工傷保險待遇與民事侵權賠償競合時的救濟模式選擇

[案情]

原告：朱友祥、馬兆珍，系工亡職工朱凱的父母。被告：上海華鋼不銹鋼有限公司，系工亡職工朱凱生前工作單位。2008年1月12日，朱凱駕駛摩托車在上班途中與劉文豐駕駛的機動車相撞。朱凱經搶救無效死亡。2008年5月9日，上海市金山區勞動和社會保障局對朱凱的死亡作出工傷認定。2008年6月6日，原告以索要朱凱工傷保險待遇為由，向上海市金山區勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。2008年7月24日，上海市金山區勞動爭議仲裁委員會作出裁決，要求被告給付原告工傷保險待遇共計347,040元，其中包含喪葬補助金17,352元、因公死亡補助金144,600元、供養親屬撫恤金185,088元。2008年5月26日，被告已足額履行上述裁決。

　　2008年5月27日，原告起訴交通事故相對方劉文豐，要求其支付道路交通事故侵權損害賠償。法院認為劉文豐負事故的次要責任，酌定劉文豐承擔30％的賠償責任。在扣除交強險理賠后，法院判決劉文豐賠償原告損失共計121,602.20元，其中包含死亡賠償金61,332元、精神損害撫慰金50,000元、喪葬費3,741.63元、醫療費1,467.57元、交通費761元、救護車費230元、尸檢費300元、酒精檢測費90元、車輛鑒定費180元、律師代理費3,500元。判決后，劉文豐已經足額自動履行。

　　2008年9月27日，被告向上海市金山區勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，認為原告隱瞞了已獲道路交通事故侵權損害賠償121,602.20元的事實。根據《上海市工傷保險實施辦法》第44條[1]的規定，被告要求原告返還從劉文豐處所獲侵權賠償121,602.20元。2008年10月31日，上海市金山區勞動爭議仲裁委員會作出仲裁裁決書，裁決原告向被告返還道路交通事故侵權損害賠償款121,602.20元。

　　2008年11月11日，原告向上海市金山區人民法院提起本案訴訟，請求判令原告不予返還道路交通事故侵權損害賠償款121,602.20元。

　　[審判]

　　上海市金山區人民法院認為：在工傷保險待遇與民事侵權賠償競合時，工傷職工方可以同時主張侵權損害賠償和工傷保險待遇，但最終所獲得的賠償或補償應以實際損失為限。這樣既保證了受害勞動者可以獲得完全賠償，又減輕了用人單位和工傷保險基金的負擔，節約了有限的社會資源。本案中，原告獲得了喪葬補助金、因工死亡補助金和供養親屬撫恤金等各類工亡待遇共計347,040元；原告同時又獲得了死亡賠償金、精神損害撫慰金、喪葬費、醫療費、交通費、救護車費、尸檢費、酒精檢測費、車輛鑒定費、律師代理費等道路交通事故侵權損害賠償121,602.20元。喪葬補助金與喪葬費、因工死亡補助金與死亡賠償金均屬重復計算。因此，原告應將獲得的喪葬費、死亡賠償金向被告返還，返還金額為65,073.63元。一審宣判后，被告不服提起上訴。2009年12月3日，上海市第一中級人民法院作出終審判決：駁回上訴，維持原判。

　　[評析]

　　本案的爭議焦點在于：工傷職工方在工傷保險待遇與民事侵權賠償項下均已獲得足額賠償時，用人單位是否有權要求工傷職工方予以償還？如果應當償還的話，則償還的范圍應當如何確定？這兩個問題的回答，與工傷保險待遇和民事侵權賠償競合時救濟模式的選擇有著直接的聯系。理論界通說認為，對于工傷保險待遇與民事侵權損害賠償競合時的處理主要有四種模式：一是選擇模式，即工傷職工方只能在侵權損害賠償與工傷保險待遇之間擇一行使，不得同時主張；二是替代模式，即工傷職工方只能選擇工傷保險待遇，不得主張侵權損害賠償；三是補充模式，即工傷職工方可以同時主張侵權損害賠償與工傷保險待遇，但最終所獲得的賠償或補償，不得超過實際遭受的損害；四是兼得模式，即允許工傷職工方同時獲得侵權損害賠償及工傷保險待遇，且不存在賠償上限。但具體應當采取哪種救濟模式，學者們則存在較大分歧：有的主張采用補充模式，[2]有的主張采用替代模式并輔之以特別情形下的選擇模式，[3]有的主張采用兼得模式。[4]各地法院在實踐操作當中也存在較大差異。

