穢物品數量的大小；

　　2．是否多次進行淫穢物品犯罪活動；

　　3．進行淫穢物品犯罪是否造成了嚴重后果；

　　4．在進行淫穢物品犯罪的同時是否還有其他犯罪行為；

　　5．是否屬于淫穢物品犯罪集團或團伙的首要分子；

　　6．是否有教唆他人，特別是未成年人犯罪的情節；

　　7．是否有使用暴力抗拒檢查、拘留、逮捕的情節。

　　總之，僅以數量大小做為認定淫穢物品犯罪情節嚴重的標準是片面的，在參照數量標準的同時，還應當結合犯罪客體，主觀惡性．社會危害性等諸方面因素全面考慮．才能真正確保案件得到嚴肅、公正、準確的審理。

　　二、關于淫穢物品犯罪的罪名

　　《決定、對淫穢物品犯罪等規定了九種罪名．而其中各種類型的犯罪在一定程度上又有相似或相近之處，所以在認定上比較容易混淆。而要想準確有力地打擊淫穢物品犯罪，又必須分清此罪與彼罪的界限。因此．正確定性是很重要的一個環節。筆者認為，在當前審理的淫穢物品犯罪案件中，如何正確劃分販賣與傳播淫穢物品罪的界限問題是比較突出，因此在這里以此為例來對正確定性的原則做一膚淺探討。

《決定》及有關司法解釋明確規定，販賣淫穢物品是指以牟利為目的，批發、零售淫穢物品的行為。傳播淫穢物品是指通過播放、出租、出借、承運、郵寄、攜帶等方式致使淫穢物品流傳的行為。因此．所謂“傳播”實際上是包含了“傳播”與“輸送”兩種行為．前者是采取播放、出租、股示等方法將淫穢物品公布于社會，后者是通過運輸、攜帶的方式將淫穢物品從一地輸送至另一地從概念上可以看出，販賣與傳播淫穢物品罪有著本質的區別。但是，我們在審理販賣淫穢物品案件中卻多次遇見這種情況、即被告人從某地購買大齡的淫穢物品，如淫穢不干膠貼畫、撲克、錄像帶等，在途經北京的地鐵、火車站時被查獲，所攜帶的淫穢物品被全部起獲對這種行為，檢察機關均以販賣淫穢物品罪起訴至我院，其認定販賣的主要依據是被告人供述自己要進行販賣，而被告人實際上所完成的并不是販賣行為，或者說販賣行為并未發生，僅以被告人的供述來確定案件的性質，是否準確是很值得研究。

　　在這里我們不妨可以看看毒品犯罪中出現的類似問題是怎么解決的。根據全國人大常委會《關于禁毒的決定、的規定，購買毒品并不構成犯罪、購買并大量攜帶、持有毒品，又確實沒有證據能證明其販賣的，就可以認定為非法持有毒品罪。這樣規定既可以防止一些毒品犯罪分子鉆法律的空子、又可以確保定罪及使用證據的準確性。同樣，在淫穢物品犯罪中，被告人大員購買淫穢物品，并進行攜帶、運輸而又沒有任何直接或間接證據證明其有販賣行為，在這種情況下，僅憑被告人的供述來認定販賣淫穢物品罪，證據顯然不扎實，且有主觀臆斷之嫌一旦被告人翻供，我們就會處于非常被動的境地。因此筆者認為，對于這種大量購買、攜帶淫穢物品的行為，完全可以考慮認定為傳播淫穢物品罪，這樣無論從事實上還是證據上講都更扎實，更可靠。

　　總之，對淫穢物品犯罪案件的王確定性，還是應當堅持“以書實為依據，以法律為準繩”的原則．重證據、重調查研究、盡量避免主觀臆斷所帶來的盲目性，只有這樣才能真正做到公正、準確地執法，才能使我們辦理”的案件能經得起歷史的檢驗。

　　三、關于對淫穢物品的鑒定

　　準確認定淫穢物品，這是區別罪與非罪，此罪與彼罪的重要界限，為此，國務院、“兩高”及新聞出版署等有關部門曾多次對淫穢物品的定義、種類、范圍和認定標準做出過具體規定，在司法實踐中，各級司法機關為了確保案件質量，也必須對作為物證的淫穢物品進行嚴格審查和鑒定．然后才能成為定案的依據。事實上，北京市公安局淫穢物品審查鑒定書已成為我市各法院審理淫穢物品刑事案件必不可少的證據之一，對我們及時、準確地審理淫穢物品犯罪案件起了重要作用。但是，隨著“掃黃”斗爭的不斷深入、淫穢物品的種類、范圍越來越多，越來越復雜，特別是一些被告人將淫穢物品與色情出版物、夾雜有色情內容的文學、藝術作品混雜在一起．進行走私、販賣、傳播等活動，就給鑒定工作造成了一些困難，帶來了一些問題，其主要表現在以下二方面：

　　1．由什么部門對淫穢物品進行鑒定更為科學，公正，合理的問題。

　　對于這個問題，《決定》并沒有明確規定，只是國務院有關主管部門明確對淫穢物品的種類、目錄規定。但在對淫穢出版物的鑒定問題上，國務院、新聞出版署都曾明確規定，其鑒定權屬于新聞出版部門，而根據新聞出版署《關于認定淫穢及色情出版物的暫行規定》第6條的精神，淫穢出版物就包括了淫穢書刊、圖片、畫冊、錄音、錄像帶，也就是我們審理淫穢物品犯罪案件中最主要的犯罪客體。因此，從法律上講，對淫穢書刊、畫片、錄像制品的鑒定權都應屬于新聞出版部門。

