我國的董事離任義務及其法律制度的完善

The Loyalty Duty of Post—Leaving Directors and the Improvement of Its Legal Requirements
我國有關董事離任義務法律制度的不完善，導致目前大量涌現的離任董事違反離任義務、侵害原公司利益的案件不能得到適當的法律救濟，受到損害的公司也不能得到完全的補償。因此，有必要對董事離任義務及其法律問題進行研究。

　　一、概述

　　（一）董事的離任義務

　　董事離任義務，是指藍事在離開董事職位后對公司應當承擔的義務。藍事離任義務與董事在任義務[1]不同。董事在任時對公司承擔的義務可分為注意義務和忠實義務。而董事離任后對公司只承擔忠實義務，而不承擔注意義務，因為注意義務是評判董事處理公司事務時行為方式正當性和適當性的判斷，它要求董事必須以一個合理的、勤勉的人在相似的情形下所應表現的勤勉和技能履行其職責，董事離任后對公司就沒有什么管理職責，也就不存在注意義務了。

　　另一方面，雖然在任的董事和離任的藍事都有忠實義務，但是忠實義務的內容也不相同。董事在任期間的忠實義務是指董事必須忠實地、合理地以符合公司最高利益的方式為公司服務，它要求董事在代表公司行事時，必須將公司的利益放在首位，其內容包括：不得進行欺騙，不得接受賄賂，不得越權，不得使自己處于和公司利益相沖突之中，不得搜取公司機會為自己謀利，等等。藍事離任后的忠實義務主要包括不得泄盡商業秘密、競業禁止、不得自我交易、禁止策反的義務，具體內容將在下文中分析。

　?。ǘ﹪鈱Χ码x任義務的法律規制

　　在大陸法系國家，主要通過“雇員”，理論，在《民法典》或者《商法典》中規定雇員離任后承擔的義務，比如《意大利民法典》、德國《商法》、日本《民法》等都規定了離任雇員應當承擔的義務，同時德國法院和日本法院近年來也確立了一些判例，作為特殊雇員—董事承擔離任義務的依據。

　　英美法系國家對董事的義務并沒有明確的規定。比如，英國對董事尚沒有單獨的法律上的行為準則。他們的責任、義務來自普通法和有關的法案，以及其他種種法令、規則和規定。對公司藍事在任期間的義務，一般也包括謹慎與勤勉以及誠信義務。[2]董事離任義務也主要來自于各種判例。美國也是如此，只在《美國標準公司法》8．31節中作了原則性的規定，而具體的義務也主要通過判例來體現。

　　但無論是大陸法系國家還是英美法系國家主要是從以下五個方面對董事的離任義務進行規制：不得泄露商業秘密、競業禁止、不得自我交易、禁止策反的義務，及不得利用公司機會。限于篇幅，本文將重點討論以下幾個方面的問題。

　　1．董事離任后競業禁止的義務

　　競業禁止（not to compete，restraint of trade），也稱競業限制，是指禁止特定雇員在任職期間或離任后一定時期內利用在原單位獲得的技能、知識等與原單位競爭，從而保護雇主在市場競爭中不會因技能、知識被泄露而遭受損失的一項法律制度。

　　競業禁止義務分為兩種：一種是法定，適用時不區分具體情況，一定要限制競業的場合，如公司董事、經理的競業禁止義務。例如，《意大利民法典》第2105條規定：“提供勞動者不得為自己或第三人的利益從事與企業主競爭，亦不得泄露涉及企業管理或生產方法的信息，不得以使企業蒙受損害的方式允許第三人利用上述信息。”[3]瑞士《勞動合同法》第34條a款規定：“雇員必須忠實地維護雇主的正當利益；雇員接受與雇主競爭的第三人的報酬而為其服務，在服務期間使用原企業獲得商業秘密或泄露之，都屬于禁止之列。”競業禁止義務的另一種是約定，適用時區分具體情況，由當事人約定禁止競業的場合。[4]例如，《德國商法》第74條規定：雇員離任后，其競業禁止義務必須訂立書面協議，雇主應將簽署的協議交付于雇員?！兑獯罄穹ǖ洹返?125條規定：“未采用書面形式的，競業禁止協議無效。”《瑞士債務法》第340條詳細規定了競業禁止協議。

