一、我國現(xiàn)行法律對試用買賣的認定及有關規(guī)定
　　（一）我國對試用買賣性質(zhì)的認定
　　我國對試用買賣的規(guī)定限于合同法內(nèi)。關于試用買賣合同，指雙方當事人約定，在合同成立時出賣人將標的物交付給買受人試用，以買受人在一定期限內(nèi)認可標的物為該合同生效條件的買賣合同〔1〕。試用人在試用期間內(nèi)表示愿意購買或試用期間屆滿后未對試用物有表示的，才真正構成的買賣合同。試用買賣合同是一種附生效條件的特殊買賣合同，即只有買受人經(jīng)過在試用期間內(nèi)的試用并作出承認購買標的物的意思表示后，買賣才能成立，買受人才開始履行自己支付價款的義務。還有不少人認為，試用買賣合同也可以看作是一種附期限的買賣，即買受人對是否購買標的物未作表示的，視為購買，買賣才宣告成立，買受人不得拒絕接受標的物，并應按約定支付價款。
　　（二）我國試用買賣有關的法律規(guī)定
　　我國關于試用買賣合同的法律規(guī)定限于合同法一百七十條與第六十一條規(guī)定、第一百七十一條。兩條僅僅對試用買賣合同的試用期間與效力進行規(guī)定，在關于試用買賣的性質(zhì)，試用期間的費用和風險承擔等方面缺乏明確的規(guī)定，不利于該領域內(nèi)的糾紛解決。
　　二、當前我國試用買賣合同立法保護的不足及分析
　　我國立法將試用買賣放入買賣合同中進行概括式規(guī)定，筆者認為是不能滿足現(xiàn)實對法律的需求。雖然買賣合同和試用買賣合同的法律結果最終可能一致，但并不能把試用買賣合同完全歸結于買賣合同中，試用買賣合同并不完全適用買賣合同的一般規(guī)則，它也有它其特殊性。再者，試用買賣它是特殊的附條件的買賣，并非附期限的買賣（具體論述見第五大點第一小點）。其條件的達成建立在買受人的主觀意愿上，它的不確定性，為買賣雙方的交易帶來很多不穩(wěn)定因素，這都是需要法律保障雙方的權利義務和交易的公平性。
　　以“試客”形式的試用買賣來說，網(wǎng)站以格式合同的形式為試客們提供免費產(chǎn)品，試客們通過試用，來體驗產(chǎn)品，然后再根據(jù)個人意愿決定購買或者不購買的行為。網(wǎng)站作為潛在買受人和出賣人的中介，使兩者之間架起了某種潛在的利益關系，既向潛在的買受人提供產(chǎn)品服務，又通過潛在消費者的試用回饋，為產(chǎn)品的出賣人提供有效的試用信息。這樣的過程，不僅要求潛在買受人的信息真實度高，而且對出賣人的產(chǎn)品高質(zhì)量要求也是很有必要的。
　　首先從試客的立場上來說，在試客網(wǎng)站上注冊真實信息是成為試客的必須步驟，這就為試客帶來了泄露個人隱私的巨大風險。個人信息隨時都可能被網(wǎng)站和商家“轉(zhuǎn)賣”，事實上，很多試客在享用免費午餐的同時，就正在深受私人信息泄露帶來的垃圾短信、垃圾郵件等困擾。此外，由于是免費試用，有些商家無法保障產(chǎn)品的品質(zhì)，試客經(jīng)常也會忽視與網(wǎng)站和商家簽訂明確的權責協(xié)議書，一旦出現(xiàn)事故，就很可能面臨困境。從某個層面上來講，試客很可能還會成為“小白鼠”，試客成為商家的新產(chǎn)品在人體上試用的試驗對象。
　　另外，一些“職業(yè)試客”在試用產(chǎn)品之后，寫出的產(chǎn)品評價對產(chǎn)品的購銷產(chǎn)生影響。如果不負責任地評價，對消費者產(chǎn)生的影響可想而知。
　　目前在國外，“試客”營銷是一種很常見的行銷手段。在我國，卻是一個新事物。從2006年第一個試客網(wǎng)站的創(chuàng)立到現(xiàn)今幾百萬人的試客群的發(fā)展趨勢使我們更清楚明白試用買賣的興起。試用買賣的規(guī)范不僅涉及到試用買賣雙方的權益保障，而且關系到試用買賣市場的規(guī)范。現(xiàn)今試用買賣的法律規(guī)定已經(jīng)不能滿足現(xiàn)今社會的需要，對試用買賣的立法規(guī)范已經(jīng)刻不容緩。
