反向假冒商標行為之刑法思考

Reverse Passing off and Relevant Penalty
　　【英文摘要】Reverse passing off has becomes a heated topic among scholars in recent years as to whether itshould be held an offense for the purpose of protecting intellectual property rights. Indeed，the definition andnature of reverse passing off should be reconsidered based on a typical case and it might also be classified byreference of foreign laws. The detriment of reverse passing off can be examined from the perspectives of thebusiness，consumers and market order. The position that reverse passing off should be criminalized is inconsis-tent with the fact that an offense per se must be an antisocial behavior and it is also inconsistent with the doc-trine that criminal law should be applied in an economical way.
　　【英文關鍵詞】reverse passing off; social harm；moral hazard；criminalization
　　反向假冒商標就是未經商標權人許可而撤、換他人合法附貼的商標后，再將商品投放市場的行為{1}。從“楓葉”訴“鱷魚”案開始，反向假冒商標行為開始進入國人的視線。隨著專家學者們對于該項問題的闡釋和引申，人們的危機意識加強。在唇槍舌劍的口水戰(zhàn)后，否定反向假冒商標行為的觀點占了上風。2001年，在我國第二次修正《商標法》時，立法者明確將反向假冒商標行為確定下來。在一片贊揚聲中，一些刑法學者也被周遭的氣氛所感染，紛紛提出要將反向假冒商標行為入罪，甚至有學者提出要專門設置一個罪名對于該種行為予以嚴厲制裁。這充分體現出我國雖然只是一個發(fā)展中國家，但作為一個負責任的大國，對于知識產權保護的堅定態(tài)度和決心。但是，在我們高呼要加大對一個行為的打擊力度時，必須考慮該行為的社會危害性是否足以使以謙抑為價值追求的刑事立法違背初衷；必須考慮該行為的顯著特性和可重復性，是否足以使應該考慮法律資源的合理利用的刑事立法者將其作為一個單獨的罪名來規(guī)定。本文試圖從反向假冒商標行為在商標法中確立的立法背景來分析其立法的意義；從反向假冒商標行為的社會危害性來分析其在刑事立法中規(guī)定的不合理性。

　　一、反向假冒商標行為之揭示

　　1994年5月，新加坡鱷魚公司的經銷商以每條230元的價格購進北京市服裝廠生產的楓葉牌西褲26條，并在未經該廠許可的情況下將附著于其上的“楓葉”商標更換成“鱷魚”商標，然后在北京市百盛購物中心的“鱷魚”服裝專柜上以每條560元的價格出售，北京市服裝廠認為鱷魚公司經銷商的該種行為使自己的合法權益受到了侵害，遂訴至法院{2}。在該案訴訟過程中，對該項行為性質的認定存在分歧：一種觀點認為，該行為是一種反向假冒商標行為，同假冒商標行為一樣，性質為商標侵權；還有觀點認為，該行為不屬于商標侵權而為商標權的濫用，雖損及消費者權益，卻與原告無關，故原告無訴權。因認識不同，行為的性質一時難以界定，使得該案曾一度被擱置{3}。“楓葉”一案的結論是不正當競爭。[1]這個案件引發(fā)了國內的學者對于反向假冒商標行為的關注。

　　反向假冒的概念最早見于1946年美國成文商標法即《蘭哈姆法》(Lanham Act)。該法第1125條的第127款在界定這一行為的一組詞是“reversepassing off”，字面的意思就是變相的騙賣或者是相反的騙買{4}。此后，我們可以從許多國家和地區(qū)的立法和實踐中看到對反向假冒商標行為的否定態(tài)度。法國、澳大利亞、巴西、肯尼亞等國家及我國香港地區(qū)將該項行為規(guī)定為商標侵權；美國、德國、加拿大、葡萄牙、芬蘭、瑞典、土耳其、希臘等國家將其作為不正當競爭行為看待；日本雖然沒有在相關法律中明確規(guī)定禁止該項行為，但在司法實踐中，司法機關在處理這類案件時，一般運用民法中的權利濫用原則來追究反向假冒注冊商標行為的法律責任。

