正確區分強奸罪的預備與未遂界限

我國刑法對犯罪預備與未遂的區別關鍵是看犯罪行為是否已經“著手”。要正確區分強奸預備與未遂的界限，就應正確理解和把握該罪“著手”的涵義。“著手”體現了主客觀統一的原則。首先在客觀上，“著手”是實行具體犯罪構成客觀行為要件的起點，即行為人已經開始直接實施具體犯罪構成的客觀行為，即屬于犯罪實行行為。犯罪一旦進入“著手”，便標志著犯罪預備行為的終了和犯罪實行行為的開始，因此，判斷是否已經“著手”，應當根據刑法分則對不同犯罪所規定的具體犯罪構成行為要件來具體分析。其次，“著手”在主觀上是行為人犯罪意圖的明確反映和實際體現，即行為人實施犯罪的故意內容已經通過其客觀實行行為的開始實施而充分地表現出來。“著手”不是一種純客觀動作，而是在行為人某種犯罪意圖支配下所實施的犯罪實行行為一系列動作中的初始動作。“著手”作為犯罪實行行為的開始，它所反映和體現的行為人犯罪意圖與犯罪預備在程度上有很大不同。一般地說，犯罪預備的行為人其犯罪意圖反映和體現得尚不明顯、具體和確定；而進入“著手”后的犯罪實行的行為人其犯罪意圖反映和體現得明顯、具體和確定。也就是說，行為人的某種犯罪故意內容正是通過“著手”實施某種犯罪的客觀實行行為而開始得到具體實現和實際展開。因此，只有從主客觀相統一的特征上來把握，才能正確區分犯罪預備與犯罪未遂的界限。

　　理解和掌握強奸罪“著手”的涵義必須聯系該罪的具體客觀行為要件予以分析認定。我國刑法第139條對強奸罪的客觀行為要件，可以分為雙重實行行為與單一實行行為。因而我們有必要對這兩類具有不同特點的客觀實行行為的“著手”分別予以研討。

　　（一）雙重實行行為強奸罪的“著手”。我國刑法第139條規定的“以暴力、脅迫”手段強奸婦女的行為屬于典型的雙重實行行為的強奸婦女罪。犯罪構成的客觀要件要求實施兩個先后相接的行為，即在外部具有因果聯系，在內部具有手段與目的關系的兩個實行行為。具體說，其前行為是暴力、脅迫等手段行為，其后行為是奸淫的目的行為。總之，具有因果聯系的手段行為與目的行為構成了這種強奸罪客觀實行行為的完整要件。對此，究竟以哪個行為來確定犯罪的“著手”呢？實踐中往往看法并不一致。例如，被告人劉某于某晚9時許。途經市郊大堤返家，不遠處有一女青年。劉某見四下無人，即心生邪念，欲行奸淫，便快步追上，猛然夾住該女頭頸并用力將其往一個茅草棚里拉，企圖在那里強奸該女青年。該女青年奮力反抗并大聲呼救，后因行人聞聲趕來，劉某被當場抓獲。本案審理中，對劉某已構成強奸罪無異議，但究應屬強奸預備還是未遂卻存在較大分歧。一種意見認為：劉某把女青年拉往茅草棚的行為是為其實施奸淫行為創造條件而還未著手實施奸淫行為，因而屬強奸預備。另一種意見認為：劉某使用暴力將女青年拉往茅草棚，這種行為已經屬于強奸罪客觀要件的內容，應為強奸未遂。筆者贊同第二種意見。在這種雙重實行行為的強奸罪中，手段行為與目的行為同為犯罪構成客觀實行行為要件的內容，而“著手”既然是實行行為的起點，那就應以開始實行前一手段行為即暴力、脅迫的行為作為強奸罪的“著手”。誠然，我們并不否認，在這種強奸犯罪中，暴力和脅迫行為是為奸淫行為創造條件的，但這與犯罪預備的創造條件性質截然不同。主要因為，這種暴力、脅迫的手段行為為目的行為創造條件是在著手實施犯罪以后，犯罪構成客觀行為要件內部諸要素所發生的因果聯系’而犯罪預備則是犯罪尚未著手實施之前，與犯罪構成客觀行為要件外部所發生的因果聯系。據此，劉某應構成強奸婦女罪的未遂犯而不是預備犯。