　　筆者認為，具體的救濟模式應因工傷職工方實際受償情況、請求對象與用人單位參加工傷保險統籌情況等因素的不同而有所區別。為了充分發揮不同救濟模式本身所固有的制度功能，在下述六種情況當中應當分別適用兼得模式、補充模式、替代模式與選擇模式。

　　一、具體救濟模式應以內在制度功能的最大化為確定依據

　　（一）工傷職工方分別向侵權人和用人單位主張侵權損害賠償和工傷保險待遇

　　第一種情況，工傷職工方在侵權損害賠償與工傷保險待遇項下均尚未獲得足額賠償。在這種情況下，筆者認為應當采取勝訴權兼得模式。所謂勝訴權兼得模式，是指法院對于工傷職工方所提出的兩種請求權均應作出勝訴判決。但這并不意味著工傷職工方由此而永久地合法占有兩種請求權項下的款項。一旦工傷職工方在某一請求權項下或者同時在兩個請求權項下獲得了足額賠償，則救濟模式將向下文第二種、第三種或者第四種情況中所論述的救濟模式轉變。勝訴權兼得模式有利于避免工傷職工方因侵權人與用人單位之間的相互推諉而不能及時得到賠償。在將紙面上的正義轉化為實實在在的款項之前，如何盡早使工傷職工方獲得物質上的救濟是法院作出裁判的首要因素。

　　第二種情況，工傷職工方已經獲得足額工傷保險待遇，要求侵權人支付侵權賠償。[5]在這種情況下，筆者認為應當采取對象特定的款項兼得模式。所謂對象特定的款項兼得模式，是指對于侵權人而言，工傷職工方可以主張并永久地合法占有不同請求權項下的款項，侵權人無權要求扣除或者返還；但對于用人單位而言，工傷職工方則無權永久地合法占有不同請求權項下的款項。關于用人單位對工傷職工方可主張的權利，將在下文的第四種情況中述及。對象特定的款項兼得模式有利于發揮侵權行為法的懲罰功能，通過民事賠償對侵權人給予警誡，以避免類似事故的再次發生。不允許侵權人以工傷職工方已獲工傷保險待遇為由要求減輕自身責任的主要原因在于：侵權人以工傷職工方已經獲得工傷保險待遇為由要求減輕或免除自身的賠償責任，實質上是在主張侵權行為法當中的損益相抵原則。但事實上，侵權人并不符合適用損益相抵原則的條件，因為只有當受害人所獲得的利益與侵權人有直接關系時，侵權人方可主張損益相抵。很顯然，工傷保險待遇與侵權人并不具有任何聯系，侵權人也因此無權主張損益相抵。