　　另一方面，公安機關作為淫穢物品犯罪的偵查部門，負責收繳、保管、銷毀所查獲的淫穢物品，同時又對其作出唯一的鑒定，這是否合理也值得研究。在審理淫穢物品犯罪案件中，公安機關是不向人民檢察院和人民法院移交贓、證物的一般也不附贓、證物照片和樣本．而被告人或律師又常常在法庭上對公安機關所做出的鑒定提出質疑，由于此時贓物已由公安機關銷毀，人民法院無法再做進一步的審查、核實，只能依據公安機關的鑒定來定案，而公安機關又不是法定的最權威的鑒定部門，因此，就難以保證審理案件的公正性，準確性。

　　2．在鑒定中應嚴格區分淫穢出版物與色情出版物的界線問題。

　　淫穢出版物與色情出版物在法律上是兩個不同的概念，淫穢出版物是指在整體上宣揚淫穢行為，挑逗人們的性欲，足以導致普通人腐化墮落，而又沒有藝術價值和科學價值的出版物。色情出版物是指在整體上不是淫穢的，但其中一部分有淫穢內容，對人們的身心健康有毒害，而缺乏藝術價值或科學價值的出版物。區分二者的重要意義在于，淫穢出版物屬于淫穢物品，制作、販賣、傳播淫穢出版物就構成制作、販賣、傳播淫穢物品罪；色情出版物屬于非法出版物，出版、販賣色情出版物構成投機倒把罪。而在辦理淫穢物品犯罪案件中我們發現，公安機關對從被告人處查獲的所有書刊一般都鑒定為淫穢物品，且鑒定用語完全一致，而事實上，其中大部分書目都不在國務院有關部門規定的淫穢物品名目參照單及淫穢書刊目錄之內，特別是象日本作家西村壽行、港臺作家梁羽生、金庸、臥龍生等人所著的小說，又在社會上廣泛流傳，這些帶有色情內容的書籍與國務院有關部門發布的淫穢書刊參照目錄上所列淫書有較大差別，在審理案件過程中，一些律師也多次對此提出異議。因此，究竟是認定為淫穢出版物還是色情出版物，直接關系到正確定罪的問題，必須格外慎重，必要時就應當由新聞出版部門做出權威的鑒定。

　　在法律尚沒有明確規定的情況下，對以上問題如何解決，筆者認為可以考慮鑒定途徑：一是對淫穢物品的鑒定一律由專門的權威機構進行，如淫穢書刊由新聞出版部門鑒定；淫藥、淫具由衛生部門鑒定等，這樣有利于保證鑒定的權威性、科學性、公正性；二是在上述條件不具備的情況下，人民法院也應委派具有一定專業知識的人員成立專門的鑒定機構，由公、檢、法三家各自的法醫技術室履行鑒定、審查、復核的職能，公安機關應當將贓、證物或樣本移送人民法院封存，這既符合刑事訴訟法的有關規定，也避免了在審理過程中可能出現的錯誤和爭議，有利于人民法院公正、準確地審理案件。

　　四、關于正確適用附加刑的問題

　　由于淫穢物品犯罪分子多數是為了牟取暴利而進行制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的犯罪活動，因此，為了更有力地打擊這些犯罪分子，不讓他們在經濟上占便宜，《決定》對九種淫穢物品犯罪中的七種罪名規定了并處罰金的附加刑，所以，在審理淫穢物品犯罪案件中，附加刑得到了廣泛運用，并取得了一定成效。但是，我們在適用附加刑時也發現以下一些問題：

　　1．關于對罰金的數額如何掌握的問題。

　　《決定、及其他一些相關法律對罰金的數額標準從沒有明確規定過，在審判實踐中完全由人民法院根據案件情況來決定，因而隨意性很大。筆者認為，對被告人判處罰金應從以下幾方面考慮，一是被告人犯罪行為所造成的危害后果大小，如對于尚未販賣淫穢物品獲利即被查獲的被告人與已多次販賣過淫穢物品的被告人在處以罰金時就應有明顯的區別；二是考慮被告人實際支付能力的大小，如對干來自偏遠山區農村的被告人和一些因工廠停工、家庭生活確實困難的被告人，就不宜判處過高的罰金，以免造成判決執行上的困難；三是考慮被告人經營和獲利數額的大小，這是確定罰金數額的一個基礎。從審判實踐經驗看，對罰金數額確定在經營額一倍以上，三倍以下；獲利額三倍以上五倍以下比較符合實際，既有利于判決的執行，也有利于對被告人的教育和改造。

　　2．關于對罰金的執行問題。

　　在審理淫穢物品犯罪案件中我們注意到，盡管罰金得到普遍適用．但實際能夠執行的卻很少．這極大地損害了法律的嚴肅性。罰金不能得到執行的原因有很多．如被告人家庭生活困難，判決后無能力支付；被告人刑期較長；在人民法院內部沒有專門執行罰金的機構，被告人刑滿釋放后無人監督其交納罰金，而由原審判合議庭執行又有許多實際的困難；判決本身就沒有規定交納罰金的期限，使被告人鉆了空子等等。因此．要想改變這種“空判”罰金的狀況，使罰金發揮出其應有的作用，筆者認為應采取以下一些措施。

　　（1）在判處罰金的同時．應在判決書上明確注明交納罰金的期限；

　　（2）被告人有實際支付能力的，應責令其在判決生效后立即支付．或在判決執行前先行扣押部分財產；

　　（3）案件中扣押有被告人個人財產的．可以在判決時直接折抵罰金予以執行；

　　（4）在人民法院沒專門負責執行罰金的人員或機構時，在判決規定的期限內監督被告人交納罰金．必要時也可采取強制執行措施
　　【注釋】
　　*北京市海淀區人民法院