　　三、規(guī)范試用買賣的具體內(nèi)容
　　為了規(guī)范試用買賣市場，筆者為試用買賣立法提出以下幾點意見：
　　（一）明確試用買賣的性質(zhì)特點
　　試用買賣除具有一般買賣的法律特征以外，具有自己的獨特的法律特征，在我國枟合同法枠里沒有完全體現(xiàn)。
　　1．試用買賣合同是附生效條件的買賣合同
　　試用買賣合同成立后，雙方當事人對標的物的買賣尚不確定，對雙方不具有買或賣的法律約束力，須待潛在買受人試用或檢驗之后對標的物的認可后，才生買賣合同的效力。換而言之，試用買賣合同只有在試用人即潛在買受人在試用期內(nèi)表示愿意購買后，試用買賣合同轉(zhuǎn)化成普通的買賣合同。我國臺灣地區(qū)民法第384條、枟德國民法典枠第495條規(guī)定、枟法國民法典枠第1588條規(guī)定都可以看出我國臺灣地區(qū)、枟德國民法典枠、枟法國民法典枠都將試用買賣推定為附條件的買賣。〔2〕從我國買賣習慣上來看，試用買賣合同定位為附條件的買賣合同也是合理的。而將試用買賣合同看做成附期限的買賣合同，是片面的站不住腳的。因為在試用期未屆滿的情況下，潛在買受人對標的物認可后，試用買賣合同即發(fā)生實質(zhì)性的轉(zhuǎn)變，潛在買受人也轉(zhuǎn)變成普通買受人，試用買賣合同的有關權利義務的規(guī)定上也轉(zhuǎn)變成普通買賣合同的權利義務。
　　2．試用買賣合同具有特定的約束力
　　試用買賣合同雖然不具有買賣合同的效力，但有關試用雙方的權利、義務的約定對雙方當事人也具有約束力。這種約束力也是因為試用買賣合同而產(chǎn)生，也具有法律效力。
　　3．不因標的物的交付而轉(zhuǎn)移所有權
　　在試用買賣中，標的物雖然已交付于潛在買受人，但未經(jīng)買受人承認前，標的物的所有權沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，仍然屬于出賣人所有。因為試用買賣合同雖然成立，但只有在買受人對標的物的承認后，才發(fā)生買賣合同的效力，標的物所有權才轉(zhuǎn)移給買受人。
　　（二）試用買賣合同標的物
　　1．標的物的本質(zhì)屬性
　　第一，標的物的有可試用性和可交付性，其范圍不應局限于實體物，且是雙方當事人合意的。在現(xiàn)實中，供以交換的標的物可以是有形的，也可以是無形的。買賣中的商品可以是物體也可以是服務和虛擬物。這樣看來，標的物的交付并不僅僅指實體物的直接交付，還應包括服務的享受與虛擬物的交付。
　　第二，標的物的是完整的，即不存在瑕疵。這點包括兩層含義，一是沒有第三人對其主張權利，沒有自身的瑕疵。二是還應包括標的物應有其所屬的性質(zhì)與質(zhì)量，而且符合國家有關規(guī)定。
　　但這一點并不要求出賣人在試用期間對標的物有瑕疵擔保責任，換而言之，在買受人認可購買前，出賣人不承擔瑕疵擔保責任，對標的物有瑕疵的，潛在買受人可以拒絕購買。
　　2．試用期間標的物的收益、使用權的歸屬
　　筆者認為在試用期間，出賣人僅轉(zhuǎn)移對標的物的占有，交予潛在買受人試用，并非交付行為，出賣人仍有標的物的所有權，標的物的孳息應當歸于出賣人。潛在買受人有以試用為目的依約使用標的物的權利，出賣人不得請求潛在買受人為此支付任何報酬或費用。但潛在買受人于試用目的之外，對標的物無使用、收益權。標的物在試用期間的孳息應歸屬于出賣人。
　　（三）明確試用買賣中標的風險承擔
　　1．試用買賣標的物風險負擔一般規(guī)則