　　第三種情況，工傷職工方已經獲得足額侵權賠償，要求用人單位支付工傷保險待遇。

　　第四種情況，工傷職工方已經獲得足額侵權賠償與工傷保險待遇，用人單位要求償還工傷保險待遇。這也就是本案中所出現的情形。

　　在第三種、第四種情況下，筆者認為均應當采取補充模式，即允許工傷職工方同時獲得侵權損害賠償與工傷保險待遇，但性質相同的賠償項目應當扣除。[6]主要原因如下。

　　第一，個體利益與整體利益的衡平。如果單純從工傷職工方的角度來看，兼得不同請求權項下的賠償的確具有法理依據，即人身利益是無限的。基于這一認識，在人身保險案件當中，法院通常支持被保險人分別對保險人和侵權人主張的請求權，并允許被保險人兼得保險理賠款與侵權損害賠償。保險人和侵權人均不得以被保險人已經從其他請求權項下獲得賠償為由要求扣除。但從工傷保險制度自身的平穩運行來看，法律必須兼顧用人單位與工傷職工方的利益，而不應無視受償情況的變化一概以保護工傷職工方利益為名堅持適用兼得模式。工傷保險待遇具有福利性，實質上是“政府通過法律，通過對社會經濟生活的一定干預，在已發生職業風險與未發生職業風險群體之間進行收人再分配，切實達到保障勞動者基本生活水平的目的”。[7]基于此，工傷保險待遇的制度設計導向應當是使盡可能多的工傷職工方得到基本保障，而不是在特定的事故當中使得特定的工傷職工方獲得重復的補償。“對于工傷保險基金積累不足，待遇支付力尚弱的大陸工傷保險，法律制度的建構應服從于現實。”[8]“雙份利益補償，意味著工傷職工可以就同一損害獲得雙份補償，對其個人而言屬一種‘錦上添花’，對于社會資源和社會保險基金的有限而言，則屬浪費。”。[9]

　　第二，工傷職工方現實利益與未發生工傷事故職工潛在利益的衡平。如前所述，第一種情況下的兼得模式在于使工傷職工方盡快得到實際補償；第二種情況下的兼得模式在于發揮侵權行為法的懲罰功能；但在第三種和第四種情況下，兼得模式的救濟功能與懲罰功能均無從發揮，繼續沿用該模式缺乏正當性。筆者認為，此時法院裁判的重點應當向衡平工傷職工方現實利益與未發生工傷事故職工潛在利益轉變。用人單位所提供的工傷保險待遇既是對已發生工傷事故職工的現實保障，也是對未發生工傷事故職工的潛在保障。在工傷保險待遇總體上捉襟見肘的情況下，允許已發生工傷事故職工兼得不同請求權項下的款項，勢必會損及未發生工傷事故職工的保障水平。未發生工傷事故職工雖然并不直接參加訴訟，但法院對于他們作為一個群體的潛在利益仍應有所考慮。支持用人單位的返還請求權，有利于降低用人單位的運營成本，保持用人單位的償付能力，從而使今后發生工傷的職工獲得更為充分的保障。

　　第三，未繳納工傷保險費的用人單位同樣享有償還請求權。本案中，被告未依照法律的規定為工亡職工朱凱繳納工傷保險費，因而需要在事故發生后直接向朱凱的家屬支付工傷保險待遇。基于此，審理中有意見認為被告不應當享有償還請求權，以體現對其未繳納工傷保險費的懲罰。筆者認為，未繳納工傷保險費的用人單位同樣享有償還請求權。主要原因在于：相關法律規定一直將工傷保險經辦機構與未繳納工傷保險費的用人單位“相提并論”，兩者的權利和義務基本上是相同的。這一立法特點在《工傷保險條例》、《企業職工工傷保險試行辦法》以及《上海市工傷保險實施辦法》中均表現地非常充分。用人單位未繳納工傷保險費的直接后果是自行承擔工傷保險待遇，并可能受到勞動監察部門的行政處罰，但這并不影響用人單位的民事權利。事實上，在司法實踐當中，主張償還請求權的主體通常為未繳納工傷保險費的用人單位。由于體制與運作機制的不同，工傷保險經辦機構往往缺乏主張償還請求權的熱情，否認用人單位的償還請求權就基本上等于否認了償還請求權的適用。