　　根據反向假冒商標行為的目的，可將該反向行為分為三種類型。第一種類型是擴大貨源型，自己的商標是著名或馳名商標，但為了擴大貨源，在他人的商品上使用自己的商標，其利用該類產品較高的品質和相對低廉的價格來牟取差額利潤，可以減小成本、增大其知名商品的市場份額和銷售量，以期獲得即期利潤。“楓葉”訴“鱷魚”案就屬于這種情形。第二種類型是品牌培植型，行為人自己的商標并不屬于著名商標，他人的商標是著名或馳名商標，但在他人的商品上使用自己的商標，其目的在于利用該類商品值得信賴的產品質量來培育自己的品牌，提高市場信譽，以期獲得長遠的利潤。天津一酒廠于2000年11月以每斤12元的價格從市場上購買了另一酒業(yè)公司生產的1.2萬斤（瓶）優(yōu)質白酒。在未經銷售方許可的情況下，擅自將其所購買的白酒灌裝到貼有本廠商標標識的瓶子中，并僅以每斤（瓶）4元的價格再次投放市場，直接向消費者銷售。該行為后因為被人發(fā)現而被舉報{5}。與此相類似的還有這樣一個案件，前些年某國不法廠商進口我國天津油漆廠生產的燈塔牌油漆，在未經該油漆廠許可的情況下，用自己的商標替換已有較好信譽的“燈塔”注冊商標后在該國銷售，利用天津油漆廠價廉物美的產品為其創(chuàng)造品牌價值{6}。第三種類型是排擠競爭對手型，為了排擠競爭對手來獲取競爭優(yōu)勢。體現為知名度同等的同類產品經營者們，為了擴大自己商標的市場覆蓋率，購進競爭對手的產品換上自己的商標，以降低其競爭對手商標的市場占有率，以獲取競爭優(yōu)勢，獲得遠期的高額利潤。

　　二、反向假冒商標行為之危害分析

　　反向假冒商標行為人未經商標權人許可而撤、換他人合法附貼的商標后，再將商品投入市場，其行為的目的只是為了自己牟取即期的經濟利益、遠期的品牌利益和對于競爭對手的排擠，這種行為當然有其不合理之處，但是否要上升到法律層面進行規(guī)制，還需要我們探討其危害性的社會容忍度。

　　（一）被反向假冒商標企業(yè)得失之衡量

　　有學者認為我國加入世貿組織后，隨著市場開放擴大，對外貿易增加，外國企業(yè)反向假冒我國質高、價廉產品的商標，既損害了我國企業(yè)的商品聲譽又欺詐了消費者，如果反向假冒得不到應有的懲罰，就將成為我國企業(yè)創(chuàng)名牌的一大障礙{7}。質優(yōu)價廉商品的銷售過程也是一個生產企業(yè)建立商譽的過程，反向假冒商標的行為人在未經生產者許可的情形下，擅自撤除生產者商標并換上自己的商標銷售，使得再次被投放到市場的產品與原來商標的聯系被切斷，影響原生產企業(yè)的品牌戰(zhàn)略的實現{8}。誠然，商標的主要功能是識別，它可以幫助消費者快速找到其心儀的商品，幫助商家擴大市場，獲得預期的經濟利益。也正是因為如此，有遠見的商家都珍視自己的品牌，精心打造自己的產品以博得消費者的認可。這種認可源于產品，但由于一般的產品的可識別性差，最終這種認可歸結到具有顯著識別性的商標上。所以，商家在經營自己商品的同時也在積累自己的商業(yè)信譽，如果有企業(yè)未經許可人的許可而割斷其產品和商標的聯系，無疑是對該商家合法權益的一種漠視。但是，如果反向假冒商標行為要對被反向假冒企業(yè)的商譽的建立造成實質性的影響，就需要有一定規(guī)模的反向假冒商標行為才能達到。它必須在一定的地域和時間內，購買被反冒者投放市場的一定比例的產品，才能影響其市場的占有率，從而使其品牌的知名度淡化、喪失在特定市場中增值的機會。這是一個長期的、漸進的、充滿變數的過程。在“楓葉”案中，被告最終被判賠償原告“商業(yè)信譽損失及為本案支付的合理費用共計人民幣10萬元”。其中判決書中所確認的“合理費用”是21 620元，則依照該判決，北京服裝廠因為26條西褲未經許可被換牌銷售所受到的商譽損失近8萬元。這個數字何以得來，判決書中并未解釋，它需要經濟學家的量化分析。只是，筆者不得不對“楓葉”商標的脆弱而感到擔心，同時對北京市服裝廠的生產能力和市場占有率有所質疑。這個數目與其說是經濟上損失的彌補，不如說是對于該企業(yè)人格權的修復，是一種精神上的損害賠償。