　　從英美法系國家的判例來看，在美國，根據判例法的規則，“不與公司競爭”類似于不爭奪公司機會，但對公司的影響更為直接，而且藍事離任后仍然負有不與公司競爭的義務。[5]美國有關競業禁止的規定是通過各州立法來實現的，州與州之間的規定往往大相徑庭，由于美國的法律制度是建立在普通法的基礎上的，因此，各州的判例對競業禁止制度的法律地位的確立影響深遠。英國雖未明文規定，但在有關判例中，都確立了這一原則。[6]

　　由上述法律規定可見，藍事離任后競業禁止的義務主要是由公司和董事簽訂競業禁止協議（covenants not to compete），約定競業禁止的形式來規定的。從各國的規定來看，主要內容一般包括以下幾方面。（1）合理的范圍限制，包括領域限制和地域限制。領域限制又分為規定技術、規定產品、規定服務、規定行為；限制范圍也是越窄越被認為合理、有效[7]。（2）合理的時間限制。（3）如果競業禁止義務對離任者再就業造成妨礙和損害，雇主給予合理的補償，但允許合同自治的例外。

　　2．董事離任后不得自我交易的義務

　　董事的自我交易（self—dealing），又稱為“自利交易”、“自：己交易”或“抵觸利益交易”，是指公司藍事直接與公司之間進行的交易，以及藍事以任何其它方式間接與公司有關的交易。忠實義務要求董事在經營管理公司時，一旦自身利益與公司利益發生沖突，應以公司利益為重。不得自我交易的目的就是為了防止雙方代理（大陸法系的觀點），或者違背信托益（英美法系的觀點），損害公司利益的行為發生。

　　英美國家的判例認為，董事離任后承擔不得自我交易的義務主要存在于以下情形。

　　首先，是關于交易的原因的限制，即董事在其任職期間已經實施了構成義務違反的行為，并且其退職是為了獲得其義務違反前行為所得的利益；或在其退職以后實施了某些類似于他是董事時的義務違反的行為。

　　其次，是關于交易時間的限制。對于具體的限制時間各個法庭有不同的結論，有的法庭認為，受信托人總是不享有購買他在過去的任何時候已經行使過控制權的受托財產的任何權利能力。而另一些法庭認為，董事此種資格的欠缺僅在其退職后的一定時期內有效。在Carter V．Palmer一案中，Lord Chancellor Cottenham 認為，“如果受信托人從前的雇傭關系使他不能成為其托管財產的購買人……那么此種資格的欠缺應當持續到人們有理由認為它應當持續到的期限。而有些判例則認為，董事應當永遠承擔這種義務。如在Delves V．Cray中，法庭則認為，受信托人總是不享有購買他在過去任何時候已經行使過控制權的受托財產的任何權利能力。[8]這是因為，法庭認為，除非有相反的證明，離任藍事應當被推定為已經由于其先前的受信托人地位而處于一種有利于自己的地位。而根據信托規則，離任藍事不得利用這種地位。因此，在已獲得了這種有利地位之后任何時間都不得從事自我交易。

　　可見，在英美法系國家藍事離任后承擔不得自我交易義務的時間限制問題是一個根據個案判斷的問題，不同州不同法院對此持不同的態度。

　　但是，有的國家對此管制沒有英美法系國家那么嚴格。例如，日本《商法》第265條規定，藍事與公司進行的直接交易和間接交易應經董事會認可；董事會一經許可，即不適用《民法》第108條雙方代理之禁止規定；從事該項交易的益事，須立即就該交易的重要事實向董事會報告。韓國法院的判例對董事離任后不得自我交易的義務持否定的態度，即已從董事地位上脫離的董事不屬于《商法》第398條限制與公司從事自我交易的董事的范疇，即不受商法關于禁止自我交易的限制。[9]