　　此外，在第四種情況下，兼得不同請求權項下款項的工傷職工方是用人單位唯一適格的求償對象。保持用人單位或工傷保險基金償付能力的另外一種思路是，用人單位在向工傷職工方支付工傷保險待遇后，向侵權人直接行使追償權，從而達到充實工傷保險基金的作用。[10]“我國臺灣地區的《勞動保險條例》曾經對用人單位的追償權作出過規定，但于1979年修正時又廢除了這一規定。我國在制定《工傷保險條例》時，也有意見主張對用人單位的追償權作出規定，但由于缺乏理論支撐最終并未被《工傷保險條例》所采納。”[11]筆者認為，在現有的法律框架下，用人單位對侵權人的追償權是不成立的：首先，追償權必須在法律具有明確規定的情況下才可以行使。追償權的行使所涉及的當事人之間往往并不具有直接的法律關系，無法通過普通的請求權基礎理論確定相互之間的權利義務，追償的范圍與程序均必須依賴于法律的直接規定。其次，工傷保險待遇與侵權賠償適用的規則無法兼容，[12]在許多情形下支持用人單位的追償權缺乏正當性基礎。比如在本案中，工亡職工朱凱在交通事故當中負有70％的過錯，交通事故相對方只有30％的過錯，在混合過錯的情況下，就很難說事故的發生是由于交通事故相對方的行為造成的。在工傷職工對交通事故負有全部責任的情況下，這一問題會表現地更加突出，因為此種情況下的工傷完全由于職工自身的過錯所造成，與交通事故相對方完全不存在因果關系。第三，支持追償權將不當地加重侵權人的賠償責任。比如在本案中，交通事故相對方劉文豐已經足額支付了交通事故賠償款，應當視為已經履行了自身的賠償義務。支持追償權等于要求交通事故相對方就其一次過錯行為承擔兩次法律責任，顯然有悖常理。

　　（二）工傷職工方向用人單位同時主張侵權損害賠償和工傷保險待遇

　　在一些特殊的情況下，會出現工傷職工方向用人單位同時主張侵權損害賠償和工傷保險待遇的情形。對于這一問題，各地法院也存在不同的裁判模式。筆者認為，此時的救濟模式應依用人單位是否已經依法參加工傷保險統籌而有所區別。

　　第五種情況，在用人單位已經依法參加工傷保險統籌的情況下應當適用替代模式。在這種情況下，工傷保險制度應當被視為勞動者與用人單位這兩大利益群體在工傷賠償問題上達成的平衡與妥協：用人單位通過繳納工傷保險費用來分散賠償責任，降低經營風險；而勞動者則通過降低索賠金額來換取賠償的效率與保障。如果法院判令用人單位在工傷保險待遇之外作出賠償，則將不可避免地打破這種制度設計上的平衡。用人單位參加工傷保險的積極性將大打折扣，進而以各種方式進行規避，而更多的勞動者也將因此無法獲得工傷保險保障。作為社會保險的一種，工傷保險制度也是依賴于大數法則得以運轉的，即必須通過用人單位的大量參保來降低營運風險。如果勞動者可以在工傷保險賠償之外再向用人單位主張民事侵權賠償，就會逐漸侵蝕工傷保險制度運行的基礎。因為無論是補充模式、兼得模式還是選擇模式，都將剝奪用人單位在工傷保險制度中應當享受的種種利益，如賠償金額較低以及免于卷人訴訟等等。這將最終導致用人單位參保與不參保的效果相去無多甚至毫無區別的情形。可以預見，法院采用補充模式、選擇模式或者兼得模式的比例越大，用人單位參加工傷保險統籌的比例就會越低，[13]工傷保險制度的正常運轉也將由此變得愈發困難。立法者之所以將工傷保險賠償從普通民事賠償當中區別出來，就是為了克服普通民事賠償固有的種種弊端，使得勞動者能夠更快捷地獲得實實在在的賠償。支持勞動者在工傷保險待遇之外對用人單位的民事賠償請求，從制度層面上來看無疑是一種倒退。當個案的利益衡量與制度層面的正當性[14]發生沖突時，后者理當優先于前者。

　　第六種情況，在用人單位未依法參加工傷保險統籌的情況下應當適用選擇模式。[15]此種情況系用人單位的一次過錯行為同時構成民事侵權行為與工傷保險事故，屬于法律責任的競合。在沒有阻卻因素的情況下，應當允許工傷職工方根據自己的實際情況作出選擇。兼得模式、補充模式與替代模式在這種情況下均是不合適的。一方面，兼得模式與補充模式有違行為人對自身的一次行為僅承擔一次賠償責任的基本原則；另一方面，替代模式將使得未參加工傷保險統籌的用人單位與參加工傷保險統籌的用人單位具有相同的法律地位，有縱容用人單位不參加工傷保險統籌之虞。