　　就燈塔油漆案而言，該油漆在市場上的銷售量沒有減少，反而會因為其他商家的購買行為而批量出售而增加，燈塔油漆并沒有降低其預定的銷售價格，反而由于被告的購買行為而大量出售貨物，從而取得單件的預計利潤和總量的超預計利潤。這些利潤的取得對于該企業(yè)謀圖進一步發(fā)展積累了資本，有利于其擴大投資規(guī)模，使企業(yè)做大做強。

　　（二）消費者合法權益之維護

　　消費者權益是判斷市場行為合法性的另一維度。消費者的知情權是指消費者在購買商品、使用商品或者接受服務時，知悉商品或服務的真實情況的權利，其主要內容是消費者有權要求經營者提供關于商品或服務價格、產地、生產者、用途、性能、主要成分、生產日期、合格證明等情況的真實信息{9}事實上，很多學者正是基于對消費者利益的考慮而反對反向假冒商標行為的。這些學者的主要理由是，反向假冒商標行為人擅自更換商標的標識，造成以商標來區(qū)分商品的消費者誤認，是對于消費者的欺騙行為，可能使得消費者因為所購買的產品質次價高而利益受損{10}。

　　商標本質是一種標識，是一種產品區(qū)別另一種產品的方式，消費者選擇一種品牌目的是該種品牌背后代表的一種信譽和質量。而反向假冒行為目的的實現似乎充斥著對于消費者的欺騙和侵害。反向假冒商標者在沒有對產品質量給予直接或間接控制的情況下，將知名商標貼在不知名商品上，使得消費者付出知名商品的代價換來普通商品，增加消費者購買該產品的風險；反向假冒商標者利用知名商品良好的品質來提高自己的商譽，沒有把時間放在自我產品的完善和技術更新上，結果讓消費者誤信一個品牌而造成可預期的錯誤判斷；反向假冒商標者利用大量購進并換牌的行為使得商場上其相關競爭對手的產品占有率下降，最終可能失去市場競爭力，導致消費者對于產品可選擇的范圍縮小。

　　在我國，定牌生產是合理合法的，反向假冒商標行為是被否定的。而定牌生產和反向假冒商標行為的本質區(qū)別在于當事雙方是否事前就貼牌進行了協商。由此，反向商標侵權行為成立與否的關鍵在于相關的生產廠家是否同意。生產廠家同意的，就為合法的定牌生產行為；生產廠家不同意的就為反向假冒商標的行為。所以，反向假冒商標行為只是違背生產廠家意志的行為，與消費者權益的侵害似乎沒有直接關系。