　　應該指出的是，絕對禁止自我交易越來越受到質疑。首先，事實上很難證明，絕對禁止自我交易，比有條件地允許自我交易更有利于公司利益。董事與公司間交易之禁止恰似一把雙刃劍，用之失當將對公司有害無利；其次，絕對禁止自我交易被認為限制了董事的自由競爭權；第三，有條件地允許自我交易，可以節約成本，提高交易效率；第四，絕對禁止公司和董事自我交易在實踐中幾乎不可能。因此，現代立法逐漸有放松管制的趨勢。例如，《美國標準公司法》第8．31節規定，滿足所列的任一條件，則利益沖突交易并不僅由于利益沖突而成為可撤銷行為。

　　3．董事離任后不得策反公司重要職員的義務

　　不得策反原公司重要職員也是離任董事要承擔的一項重要義務，是指董事在離任以后不得利用其在公司的職務影響策反公司重要職員，威脅公司的人才庫，從而損害公司的利益。

　　董事離任之際要求原公司的某些高級職員一起離開公司，本來是離任董事的一項自由選擇權，但是這勢必會造成原公司的人才流失，以及隨之而帶來的相關秘密的泄漏；因而，從誠實信用原則的角度來看，離任董事應當承擔不得策反重要職員的義務。

　　從國外的情況看，盡管在立法上未必明確禁止董事的策反義務，但許多國家的法院判例都將離任藍事策反公司重要職員的行為視為違反忠實義務的行為。例如，日本東京地方法院在X公司董事設立同業公司并勸誘雇員離任的損害賠償案中，即作此種解釋。[10]1985年美國法院判決的蘋果公司訴喬布斯案（Apple V．steves Jobs）案也是一起典型的董事違反離任義務的案件，其中涉及策反原公司職員、不得泄露商業秘密、競業禁止的義務。在該案件中，離任董事喬布斯雖然離開了蘋果公司，但他要求帶走的職員是公司的高級工程師和經理級主管，這些人是了解公司商業秘密的人員，他們的離任，不僅會使公司喪失重要的人力資源，而且還會使公司的物質資本因為失去人力資源的支持而難以產生預期的效益，從而對公司的長遠發展帶來損傷。因此，法院判決，喬布斯的新公司的產品上市前必須交蘋果公可審核，以確定其產品是否侵犯了蘋果公司的技術機密。這一判決使蘋果公司和股東的權益依法得到了維護。很顯然，這一判決是約束喬布斯離任之后的行為，即他離任后對原公司仍然要承擔相應的義務和責任。

　　此外，離任董事還要承擔不得泄露商業秘密、不得利用公司機會兩項義務。

　　上述的五項義務之間是互相聯系的。例如，泄露商業秘密的目的通常是為了利用商業秘密從事和原公司相同或者相似的營業，這就極易構成違反競業禁止義務，而在從事競爭營業的過程中，通常又會利用在職期間獲得的關于公司將來可能獲得的商業機會的信息，又易于構成違反不得利用公司機會的義務；而離任董事由于在職期間有管理公司的機會，可能對公司的高級管理人員的技術、能力有較多的了解，離任董事為了節省從事競爭營業的成本，往往會鼓動原公司的高級管理人員一起離開公司，并轉而成為藍事離任后新公司的管理人員，這就會構成“禁止策反”義務的違反。

　　二、我國現行法體規定的，董事離任義務制度

　　我國現行《公司法》和中國證監會頒布的兩個規章對公司董事義務作了規定。

　　作為規范公司董事行為和義務的基本法——《公司法》第6章專章規定了公司董事、監事、高級管理人員的資格和義務，其中第148條第1款規定：“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務”，這在法律的層面上首次明確提出了公司董事的義務包括忠實義務和勤勉義務，將董事的勤勉義務也列入了法律規制的范圍。并且在第148條第2款和第149條具體規定了董事義務的內容，與舊《公司法》相比，突出的幾個變化表現在如下幾方面。（一）增加了一項：不得接受他人與公司交易的傭金歸為己有（第149條第6款）。（二）增加了一款概括性的規定：不得違反對公司忠實義務的其他行為（第149條第8款）。但是，沒有規定董事的上述義務適用于董事離任以后的一段期間內。第150條規定：“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任”，從“執行職務”來看，《公司法》把董事的義務仍然局限在董事在任期間。