　　二、補充模式下償還范圍的確定

　　在明確了本案應當適用補充模式后，第二個要解決的問題是：用人單位的償還請求權應當在多大的范圍內行使？具體到本案而言，就是對《上海市工傷保險實施辦法》第44的理解問題。

　　司法實踐中，侵權損害賠償是以《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）為計算依據的，而工傷保險待遇則是以《工傷保險條例》為計算依據的。通過比較，筆者認為《解釋》與《工傷保險條例》所規定的給付項目可以分為兩種情形。第一，工傷職工方依據《解釋》和《工傷保險條例》均可獲償的性質相同的項目。比如，死亡賠償金與因公死亡補助金、殘疾生活補助費與一次性傷殘補助金等。第二，工傷職工方僅可依據《解釋》和《工傷保險條例》其中之一獲償的項目。具體又包括兩種情形：一種情形是基于《解釋》與《工傷保險條例》的直接規定，具有普遍的適用性。比如，精神損害撫慰金在《解釋》作出了規定，而在（（工傷保險條例》中則并未作出規定，為侵權損害賠償獨有的賠償項目。另一種情形是由于個案自身的特點所形成的，需要法官根據案情確定。比如本案中，盡管《解釋》所規定的被撫養人生活費與《工傷保險條例》中所規定的供養親屬撫恤金性質相同，都是為了給予工亡職工家屬物質幫助，但適用條件卻并不相同。工亡職工家屬必須符合被撫養人的條件才能夠獲得被撫養人生活費，即必須為未成年人或者喪失勞動能力且無其他生活來源的成年近親屬；而供養親屬撫恤金的給付則沒有上述限制條件。因此，本案中原告依據《工傷保險條例》從被告處獲償了供養親屬撫恤金，但卻未從交通事故相對方處獲償被撫養人生活費。

　　基于上述分析，筆者認為用人單位的償還請求權范圍可相應地做如下界定。第一，針對上述第一種情形下的給付項目，應當采取“就低不就高”原則確定返還范圍。在侵權損害賠償低于工傷保險待遇時，用人單位有權要求工傷職工方在侵權損害賠償范圍內予以償還；在工傷保險待遇低于侵權損害賠償時，用人單位有權要求工傷職工方在工傷保險待遇范圍內予以償還。第二，針對上述第二種情形下的給付項目，用人單位均無權要求工傷職工方償還。這樣，既保證工傷職工方就同一性質的損失獲得最大限度的救濟，又避免了用人單位的重復賠償，在司法實踐當中具有一定的可操作性。

　　本案就是適用上述標準確定返還范圍的典型案例。被告在工傷保險待遇項下向原告方支付347,040元，其中包含喪葬補助金17,352元、因公死亡補助金144,600元、供養親屬撫恤金185,088元。交通事故相對方劉文豐則在交通事故賠償項下向原告支付121,602.20元，其中包含死亡賠償金61,332元、精神損害撫慰金50,000元、喪葬費3,741.63元、醫療費1,467.57元、交通費761元、救護車費230元、尸檢費300元、酒精檢測費90元、車輛鑒定費180元、律師代理費3,500元。在被告依據《工傷保險條例》所支付的喪葬補助金、因公死亡補助金與供養親屬撫恤金三項工傷保險待遇中，喪葬補助金與因公死亡補助金屬于上述第一種情形中的給付項目，即原告依據《解釋》同時受償了性質相同的喪葬費和死亡賠償金。由于喪葬費低于喪葬補助金、死亡賠償金低于因公死亡補助金，則依據“就低不就高”的原則，原告應當返還喪葬費和死亡賠償金；供養親屬撫恤金屬于上述第二種情形中的給付項目，即工傷職工方依據《工傷保險條例》可以享受而依據《解釋》無權享受，被告就此無權要求償還。