　　其實，在定牌生產中，生產廠家的目的只是為了收回短期利益（當然在一些情況下也有技術和經驗的學習等利益的獲得），生產廠家的生產行為不會為自己的商業(yè)品牌增值，其對于產品質量的維護主要來自于訂購方的外在壓力，反而有可能在特定的情況下偷工減料。而在反向假冒商標行為中，生產方生產產品是掛自己的牌子出售的，產品的質量直接影響到企業(yè)品牌的創(chuàng)立，影響到企業(yè)今后的發(fā)展，因此他要更用心去做。反向假冒者將這些生產企業(yè)生產的產品購買來再貼上自己的商標出售，其前提是該產品經過購買者鑒定被認為符合自己的品牌標準。在正常情況下，對于一些大的品牌擁有者而言，他們也不會為了短期的利益而使得自己的品牌價值下降。鱷魚要選擇市場售價為兩百多元的楓葉，而不選擇更廉價的西褲以獲得更大的短期利潤恰好證明了筆者的觀點。鱷魚選擇楓葉，只能說明我們的民族品牌楓葉的西褲質量已經達到了鱷魚的水平，所以，不存在以假充真，以次充好的問題。在反向假冒者再次銷售時，商品價格的構成已發(fā)生了變化，其中不僅包括原商品的價值，還包括改裝費、運費、稅金等支出，其中知名商品品牌價值與普通商品品牌價值的差價也會在反向假冒商標商品的價格中有所體現，所以不存在牟取暴利問題。所謂正牌就是指商標權人親自或者授權他人在商品上使用的品牌。對于消費者而言，花了購買鱷魚西褲的錢買了貼有鱷魚商標，符合鱷魚的質量標準并可以享受鱷魚品牌的相關售后服務的被鱷魚商家認可的正牌商品又有什么損失可言呢？從另一個角度上講，反向假冒行為的曝光反而是對于消費者一味追求名牌“只選貴的，不選對的”的盲目心態(tài)的一種糾正，有利于經濟和社會的良性發(fā)展。

　　（三）市場正常秩序之維持

　　《保護工業(yè)產權巴黎公約》(Paris Convention onthe Protection of Industrial Property）第10條第二款規(guī)定：“凡在工商業(yè)活動中違反誠實信用的競爭行為即構成不正當競爭行為”。我國《反不正當競爭法》第2條規(guī)定：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德，……不公平競爭，是指經營者違反本法規(guī)定，損害其他經營者的合法權益，擾亂市場經濟秩序的行為。”在反向假冒商標行為中，反向假冒商標人在沒有經過實際產品生產者認可的情況下，擅自撕下對方的商標，將產品貼上自己的標識再次投放市場，違反了自愿原則和誠實信用原則；反向假冒商標人濫用自己的商標權，將自己的商標貼在未經產品生產者許可的產品上，違反了公平原則；同時，反向假冒商標人沒有自覺接受和遵循行業(yè)公認的自律規(guī)則，實施了一定的具有欺騙性的不合乎經濟倫理的行為，違反了“公認的商業(yè)道德”。反向假冒商標者以此謀取了不正當之競爭優(yōu)勢，擾亂了正常的競爭秩序，因而構成不正當競爭。

　　因此，從禁止不正當競爭的角度來看，應該在立法上對反向假冒商標行為予以規(guī)制。以防止可能帶來的風險。一些馳名或知名商標擁有者，可能依仗自己雄厚的財力和較高的商品品牌資本，通過收購市場上現存的同質產品，在未經對方許可的情況下擅自貼上自己的商標出售。一方面搶占市場，在擴大其市場份額的同時獲得自己品牌產品和普通品牌的差價利潤，另一方面使得被收購者的市場占有率縮小而逐漸萎縮，品牌之路被阻礙，最終使得消費者和其他同類商品的廠商將不得不接受不合理的價格和生產安排。

　　反向假冒商標在商標法中的確立，其所具有的宣示功能大于其實際的調控功能。它以直觀的立法禁止的形式向公眾表示，反向假冒商標的行為是違法的、當然具有道德上的可譴責性，以提醒、教育人們限制自己的反向假冒行為。從這個意義上講，該項制度在商標法中的確立有一定的合理性。

　　三、反向假冒商標入罪之謬誤

　　（一）國內外立法現狀和學者觀點

　　世界上許多國家對于反向假冒商標的行為都秉持嚴厲打擊的態(tài)度。如法國《知識產權法典》第713-2條明確規(guī)定：除注冊商標人允許外，禁止去除或者改變合法使用的商標。違反這一規(guī)定，構成侵犯商標權，侵權人必須承擔刑事責任。澳大利亞《商標法》第148條規(guī)定，未經許可撤換他人商品上的注冊商標或者出售這種撤換商標后的商品，均構成刑事犯罪。葡萄牙《工業(yè)產權法》第264條規(guī)定：若將屬于他人之商品上的注冊商標換成自己的商標再出售，造成消費者誤認商品來源的后果，則對撤換商標者處以兩年以下監(jiān)禁或處以罰金。美國、英國、加拿大、西班牙和我國香港地區(qū)等也均將反向假冒商標行為規(guī)定為犯罪。

