論傳播淫穢物品罪的認(rèn)定
　　劉易霖
摘要　傳播淫穢物品罪中的淫穢物品及其傳播方式在法律上應(yīng)如何認(rèn)定，往往涉及到罪與非罪、重罪與輕罪的區(qū)別，司法實(shí)踐中也會(huì)經(jīng)常出現(xiàn)爭(zhēng)議，如何運(yùn)用現(xiàn)行法律規(guī)定，解決現(xiàn)有問題值得我們研究。
　　關(guān)鍵詞　傳播淫穢物品罪　社會(huì)危害性　傳播方式
　　中圖分類號(hào)：D920.5　文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A　文章編號(hào)：1009-0592（2010）12-017-02
　　傳播淫穢物品犯罪不僅是一種敗壞社會(huì)風(fēng)尚的行為，更是一種具有嚴(yán)重社會(huì)危害性為法律所明確禁止的行為。從古代開始國(guó)內(nèi)外立法者就已經(jīng)將傳播淫穢物品行為作為重點(diǎn)打擊的對(duì)象之一，并逐漸形成了現(xiàn)今以科處刑罰的方式懲治違反這一禁止性規(guī)范的行為人。傳播淫穢物品犯罪作為一種道德文化意味較濃的反社會(huì)行為，在人類歷史的發(fā)展過程中，往往與人類自身身體結(jié)構(gòu)構(gòu)造以及與之相關(guān)問題的認(rèn)識(shí)過程逐漸深化相伴隨。隨著人們性觀念的解放、人權(quán)意識(shí)的加強(qiáng)以及近代以來的無被害人犯罪、非罪化思潮的興起，世界各國(guó)開始對(duì)傳播淫穢物品犯罪的處罰漸趨寬松。可是，自20世紀(jì)末隨著互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)以來，網(wǎng)絡(luò)成為淫穢物品傳播最有利的橋梁以及最大的行銷平臺(tái)，使得淫穢物品更為隱蔽和便捷地傳播，并且呈現(xiàn)新型化和全球化的趨勢(shì)，網(wǎng)絡(luò)色情的巨大發(fā)展使得人們不得不重新從新的角度考慮對(duì)策深入研究，以期解決社會(huì)實(shí)踐中不斷涌現(xiàn)的各種爭(zhēng)議及問題。
　　一、國(guó)內(nèi)外關(guān)于傳播淫穢物品罪的立法現(xiàn)狀
　　基于傳播淫穢物品犯罪的日趨全球化和高科技新型化趨勢(shì)，世界各國(guó)紛紛立法以實(shí)現(xiàn)對(duì)此類犯罪的有效打擊和控制。傳統(tǒng)的淫穢物品多以文字、繪畫、相片和電影形式出現(xiàn)，進(jìn)入20世紀(jì)90年后，由于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的廣泛運(yùn)用，使得大量的淫穢物品以電子資料的形式涌現(xiàn)出來，因而淫穢色情物品的傳播一下子發(fā)展到了一個(gè)新階段。《日本刑法典》第247條規(guī)定，“散布、販賣猥褻的文書、圖畫或者其他物品，或者以出租為業(yè)，或者公然展示的，處二年以下懲役或者五十萬元以下罰金。以供前項(xiàng)使用為目的，制造、持有、搬運(yùn)、輸入或者輸出狠裹的文書、圖畫或者其他物品的，與前項(xiàng)同。”〔1〕在新加坡，對(duì)出租、租借、發(fā)放、公共展覽、傳播行為或以前述行為為目的制作、生產(chǎn)或擁有淫穢書籍、冊(cè)子、報(bào)紙、圖畫、繪畫、作品或圖像或其他任何淫穢物品行為以及輸入、輸出或運(yùn)輸、宣傳或介紹淫穢物品行為的，可處長(zhǎng)至3個(gè)月的有期徒刑，并可單處或并處罰金。〔2〕在意大利，對(duì)意圖販賣、散布或公開陳列而制作、輸入、持有、輸出猥褻文書、圖畫、照片及其他猥褻物品或使之流通的行為，以及上演猥褻性公共戲劇、電影、歌詠等行為的，處3個(gè)月以上3年以下徒刑并科處10萬里拉以上罰金。〔3〕