　　三、上海以外地區法院審理此類案件的法律依據

　　在審理過程中，筆者查閱了上海以外地市有關實施《工傷保險條例》的具體規定，結果“意外”地發現其他省市似乎均未對侵權賠償與工傷保險待遇競合時的處理作出規定，《上海市工傷保險實施辦法》第44的規定在全國似乎是“獨樹一幟”的。[16]在地方性法規或規章缺失的情況下，應當如何確定審理此類案件的法律依據呢？筆者認為，在《工傷保險條例》作出統一規定之前，法院仍然可以參照《企業職工工傷保險試行辦法》第28條處理。主要原因如下。第一，第28條的內容并未完全與《工傷保險條例》抵觸，不抵觸的部分仍然應當適用。第28條實際包含了兩層意思：給付順序與給付原則。就給付順序而言，第28條強調工傷職工方必須首先選擇侵權損害賠償，事實上為工傷職工方主張工傷保險待遇增加了一項前置條件，因此應當視為與《工傷保險條例》抵觸而不應適用。就給付原則而言，第28條強調補充賠償原則，即職工應當向用人單位返還重復的給付項目。《工傷保險條例》并未就此作出規定，也并未明確廢止《企業職工工傷保險試行辦法》。在這種情況下，應當視為第28條中關于給付原則的規定并未與《工傷保險條例》抵觸，因此仍然有適用的基礎。[17]第二，對于法律法規的抵觸問題，法院應當作出獨立判斷。2007年11月9日，勞動和社會保障部明令廢止《企業職工工傷保險試行辦法》，理由是“已被《工傷保險條例》代替”。但筆者認為，這并不意味著法院對于《企業職工工傷保險試行辦法》中的合理內容不能繼續適用。作為司法機關，法院對于《企業職工工傷保險試行辦法》是否與《工傷保險條例》抵觸更有發言權，理應作出獨立的判斷。
　　【注釋】
[1]該條內容為：“因機動車事故或者其他第三方民事侵權引起工傷，用人單位或者工傷保險基金按照本辦法規定的工傷保險待遇先期支付的，工傷人員或者其直系親屬在獲得機動車事故等民事賠償后，應當予以相應償還。”
[2]呂琳：“工傷保險與民事賠償適用關系研究”，載《法商研究》2003年第3期。
[3]張新寶：“工傷保險賠償請求權與普通侵權損害賠償請求權的關系”，載《中國法學》2007年第2期。
[4]張平華、郭明瑞：“關于工傷保險賠償與侵權損害賠償的關系”，載《法律適用》2008年第10期。
[5]此類判決可參見“楊文偉訴寶二十冶公司人身損害賠償糾紛案”，載《最高人民法院公報》2006年卷，人民法院出版社2007年版，第477-481頁。該案中，上海市第二中級人民法院在勞動者已經從用人單位獲得工傷保險賠償的情況下，支持了勞動者要求第三人承擔侵權責任的訴請。筆者認為，該案的判決結果正確，但說理部分則值得商榷。說理部分突破了該案中工傷職工方先取得工傷保險待遇再主張侵權損害賠償的特定案情，認為即使在先取得侵權損害賠償再主張工傷保險待遇的情況下，工傷職工方也可以兼得工傷保險待遇與侵權損害賠償項下的款項。筆者認為，在工傷職工方先取得侵權損害賠償再主張工傷保險待遇的情況下應當適用補充模式，具體理由詳見下文論述。
[6]在第三種情況下，司法實踐當中存在著與筆者觀點截然相反的判決。參見勞山：“民事賠償不能抵扣工傷賠償”，載《人民法院報》2007年1月7日第8版。該案中，福建省龍巖市某法院在工傷職工方已經獲得侵權損害賠償的情況下，判決用人單位無權主張抵扣工傷保險待遇。如下文所述，由于福建省與上海市關于《工傷保險條例》的地方性規章內容不同，出現完全相左的判決筆者并不感到意外，裁判的不統一也是筆者認為應當解決的問題之一。
[7]孫樹菡主編：《工傷保險》，中國勞動社會保障出版社2007年版，第8-9頁。