　　2001年10月27日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于修改＜中華人民共和國商標法＞的決定》對反向假冒商標行為作出了規(guī)定，該決定第七章第52條第四款規(guī)定：未經商標注冊人的同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的，屬侵犯注冊商標專用權的行為。

　　在一片叫好聲中，有學者認為現行《商標法》對反向假冒行為的處罰力度太小，此規(guī)定的缺陷是僅僅規(guī)定了補償性賠償金，《TRIPS協議》第45條規(guī)定：不僅商標權人因商標侵權所致的利潤損失應列入賠償額，而且也有權獲得一定的法定賠償額即懲罰性賠償金。因此，對商標反向假冒行為實行懲罰性賠償是非常必要的{11}。還有學者認為，如果不能相應地將這一嚴重侵犯他人商標專用權的行為作為犯罪來懲處，就無法實現刑法作為利益保護的最后一道防線的價值，建議在我國的《刑法》中增加對反向假冒商標行為的刑事制裁條款，將反向假冒商標行為犯罪化，從而使我國對商標權的保護體系變得更加完整{12}。在解決犯罪化后，對反向假冒商標行為如何適用法律呢？有學者認為應以假冒注冊商標罪論處{13}。還有學者認為假冒注冊商標罪無法涵蓋反向假冒注冊商標行為，因為兩種行為在手段上、目的上、實施主體上均有本質區(qū)別，所以，建議在假冒注冊商標罪后增設獨立的反向假冒注冊商標罪{14}。由于只有情節(jié)嚴重的反向假冒商標行為才能被規(guī)定為犯罪。于是有的學者將情節(jié)嚴重的界定標準都找到了，認為可以參照假冒注冊商標罪中的相關規(guī)定{15}。這么一來，只要行為人反向假冒的是馳名商標，都有可能被認定為是犯罪行為，而不管其實際造成的損害的大小或者有其他可能影響行為性質認定的情節(jié)的存在。仿佛一個行為被否定后，只有對其進行最為嚴厲的處罰，才能體現出政府的態(tài)度和民眾的決心。

　　（二）反向假冒商標行為犯罪之否定

　　1．道德風險的控制

　　企業(yè)的代理人、品牌的使用者可能不顧自身的品牌形象，放棄公司的長遠利益，自行購買偽劣商品，以次充好、以假充真，以殺雞取卵的方式謀取短期利益，或者以非正常的心態(tài)發(fā)泄私人怨恨，嚴重損害企業(yè)利益，甚至使企業(yè)面臨重大危機，給社會造成嚴重危害。這是我們必須認真考慮并有所防范的。

　　在現代企業(yè)制度中，賦予公司以法人資格，出資者所有權與法人財產權、經理階層的控制權之間的兩級委托代理關系，出資者是企業(yè)的委托人，董事、經理則是企業(yè)的代理人，這也就是產權制度有關委托代理的理論。在我國，存在著大量國有企業(yè)。國有企業(yè)的資本全部或主要由國家投入，其全部資本或主要股份歸國家所有。國有企業(yè)按照“統一領導、分級管理”原則，分別由各級有關國家機關或其授權部門，代表國家所有權人負責具體的投資、管理和經營活動。國有企業(yè)具有一定的行政性，國有企業(yè)的管理者往往可以在所管理企業(yè)經營不善的情況下，帶著行政級別轉到別的企業(yè)或別的工作崗位。正是由于企業(yè)經營者個人利益、個人目標與企業(yè)出資者的利益、目標的不完全一致性，以及客觀存在的企業(yè)出資者與經營者的信息不對稱性（股東不能觀測到經理的工作努力水平），就出現了作為出資者代理人的企業(yè)經營者的道德風險問題。