　　1997年修訂后的我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第363條規(guī)定，“以牟利為目的，傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。”2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條第一款規(guī)定的不以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)或者轉(zhuǎn)移通訊終端傳播淫穢電子信息，第二款規(guī)定的利用聊天室、論壇、即時(shí)通信軟件、電子郵件等方式，實(shí)施前款行為的，以及第5條規(guī)定的以牟利為目的，通過聲訊臺(tái)傳播淫穢語音信息的，分別按具體對(duì)應(yīng)情節(jié)，依照刑法第363條、第364條的規(guī)定定罪處罰。
　　可見，國(guó)外大多數(shù)國(guó)家對(duì)傳播淫穢物品犯罪適用較輕的刑罰，一般處以短期自由刑，且大多都在3年以下，罰金數(shù)額亦不高，而且在刑罰的適用方式上既有可以采用自由刑與財(cái)產(chǎn)刑擇一單處的立法例，也有采用并處的立法例。由于文化傳統(tǒng)和道德觀念的不同，各國(guó)立法從不同的側(cè)面反映出其對(duì)淫穢物品傳播范圍和方式的不同界定。針對(duì)當(dāng)前國(guó)內(nèi)外的現(xiàn)狀和趨勢(shì)，筆者對(duì)傳播淫穢物品犯罪的司法認(rèn)定問題展開探討。
　　二、傳播淫穢物品犯罪司法認(rèn)定
　　傳播淫穢物品罪是指?jìng)鞑ヒx書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)嚴(yán)重的行為。對(duì)于傳播淫穢物品罪四個(gè)要件中的客體為社會(huì)道德風(fēng)尚，主體為一般主體，這已經(jīng)是毋庸置疑的，筆者在此就不贅述。而關(guān)于傳播淫穢物品犯罪中的“淫穢物品”的認(rèn)定、傳播方式等問題，從目前國(guó)內(nèi)的研究成果來看，學(xué)者們?nèi)狈?duì)其進(jìn)行深入的探討，因而本部分從本罪的客觀方面即行為方式(傳播手段)和行為對(duì)象(淫穢物品)的認(rèn)定對(duì)該罪的罪與非罪問題進(jìn)行重點(diǎn)探討。
　　（一）傳播的認(rèn)定
　　行為人傳播淫穢物品，包含了“傳播”和“淫穢物品”兩部分內(nèi)容的結(jié)合，要求兩者必須同時(shí)具備，缺一不可。那么，我們首先對(duì)“傳播”進(jìn)行探討。從我們?nèi)粘Ｉ钪刑崛〕鰝鞑ザx的傳播學(xué)界關(guān)注的僅僅是信息在傳受兩端間的傳遞和流動(dòng)，傳播淫穢物品犯罪中的傳播當(dāng)然不能采用傳播學(xué)意義上的傳播，因此，要對(duì)“傳播”進(jìn)行刑法學(xué)上的明確定義。
　　《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪販子的決定》第3條曾限定傳播的范圍是指“在社會(huì)上”，刑法第363、364條卻并未予以采用，從而造成對(duì)傳播范圍的理解爭(zhēng)論不休的局面。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，傳播的范圍僅指在親屬范圍外的傳播。〔4〕這些學(xué)者認(rèn)為把親屬關(guān)系也包括在傳播范圍內(nèi)，明顯擴(kuò)大了處罰范圍，增加了司法認(rèn)定的難度。