　　我國刑法第139條規定的以“其他手段”強奸婦女的，也有一部分犯罪屬于這種雙重實行行為的強奸罪。例如，以藥物麻醉、藥物催眠、藥物刺激以及醉酒等手段使婦女處于無法反抗狀態下而強行奸淫的案件，其客觀構成的行為要件中，同樣具有兩個有因果聯系的手段行為和目的行為（醉酒、藥物麻醉、藥物催眠和藥物刺激等都是手段行為，其后的奸淫行為則是目的行為）。同理，只要開始對被害婦女實施手段行為，就應認為其強奸婦女的犯罪行為已經“著手”實施。

　　可見，由雙重實行行為構成的強奸婦女罪，其一開始實施手段行為，就應認為已經著手實行犯罪，而不應把開始實施目的行為作為“著手”實行犯罪的標志。如果行為人沒有開始實施手段行為，也就根本談不上“著手”實施犯罪，只能構成預備犯。這里必須指出，雙重實行行為的強奸婦女罪中其手段行為與目的行為只要具有因果關系即已足，并不要求受一定的時空距離的限制。也就是說，只要開始實施手段行為，不論是在很短的時間里或是當場便轉而實施目的行為即奸淫行為，還是在較長的時間里或是到其他場所轉而實施奸淫行為，都屬于已經“著手”強奸婦女罪的實行行為，如果因意志以外原因而未得逞的，都應構成強奸婦女罪的未遂犯。總之，判斷雙重實行行為的強奸究竟是預備還是未遂，關鍵是看行為人是否已經開始實施手段行為，而不是看手段行為與目的行為的時空距離，也不是看行為人與被害人之間的時空距離。按照這一原則，以下著重對比較常見的幾類案件的預備與未遂界限作進一步討論。

　　第一類案件，劫持行為。這類案件是指行為人采取暴力的手段將被害婦女從一處劫持至另一處準備實施強奸，因意志以外的原因而未得逞的情況。對這類劫持行為均應視為已經“著手”實施強奸犯罪的實行行為。因為在這類案件中，劫持行為是以暴力為前提的，行為人一經實施這種暴力，被害婦女便處于劫持之下。盡管這種劫持行為可能與犯罪分子實施奸淫行為尚有相當距離，但已屬于雙重實行行為的強奸罪客觀構成要件中的“暴力手段”，即已經“著手”實施犯罪，不再具有為犯罪實行創造條件的犯罪預備的屬性。

　　第二類案件，蒙騙行為。這類案件是指行為人采用非暴力、非威脅的欺騙手段將被害婦女引誘至適當地點欲行強奸，因意志以外的原因而未得逞的情況。如盧某系現役軍人之妻，乘火車前去部隊探親，因其夫執行任務未能前去接站。正當盧某在車站外焦慮徘徊時，司機郭某上去問明情況，表示愿送盧某去其夫部隊。豈料，盧上車后郭駕車向著相反方向的城外駛去。盧某發覺情況有異，即大聲責令郭停車，并打開車窗向外呼叫。郭被迫停車讓盧下了車。后郭被捕歸案，供認企圖將盧某用車載往城外尋機強奸。但郭某這種蒙騙行為不是強奸罪客觀要件的實行行為，所以本案應屬于為實施強奸犯罪創造條件而尚未“著手”實行構成強奸罪的預備犯。

　　第三類案件，要挾行為。這類案件是指行為人用語言或者文字的方式逼迫被害婦女按指定時間到指定處接受強奸，因意志以外原因而未得逞的情況。例如，行為人通過打電話、寫信等方式對被害人以揭露隱私、毀容進行威逼，迫使她在某時某地接受強奸。這種要挾行為顯然屬于強奸罪客觀要件的“脅迫”行為，如果因被害婦女告發或其他公民抓捕而未得逞的，盡管離實施奸淫行為尚有相當時間，或者行為人與被害人相距較遠，仍應認為已經“著手”實行強奸罪的客觀構成行為，應構成強奸罪的未遂而不是預備。當然，如果行為人不是采取要挾逼迫，而是在電話或信件中用欺騙方法企圖引誘被害人至某處實施強奸的，則不能認為已經“著手”實施強奸犯罪而是預備行為。