　　“道德風險”被西方經濟學家定義為：“從事經濟活動的人在最大限度地增進自身效益作出不利于他人的行動。”{16}解決道德風險問題的途徑有兩條：監(jiān)督和激勵。加強對代理人的監(jiān)督，增加代理人行為的透明度，可減少道德風險產生的機會，比如，上市公司的財務報表只有在獨立審計人員確認后才能公布，招股說明書須經證券交易委員會批準后才能公告，醫(yī)療保險商在接到獨立第三方評議書之后才能按照投保人昂貴的治療費償付保費。降低道德風險的另一種方式，是采納有效的激勵措施，盡量使代理人的利益與主人的利益一致，風險共擔，利益共享，如根據代理人的工作業(yè)績來決定報酬{17}。

　　現行《公司法》對于道德風險的防范起到了一定的規(guī)制作用。首先，公司組織機構的設立秉持了決策權、執(zhí)行權和監(jiān)督權三權分離的原則。決策權賦予股東大會，執(zhí)行權交給董事會，同時授予監(jiān)事（會）以監(jiān)督權。其次，規(guī)定公司組織機構的成員所必須具備的素質。如，規(guī)定擔任破產清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經理，對該公司、企業(yè)的破產負有個人責任的，自該公司、企業(yè)破產清算完結之日起未逾三年；擔任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負有個人責任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年的不得擔任公司的董事、監(jiān)事以及高級管理人員。在此基礎上，現行《公司法》把公司組織機構成員的利益同公司經營管理的好壞緊密聯系起來。強調董事、高級管理人員有對公司忠實的義務以及董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。

　　如果經濟手段和一般法律的制約都無法控制企業(yè)的經營者利用反向假冒商標行為來侵害本企業(yè)利益的話，作為人類規(guī)范的最后一道防線，刑法必須上場。企業(yè)的經營者可能為了獲取短期利益，而購入假冒、偽劣的商品充當正品銷售，這個行為破壞了國家對產品的管理秩序和消費者的合法權益，所以該行為也可能因為其惡劣程度而構成生產、銷售偽劣商品罪，具體的罪名根據其生產、銷售的對象來確定。其實，企業(yè)的經營者利用反向假冒商標行為的目的是牟取非法利益或者侵害企業(yè)的長遠利益，而利用反向假冒商標行為只是行為的手段之一。企業(yè)的經營者也可以通過在生產環(huán)節(jié)偷工減料、購買質次原料、減少質檢程序來達到相關目的。所以，該項行為的規(guī)制并不需要以反向假冒商標行為入罪的方式來制止。

　　2．不正當競爭行為的抵制

　　我國《商標法》第4條規(guī)定：“企業(yè)、事業(yè)單位和個體工商業(yè)者，對其生產、制造、加工、揀選或者經銷的商品，需要取得商標專用權的，應當向商標局申請注冊。”這意味著商標的擁有者并不是非要在自己生產的產品上使用注冊商標，他們可以在自己揀選的商品上使用商標而不構成濫用。商標是具有很強的識別功能的，但是一般的商品是不具備這種功能的，這就使得在現實生活中，經常發(fā)生一個商品生產者為幾個商品的品牌生產產品，并掛不同的牌子以不同的價格出售，如我國天壇襯衫同時為世界10大名牌襯衫企業(yè)中的7家供貨。而一個商標品牌的專有權享有者，擁有幾個甚至幾十個不同的生產加工廠家為其提供貨品，然后統一掛牌按相同價格出售的情況。