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，傳播的范圍指的是一切范圍，既包括了在家庭、親緣關(guān)系范圍內(nèi)的傳播，也包括了在家庭、親緣關(guān)系范圍外的其他社會(huì)范疇中的傳播。〔5〕支持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為刑法條文并沒有明確表示在“傳播”一詞之前加入限定詞，而且我國(guó)本身就是一個(gè)家庭關(guān)系、親緣關(guān)系較為緊密的社會(huì)，親屬之間的交往也較為密切，如果不將親緣、姻緣關(guān)系范圍內(nèi)傳播淫穢物品的行為納入本罪的調(diào)整范圍，那么無異于許可了淫穢物品的分片區(qū)存在與傳播，則為行為人逃避法律的制裁留下了后路，必將使本罪形同虛設(shè)。
　　筆者認(rèn)為，以上兩種觀點(diǎn)過于絕對(duì)化，傳播淫穢物品犯罪的客體是侵害社會(huì)道德風(fēng)尚，違背了性行為的非公開原則，夫妻之間的性行為是受國(guó)家婚姻法保護(hù)并為公眾道德觀念所認(rèn)同的，因此，夫妻之間傳播淫穢物品并不會(huì)給其他人造成損害，并沒有違反性行為的非公開原則。一般而言，傳播具有廣泛擴(kuò)散性的特點(diǎn)，即行為人利用同一個(gè)或者同一種淫穢物品反復(fù)地、多次地向多數(shù)人散布，表現(xiàn)為在空間上的延展性、行為的一級(jí)多向性和范圍的擴(kuò)張性，使傳播內(nèi)容由一人或少數(shù)人知曉轉(zhuǎn)向更大范圍人群知曉。因此，筆者認(rèn)為，傳播淫穢物品犯罪的傳播范圍應(yīng)該界定為排除僅夫妻二人之間的其他一切范圍。在此，還有一點(diǎn)值得說明的是，有些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該強(qiáng)調(diào)傳播行為的公然性，筆者認(rèn)為，“公然性”強(qiáng)調(diào)的是多數(shù)人，不管這多數(shù)人是否特定，在多數(shù)人能認(rèn)識(shí)的情況下，都應(yīng)該納入“公然”所應(yīng)包括的范疇。但是，由于不特定少數(shù)人具備向多數(shù)人轉(zhuǎn)化的可能性，因此，也應(yīng)該納入“公然”的范疇。因此，筆者認(rèn)為公然應(yīng)包括多數(shù)人或不特定少數(shù)人。
　　（二）淫穢物品的認(rèn)定
　　傳播淫穢物品犯罪的對(duì)象是淫穢物品，因而對(duì)淫穢物品的認(rèn)定是區(qū)分罪與非罪的本質(zhì)。究竟何為“淫穢”？不同的國(guó)家有不同的解釋。日本最高裁判所于1951年指出，淫穢是指“無益的興奮或刺激性欲，損害普通人對(duì)性的正常羞恥心，違反良好的性道義觀念。”〔6〕1957年的前西德聯(lián)邦法院指出：“所謂淫穢，是指在性關(guān)系方面與正常的、健全的、整體的平均感情相矛盾。”我國(guó)大陸刑法并未對(duì)“淫穢”的內(nèi)涵做出具體規(guī)定。理論界通說認(rèn)為淫穢物品的淫穢性是指無端挑起、刺激人的性欲和對(duì)一般人正常性道德觀念的損害。成立淫穢必須具備兩個(gè)條件：一是對(duì)人性欲的無端挑起、刺激；一是對(duì)社會(huì)正常性道德觀念和人們對(duì)性的正常羞恥心的損害。反對(duì)者認(rèn)為，淫穢性的內(nèi)涵“就是對(duì)社會(huì)正常的普通人所共有的性道德觀念和性羞恥感的損害，而是否會(huì)無端挑起、刺激人們性欲的產(chǎn)生并不是其內(nèi)涵”。〔7〕通說認(rèn)為無端挑起、刺激性欲側(cè)重的是挑起、刺激性欲的正當(dāng)性，強(qiáng)調(diào)淫穢物品不具有挑起、刺激性欲的正當(dāng)性特征即挑起、刺激性欲是毫無理由的。