[8]鄭尚元：《工傷保險法律制度研究》，北京大學出版社2004年版，第132頁。
[9]王澤鑒：《民法學說與判例研究》第3冊，中國政法大學出版社1998年版，第304頁。但也有學者對此持不同觀點，認為“所謂投保單位負擔保險費，其實仍是‘羊毛出在羊身上’，雇主不過是將應支付勞工之報酬用作保費”，參見黃茂榮主編：《民法裁判百選》，中國政法大學出版社2002年版，第92頁。筆者不同意這種觀點，因為用“羊毛出在羊身上”來解釋工傷保險費的負擔是不妥當的，最終將陷入是用人單位還是職工創造利潤的經濟學論戰。在法律層面上，工傷保險費的負擔只能通過所有權的變動規則加以判斷
[10]司法實踐中確有支持用人單位對侵權人行使追償權的判決，參見楊洪逵：“用人單位承擔工傷賠償責任后能否向造成工傷的第三人追償”，載《人民法院報》2003年8月30日第4版。但在該案的點評中，楊洪逵老師認為法院的上述判決是值得商榷的。
[11]同注[8]，第136-137頁。
[12]除醉酒駕駛等特定的不予認定工傷情形外，工傷保險待遇不考慮職工的過錯程度，而侵權賠償則與職工的過錯程度密切相關。
[13]在現有的賠償模式下，雖然從形式上來看工傷保險賠償是由工傷保險經辦機構支出的，但實質上工傷保險賠償金額的大小將對用人單位產生直接影響。一旦發生工傷事故，社會保險經辦機構就會相應抬高發生工傷事故的用人單位繳納工傷保險費的費率。按此費率浮動機制，工傷賠償最終責任仍是用人單位來承擔。參見周開暢：“理順‘工傷保險和民事賠償’關系應澄清幾個問題”，載《中國勞動》2006年第11期。
[14]從制度層面上來講，兼得模式、補充模式與選擇模式均是低效率的。“對一個損害的救濟需要提起兩次救濟程序，增加了當事人求償的難度，也浪費了司法資源。”參見張新寶：“工傷保險賠償請求權與普通侵權損害賠償請求權的關系”，載《中國法學》2007年第2期。
[15]相關判決可分別參見張巧林：“工傷事故可請求民事損害賠償”，載《人民法院報》2007年2月28日第6版；張光宇：“工傷保險難抵民事賠償”，載《人民法院報》2007年1月7日第8版第一起案件中，在工傷職工方錯過工傷認定申請時效、勞動保障行政部門不予認定工傷的情況下，江蘇省句容市人民法院判決工傷職工方可直接請求未參加工傷保險統籌的用人單位承擔侵權損害賠償責任；第二起案件中，工傷職工方認為工傷保險待遇偏低，主動要求勞動保障行政部門撤銷已經作出的工傷認定，并向未參加工傷保險統籌的用人單位提出侵權損害賠償。工傷職工方的訴請得到了德州市中級人民法院的支持。
[16]筆者共查閱了《北京市實施＜工傷保險條例＞辦法》、《廣東省工傷保險條例（修訂）》、《福建省實施＜工傷保險條例>辦法》、《江西省實施＜工傷保險條例＞若干規定》、《安徽省實施＜工傷保險條例>辦法》、《貴州省實施＜工傷保險條例>辦法》、《廣西壯族自治區實施（工傷保險條例＞辦法》、《遼寧省工傷保險實施辦法》、《江蘇省實施（工傷保險條例>辦法》、《河南省工傷保險條例》等10個省市的規定。此類地方性法規或規章涉及省市兩級，數量眾多，筆者并未窮盡，不排除某些地市存在與《上海市工傷保險實施辦法》第44條相同或相似規定的可能。
[17]《工傷保險條例》實施后，仍然參照《企業職工工傷保險試行辦法》第28條處理競合問題的判決可參見：廣東省湛江市中級人民法院（2006）湛中法民一終字第499號民事判決書、廣東省佛山市中級人民法院（2006）佛中法民一終字第354號民事判決書、山東省臨朐縣人民法院（2007）臨民一初字第2819號民事判決書。