　　從現行法律、法規看，對董事的部分離任義務作出明確規定的只有《到境外上市公司章程必備條款》和《上市公司章程指引》。前者規定的是誠信義務，例如第118條規定：“公司董事、監事、經理和其他高級管理人員所負的誠信義務不一定因其任期結束而終止，其對公司商業秘密保密的義務在其任期結束后仍有效。其他義務的持續期間應當根據公平的原則決定，取決于事件發生時與離任之間時間的長短，以及與公司的關系在何種情況和條件下結束。”后者規定的是忠實義務，并對忠實義務的具體內容作了規定，例如第101條規定：“董事辭職生效或者任期屆滿，應向董事會辦妥所有移交手續，其對公司和股東承擔的忠實義務，在任期結束后并不當然解除，在本章程規定的合理期限內仍然有效?！蓖瑫r在該條的注釋中提到：“公司章程應規定藍事辭職生效或者任期屆滿后承擔忠實義務的具體期限?！笨梢哉f，《上市公司章程指引》是迄今為止對離任義務作出最全面而明確規定的規章，其以章程的形式將上市公司董事的離任義務明確界定為“忠實義務”，排除了“謹慎義務”，同時又賦予公司章程靈活的選擇權，即由公司章程來規定董事承擔離任義務的具體期限，體現了規范性和靈活性的統一。

　　但是，我國有關董事離任義務的立法存在以下一些問題。

　　第一，立法的效力層次有待提高。雖然《上市公司章程指引》和《到境外上市公司章程必備條款》對董事的部分離任義務作出了明確規定，但它們畢竟是中國證券監督管理機構頒布的部門規章，其效力要低于法律和法規，在適用上會受到一定的限制。而作為規范公司及其內部機關行為的法律《公司法》，在立法上沒有區分董事在任義務和離任義務，缺乏對螢事離任義務的界定，也沒有規定董事在任期間的某些義務適用于董事離任以后的一段期間內，這在立法上是一個缺失。

　　第二，適用的對象過于狹窄?！?a href="javascript:void(0);" fid="A192753" tiao="0" class="flink">到境外上市公司章程必備條款》和《上市公司章程指引》都規定了董事的離任義務，并規定了承擔此義務的期間。但是這兩部法規分別適用于境內上市公司和境外上市公司，對除此以外存在的大量非上市的股份有限公司和有限責任公司并不能適用，而在后兩類公司中同樣存在著應當對董事的離任義務進行立法規制的必要性，后兩類公司的問題顯然不能通過前述兩個規章解決。

　　第三，董事離任義務的范圍界定不甚科學、合理。根據各國公司法理論和立法實踐做法，離任義務的主要內容是在任期間部分的忠實義務，而根據《上市公司章程指引》規定，董事在任期間的所有忠實義務在其離任以后的（合理）期間內均應繼續履行，一方面使離任董事無法卸去其在任時的義務負擔，違反權利義務相一致原則，可能損害董事作為一般勞動者所享有的自由擇業權，另一方面也無法在實際中操作。因此對董事的在任義務和離任義務應當采取區別對待的原則，分別具體情況，對董事的離任義務的范圍作適當的限定。

　　第四，對某些重要的離任義務未作明確的規定。盡管《公司法》、《到境外上市公司章程必備條款》和《上市公司章程指引》對董事義務的范圍進行了界定，并且用了兜底性的條款“法律、行政法規、部門規章及本章程規定的其他忠實義務”來涵蓋將來可能產生的其它義務類型，但是對諸如不得策反、不得利用埋伏的公司機會等離任董事較易違反的、并且目前在實踐中已經比較多見的義務未作明確規定，不利于實務操作。

　　三、完善我國《公司法》的建議

　　我國有關董事離任義務法律制度的不完善，導致目前大量涌現的離任董事違反離任義務、侵害原公司利益的案件并不能得到適當的法律救濟，受到損害的公司也不能得到完全的補償。鑒于此，筆者建議對目前的法律進行必要的修改，在把握公司利益和董事個人利益平衡的前提下，加強對藍事離任義務的規范，增加目前法律中沒有規范的具體義務內容，同時規定必要的限定條件，防止藍事離任義務被不適當地濫用。為此，對現行《公司法》提出以下一些修改意見。