而反對(duì)論者所理解的“無端”，側(cè)重的是性欲的挑起和刺激的原因力，指的是性欲的挑起和刺激不可能是無緣無故的，相反必須是受到外界環(huán)境的影響，這種觀點(diǎn)，筆者贊成，但是通說和反對(duì)者強(qiáng)調(diào)的側(cè)重點(diǎn)不同，所針對(duì)的事物并不一致，并不是互相矛盾的對(duì)立面，從而兩者不能互相反駁。而且通說所持的判斷標(biāo)準(zhǔn)是以社會(huì)一般人為標(biāo)準(zhǔn)，而反對(duì)者論所持的標(biāo)準(zhǔn)則是以特殊群體，部分人為標(biāo)準(zhǔn)(如以賣淫女的反映為基準(zhǔn)來判斷物品是否能挑起、刺激性欲)。對(duì)于傳播淫穢物品犯罪這樣一種侵犯社會(huì)道德風(fēng)尚的行為來說，它更多的是為了反映社會(huì)公眾對(duì)這種違背道德的行為的懲罰，因而用社會(huì)一般人作為標(biāo)準(zhǔn)，更能體現(xiàn)其公正性和大眾性。因此，對(duì)于淫穢性的含義，筆者贊同通說觀點(diǎn)，認(rèn)為淫穢性是指無端挑起、刺激人的性欲以及對(duì)一般人正常性道德觀念的損害。
　　因此，筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行刑法中對(duì)于傳播淫穢物品犯罪的犯罪對(duì)象和行為方式應(yīng)該完善，竊以為傳播淫穢物品犯罪的傳播范圍應(yīng)為排除僅夫妻二人之間范圍外的多數(shù)人或者不特定少數(shù)人。對(duì)淫穢物品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為可以包含三個(gè)要素：第一，由一般的人從現(xiàn)代社會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)來看，這種物品是帶有淫穢色彩意味的；第二，此物品將法律限定的行為用明顯而淫穢的手法描寫出來；第三，此物品從整體上來看，沒有嚴(yán)肅價(jià)值，即沒有什么重大的文學(xué)、藝術(shù)、政治或科學(xué)的價(jià)值。
　　作者簡(jiǎn)介：劉易霖，廣西大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：刑法。
　　注釋：
　　〔1〕張明楷譯．日本刑法典(第2版)．法律出版社．2006.184.
　　〔2〕柯良棟，莫紀(jì)宏譯．柯良棟，陳力校．新加坡共和國(guó)刑法典．群眾出版社．1996.75.
　　〔3〕儲(chǔ)懷植主編．六害治理論．中國(guó)檢察出版社．1996.112.
　　〔4〕李正良主編．傳播學(xué)原理．中國(guó)傳媒大學(xué)出版社．2007.6.
　　〔5〕蔣小燕．淫穢物品犯罪研究．中國(guó)人民公安大學(xué)出版社．2005.75,34.
　　〔6〕蔣小燕．淫穢物品犯罪研究．中國(guó)人民公安大學(xué)出版社．2005.75,34.
　　〔7〕張平壽．傳播淫穢物品犯罪研究(碩士學(xué)位論文)．西南政法大學(xué)．2004.2.
　　參考文獻(xiàn)：
　　［1］鮑遂獻(xiàn)．妨害風(fēng)化犯罪．中國(guó)人民公安大學(xué)出版社．1999.
　　［2］張明楷．論淫穢物品的認(rèn)定．法學(xué)評(píng)論．1995（1）.
　　［3］皮勇．互聯(lián)網(wǎng)上淫穢信息涉罪的幾個(gè)問題．法學(xué)評(píng)論．2003（3）.
　　［4］張明楷．論短縮的二行為犯．中國(guó)法學(xué)．2004（3）.