　　有的學者認為，按照我國合同法第一百四十二條規(guī)定，因而在試用期間，如果標的物已經(jīng)交付給買受人的，標的物以外毀損滅失的風險責任自標的物交付時起應由買受人承擔〔3〕，也有學者認為，買受人不承擔試用期間標的物的風險責任，只有買受人承認標的物時風險才轉(zhuǎn)移于買受人。正如臺灣學者黃茂榮所說：“在試驗買賣，出賣人縱為試驗而將標的物交付于買受人，標的物之利益及風險仍直至買受人承認標的物時，方始移轉(zhuǎn)于買受人。”〔4〕筆者認同黃茂榮學者的看法。在當事人間無特約的情況下，在標的物由買受人試用期間，標的物的所有權歸出賣人，而買受人僅合法的占有標的物，出賣人承擔試用期內(nèi)的風險。在買受人認可購買的情況下，標的物的所有權發(fā)生轉(zhuǎn)移，風險自買受人認可時轉(zhuǎn)移。自然，標的物在試用期間沒有交付給買受人并且買受人認可的，標的物的風險自實際交付時起轉(zhuǎn)移于買受人。由此得出，試用買賣合同標的的風險負擔與其所有權的轉(zhuǎn)移密不可分，所有權轉(zhuǎn)移，風險也就轉(zhuǎn)移。
　　2．標的物的所有權轉(zhuǎn)移——風險轉(zhuǎn)移
　　標的物所有權的轉(zhuǎn)移在試用買賣中有兩個重要的時間點都關乎著試用期間：一是在試用期間屆滿前買受人表示對標的物的認可時，二是試用期間屆滿時。前者可以看成買受人提前使試用期間屆滿，是買受人積極地完成試用買賣合同，后者是約定的試用期間屆滿，可以看成是買受人被迫或者消極地完成試用買賣合同。兩者都可引起標的物所有權的轉(zhuǎn)變。
　　在試用期間，在買受人認可標的物，就是試用買賣合同條件成就時，對于標的物的所有權，應當在誰手里，學術界現(xiàn)在對此有不同的觀點。有的學者認為，買受人認可標的物，并不當然發(fā)生使標的物所有權轉(zhuǎn)移的效力。換而言之，就是試用買賣合同的生效和買賣標的物所有權的轉(zhuǎn)移是不同的。出賣人為保護自己的利益，可以約定所有權保留條款來保障自己的債權實現(xiàn)，如此一來，標的物所有權的轉(zhuǎn)移時間既與交付無關，也與買受人承認無關，而僅與買受人是否支付全部價款的事實密切相連。但筆者認為，買受人認可標的物，就是使標的物所有權發(fā)生轉(zhuǎn)移的效力，否則，試用買賣就被架空，附條件的買賣合同就不存在。當然，所有權轉(zhuǎn)移時間也不能溯及到標的物交付時。若當事人就標的物所有權的轉(zhuǎn)移并無特別約定，則買受人認可標的物的時間就為標的物所有權轉(zhuǎn)移的時間。所有權的轉(zhuǎn)移，須具備轉(zhuǎn)移的合意與交付或登記等公示手段。
　　買受人認可標的物的方式可以明示也可以默示。買受人在試用期內(nèi)的任何時間，都可以做此意思表示。可以采取書面或口頭的形式。一旦買受人作出認可的意思表示，并到達出賣人，買賣合同即發(fā)生法律效力。標的物的所有權因此轉(zhuǎn)移。將標的物已交付于買受人規(guī)定為試用推定認可的前提條件。就我國當前的試用買賣情況看來，筆者認為買受人默示還應當限制在以下幾個方面：第一，買受人掌握標的物的實際控制占有權，即無論標的物在何處，試用期滿，買受人對是否購買沒有作出明確表示的，也沒有返還標的物，應推定為認可購買；第二，買受人支付一部分或全部價款，或者從事試用以外的行為，應當推定為認可購買。
　　［注釋］
　　〔1〕黎國智，張玉敏主編．新合同法基本知識［M］．北京：中國檢察出版社，1999：112．
　　〔2〕劉瑞川主編．民商案件調(diào)解實務［M］．北京：人民法院出版社，2004．
　　〔3〕瞿云嶺．合同法總論［M］．北京：中國人民公安大學出版社，2003．
　　〔4〕黃茂榮．買賣法（增訂版）［M］．北京：中國政法大學出版社，2002．
　　［參考文獻］
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