　　商品和產品可以是結合的，在如今開放的市場經濟下，也可以是分離的。目前與反向假冒商標行為相似的行為在市場經濟中正廣泛存在并得到法律的認可。其一，中性定牌生產。即有關廠商按照商店的要求定牌生產產品，最終產品不標明產地和生產廠商而使用委托方（商店）專有的商標和品牌投放市場。有許多大百貨商店、超級市場和專業(yè)商店的部分商品就采取這種經營方式。其二，中性包裝。為了適應國外市場的特殊要求如轉口銷售或者為了打破某些進口國家的關稅和非關稅壁壘，生產商生產的產品在內外包裝上均不標注生產國別和生產廠商名稱。這種中性包裝的做法在國際貿易中是常見的方式，在買方的要求下可酌情采用。其三，專購再銷。是指銷售商購進他人商品后，在征得其許可之后換上自己的商標再進行銷售。美國的戴爾公司從我國臺灣地區(qū)大量購進計算機，經過我國臺灣公司的許可貼上自己的商標轉手銷售；美國的耐克公司也是用同樣的方式進行銷售。甚至有些國家出現了所謂的“品牌經營商”，他們專門購買他人產品，在征得對方許可的情況下換上自己的商標再投放市場。由此可見，是否人為割裂他人商標與商品之間的密切聯系，并不是判斷合法性的關鍵。判斷行為是否合法的鑰匙是是否經商標注冊人同意，得到相關人員的認可。事前是否進行了約定，或者說用自己的商標銷售別人的產品是否經過生產者的許可并非證明正當性的關鍵，真正的理由只能是這個過程中是否有當事人的利益受到了不應有的損害，換言之，一方是否在犧牲他方利益的基礎上獲得了不應有的利益。根據前面的分析，對于反向假冒商標行為的制止與消費者利益的維護并不直接相關。根據前文的分析，企業(yè)由于反向假冒行為的存在是損益兼有的。小規(guī)模的、短時期的反向假冒商標行為給企業(yè)帶來的反而是銷量增加的好處。但是，如果反向假冒商標者在短期內擠占市場，影響了生產者對自己產品銷量的合理預期。由于產品被競爭對手大量購買而錯誤估計了市場，錯誤地做出增加產量的決定，結果為此購置大量的原材料、機器設備和招聘更多的工人，設置更多的駐外辦事機構等，這種行為才具有一定的危害性，才可以討論其可否擾亂市場秩序。反向假冒商標只是擾亂市場秩序的手段之一而已。事實上，在反向假冒商標行為中，反向假冒商標行為人購買零售環(huán)節(jié)的產品使得運營成本增大；又由于在市場經濟條件下產品銷售形式的多樣化，反向假冒者很難將被反向假冒者在市場上銷售的產品以占有絕對優(yōu)勢的比例購買。而市場的秩序的擾亂是以占有絕對優(yōu)勢的購買為前提的。所以，由于反向假冒商標的先天局限性，行為人很難只憑這種手段達到擾亂市場的目的。

　　反向假冒商標所造成的侵權問題是客觀存在的，但是其尚未達到應受刑罰處罰的社會危害性。過度渲染反向假冒商標行為的社會危害，對其做“入罪”處理，具有“殺雞用牛刀”之效，這無疑將會違背刑法的謙抑性價值。因為對某一種行為的犯罪化，意味著對該種行為將會有更多刑事司法資源的投入，并使肩負秩序維護與人權保障雙重使命的刑法作用泛化，壓力更大。對能夠用民事的、行政的法律法規(guī)進行調整的違法行為應該遵循行為自身的特點，也就是要正確地認識其社會危害性，既不夸大危害，也不盲目迷信刑法在此類問題上的調整作用。

　　結語

　　對某一行為的犯罪化應當是以“慎刑”思想為指導，充分權衡各種利益關系以及其在整個法律體系中所受規(guī)制的情形。在壟斷行為和傾銷行為本身都還沒有入罪的情形下，貿然將一個可能造成壟斷和傾銷的行為界定為犯罪行為，似乎有點超前。刑法作為一種最具嚴厲性和強制性的法律，雖然調整犯罪廣泛，但并非能夠調整一切行為，而是用以規(guī)制具有應受刑罰處罰的嚴重危害社會的行為。當一種行為出現的機率相當小，對他人的利益并未形成太大的危害時，我們更應該以一個更加寬容的心態(tài)來面對它。
　　【注釋】
[1]參見：北京市第一中級人民法院民事判決書（1994）中經知初字第566號。
　　【參考文獻】{1}鄭成思．淺議《反不正當競爭法》與《商標法》的交叉與重疊[J]．知識產權，1998,(4)：21-26．
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