　　第四類案件，守候、尾隨行為。這類案件是指行為人預先埋伏在某處或者尾隨追蹤、盯梢，尋找適當時機、對象或地點對被害婦女加害強奸，由于意志以外原因而未能實際予以加害強奸的情況。實踐中，有的司法機關對這類案件以強奸未遂論處。筆者認為，這種做法值得商榷。因為在客觀上，不論是守候行為，還是尾隨行為，都不是強奸罪客觀要件所要求的實行行為，不具備犯罪“著手”的客觀．特征；相反，卻是為了確定、選擇犯罪對象或者選擇有利于實施強奸犯罪的時間、地點或其他條件，這完全具備為犯罪創造條件的犯罪預備的性質。在主觀上，這種守候、尾便行為的犯意內容還很難說已經開始得到實際展開和具體、明確與確定。因此，對于出于強奸故意在守候、尾隨的行為過程中由于意志以外原因未能得逞的，應以強奸罪的預備犯而不是未遂犯論處。

　　（二）單一實行行為強奸罪“著手”的認定。我國刑法第139條規定的以“其他手段”實施的強奸婦女行為中，有一部分案件屬于這種單一實行行為的強奸罪。如利用婦女患病、熟睡等無法抗拒的狀態或者冒充當醫生、丈夫“偷奸”。這類強奸罪，其客觀方面要求具有一個實行行為即奸淫行為。至于利用婦女處于患重病、熟睡等無法抗拒的狀態，雖然與奸淫行為的實施有一定的因果聯系，但這只是一種客觀既存的條件，并不是由行為人所實施的手段行為造成的。因而這種強奸罪的客觀方面只要有奸淫行為即足以完成犯罪而達到犯罪既遂。故在這種強奸罪中，是否已經開始實施奸淫行為便是犯罪是否“著手”的標志。但是，應當如何正確認識和判斷奸淫行為的開始卻是一個頗覺困難的問題。實踐中曾有同志指出：只有當行為人壓上被害人，與其肌膚相接時才算“著手”實施強奸犯罪；更有個別同志提出：只有兩性生殖器官相接觸，才屬“著手”實施強奸犯罪。筆者對上述兩種意見均持否定看法。因為，第二種意見認為只有兩性生殖器官相接觸才屬“著手”犯罪，是把法律意義上的強行奸淫行為完全等同于生理學意義上的性交行為了，是不妥當的；至于第一種意見把行為人壓上被害人身體作為確定是否著手實施強奸犯罪的原則也不盡正確，它忽視了這種強奸犯罪案件情況復雜，很難劃定一個固定原則標準的特點。筆者認為，在這種強奸罪中，不能以純粹的生理學意義上的性交行為的開始作為強奸犯罪的“著手”，而應以性交行為之前與性交行為具有緊密因果聯系的、能充分暴露和反映行為人強奸犯意的、利用客觀既存條件的初始動作，作為這種強奸犯罪的“著手”。比如，有這樣兩個案例：案例一，被告人張某于某晚潛入鄰居家室內，用隨身攜帶的剪刀剪開正在竹床上熟睡的鄰居婦女田某的三角褲衩，張某正欲脫自己衣褲時，田某驚醒呼喊，張某倉惶跳窗逃走，后經公安機關偵破歸案。案例二：被告人胡某得知同村婦女朱某的丈夫去縣城未歸，只有朱某一人在家。當晚11時許，胡在戶外脫光衣褲，裸身爬窗進入屋內。不料在走近床邊時，碰到開關燈線拉亮了電燈，朱某驚醒坐起，胡某慌忙逃走。對上述二個案例，在審理中都曾出現一定的分歧。一種意見認為t這二個案例都應屬于強奸預備犯，奸淫行為的“著手”應以行為人壓上被害人身體作為犯罪開始實施的起點，無論是案例一的剪褲衩行為，還是案例二的裸身入室行為‘都是為實施奸淫行為創造條件而尚未進入“著手”實施。另一種意見認為：這二個案例都應屬于強奸未遂犯。筆者同意第二種意見。案例二中，得為人用剪刀剪開正在熟睡的被害人的褲衩，這個動作與其奸淫行為的實施不僅具有緊密的因果聯系，并且在主觀上無疑使其強奸犯意得到充分暴露和反映，故應視為已經“著手”強奸犯罪的實施，因而構成強奸罪的未遂犯。而在案例二中，被告人胡某裸身入室的行為直接指向被害人，在客觀上已與奸淫行為具有緊密聯系，并且主觀上強奸犯意已充分暴露和展現。可見，那種試圖用一個統一的“著手”模式來作為區分這種單一實行行為的強奸婦女罪預備與未遂的界限標準是不盡妥當的。