　?。ㄒ唬┮幎x任董事的保密義務

　　《公司法》應規定將董事的保密義務延長到離任后一定期限內。未經公司許可，本人不得使用在職期間獲得的關于公司的商業秘密并不得將之泄漏給第三方；也不得以此為原公司競爭對手工作或提供服務等。

　?。ǘ┰黾与x任董事的競業禁止義務

　　董事是公司的管理層的組成成員，對公司重大事務的決策起著重要的作用，同時也有許多機會和途徑獲得屬于公司秘密的信息。因此，對董事離任后的競業禁止進行專門的規定就顯得尤其必要。

　　為此，建議修改《公司法》并規定：董事離任后一定期限內不得自營或為他人經營與原任職企業相同或者類似的業務。但是，由于競業禁止限制了離任董事的勞動權和擇業自由權等基本權利，因此應將競業禁止進行合理的限制。

　　1．限制競業的領域。僅為離任藍事使用與原公司營業有關的技術、生產相關的產品、從事特定的服務或實施規定的行為。

　　2．限制競業的地域。主要根據董事原任職公司的生產經營規模、產品流通領域、銷售網絡，以及離任公司的生產經營實況等情況作合理界定。

　　3．競業禁止的時間限制。競業禁止的時間限制是否合理是判斷競業禁止規定合理性的重要標準之一。瑞士認為離任后的競業禁止一般應在3年內；德國將其限制在2年以內；意大利則區分不同的對象而有所區別，高級藍事不超過5年，其他職員不得超過3年；英國在司法實踐中根據不同行為在時間限制上作出區別，如不得掠奪客戶的期限不超過5年，不設立競爭企業的期限為1年。美國的判例中，在通常情況下，競業禁止的最高年限為5年。[11]

　　為了平衡股東、公司、董事的利益，借鑒西方國家的立法，考慮到我國當前仍然以保護離任職員的自由擇業權為主的實際情況，我國（公司法）規定的競業禁止期限應以不超過2年為宜，太長不利于保護董事作為經營管理人員的合法權益，而太短又不利于保護公司和股東的合法權益。

　　《公司法》可以授權公司和董事以簽訂協議的形式明確董事的離任義務。這種協議可采取兩種形式：一在董事在任期間簽訂協議，涵蓋在任義務和離任義務；二在董事離任時與公司簽訂離任義務協議。由公司和董事協商，根據具體情況．確定承擔離任義務的時間限制、范圍限制，董事因承擔離任義務是否獲得經濟補償以及經濟補償的具體數額和計算方式。但是具體的期限應當取決于藍事在職期間掌握的商業秘密在市場競爭中所具有的競爭優勢持續的時間和董事掌握該商業秘密的程度及能力水平的高低，一般以不超過2年為宜。這種靈活的規定可以為合同雙方根據具體情況進行約定留下合理的空間。雖然，一般公司內部制定的規章、規則等規范性文件都會規定董事離任后的競業禁止義務，但是筆者認為公司訂立的這些規章等不應對離任藍事產生法律拘束力，相反，公司和董事之間訂立的競業禁止協議應成為離任董事競業禁止義務的唯一依據。因為公司的規章一般系公司或雇主單方面制定。螢事作為雇員之一只有服從、遵守的義務，而無選擇的權利，更無法體現自己的意志。如確認公司規章能創設雇員離任后的競業禁止義務，無疑使公司擁有單方面課以藍事義務的權利，勢必嚴重侵害董事的自由擇業權甚至生存權。除此之外，可以借鑒日本和德國的做法，規定競業禁止義務的免除要件和程序，如經理經董事會過半數同意的或者董事經股東會過半數同意的，即可免除。

　　另外，有關競業禁止的一個值得討論的問題是《公司法》是否有必要對競業禁止的對象給予合理補償問題。因為競業禁止限制的是現代社會基本的競爭自由，因而競業禁止的對象應該享有合理的補償，這種補償構成了競業禁止的對象接受不競業約束的對價。德國法律以補償作為競業禁止的必備要件，并規定競業禁止期間，雇主應給予雇員離任前最后1年的年報酬的一半以上作為補償，否則競業禁止協議無效。德國法的規定也值得我國借鑒，我國可以在《公司法》中對競業禁止的對象給予合理補償作出原則規定，但是，在某些情況下競業禁止的補償性并不是必要的，因為如果競業禁止的時間、范圍限制是合理的，就不會造成離任董事生活水平的下降，所以在這樣的情況下原公司就不必要對離任藍事進行補償。

　　《公司法》經過上述修改后，不僅能保護公司的正當利益，也能保護董事的擇業自由，保證藍事這種專門的技術或者經營人才的合理流動。

　?。ㄈ┵x予離任董事“不得策反重要員工的義務”

　　在《公司法》中設專門條款規定，離任董事在兩年內不得從事以下行為：1．藍事離任時將其他重要職員勸誘至其他公司；2．勸誘其他重要職員集體辭職。重要職員是指與公司的生產、銷售、經營管理、科研開發等密切相關的人員，包括公司董事、經理、生產骨干、營銷業務員、科研開發人員。筆者之所以建議作出上述規定，是因為離任盆事策反公司的上述重要職員會對公司造成較大影響，同時構成侵犯商業秘密、競業禁止等義務的違反行為。普通員工一般不屬于禁止策反的對象。另外，將不得策反行為限制在兩年的時間內，主要是考慮到羞事策反公司重要職員的影響力只是在離任后一段時間內才能體現出來。如果規定董事在離任后任何時間內都負有不得策反的義務，一方面在現實中沒有很大意義，另一方面對離任藍事而言也是過重的負擔，不利于藍事離任之后重新開展經營，也會損害到其他雇員的自由擇業權。

　　此外，我國《公司法》也有必要借鑒國外的規定，規定離任藍事應承擔不得利用公司機會的義務和不得自我交易的義務。其法理基礎在于誠實信用原則，誠實信用原則要求盆事離任以后作為和原供職公司平等的民事主體，在和原公司從事經濟活動時，應當恪守諾言，誠實不欺。由于董事在職期間掌握的關于原供職公司的信息，藍事如果不受任何限制地作為一方主體和原公司進行交易，并利用原公司的機會，難免損害原公司的利益。其具體內容，限于篇幅筆者不再展開，筆者將另撰文探討。

　?。ㄋ模┟鞔_離任董事的法律貴任

　　違反離任義務的民事責任主要應有二種：一是立即停止侵害行為；二是對原公司造成損害的，公司有賠償請求權，并明確賠償損失的范圍，包括董事的培訓、考察費用以及企業的可得利益。

　　（作者單位對外經濟貿易大學）
　　【注釋】
[1]是指董事在任期間對公司應當承擔的義務。
[2]李兆熙、楊威：《黃事會標準：改善你的董事會效果》，中國時政經濟出版社2004年版，第17—22頁。
[3]歐廣遠：“競業禁止與商業秘密保護”，載《學習月刊》2005年第9期，第30頁。
　　[4）張玉瑞：“大陸競業限制實踐的發展—兼談‘三晃公司’案在大陸之判決走向”，載《月旦民商法研究——公司法發展之走向》，清華大學出版社2004年4月第1版，第360頁。
[5]朱偉一：《關國公司法判例解析》，中國法制出版社2004年版，第90頁。
[6]邢寶東：“董事競業禁止義務芻議”，載《沈陽師范大學學報（社會科學版）》2005年第1期，第42頁。
[7]同注[4]，第362頁。
[8]張民安：《現代英美董事法律地位研究》，法律出版社2000年版，第314頁。
[9]（韓）李哲松、吳日煥：《韓國公司法》，中國政法大學出版社2000年第1版，第506頁。
[10]東京地載昭和63年3月30日判決，判例時報第1272號，第23頁，參見蔣大興：《會司法的展開與評判——方法·判例·制度》，法律出版社2001年版，第571頁。
[11]同注[6]，第43頁。