同工同酬是社會勞動領域的一項基本原則，亦是勞動者的一項基本人權。早在1948年，聯合國《世界人權宣言》第23條第2款便明確宣示：人人有同工同酬的權利，不受任何歧視。我國加入的國際勞工組織《男女工人同工同酬公約》（《1951年同工同酬公約》）以及聯合國《經濟、社會及文化權利國際公約》均對同工同酬做出了規定。除了我國批準參加的國際公約，我國《憲法》及相關部門法亦確認和規定了同工同酬原則（雖然側重點或有不同）。然而，對于同工同酬的性質和作用，學理上亦有不同意見。有學者對于同工同酬的實際適用持相對謹慎的觀點，認為就現行法而言，同工同酬屬于一項“價值導引性突出、而技術操作性較差”的法律原則；其雖然具有一定的規則屬性，并且有規則化的實踐需求和立法傾向，但卻并非典型的、完整意義上的法律規則，且難以實現向真正法律規則的轉化。該原則的感召意義遠大于保障意義。[1]亦有司法實務界人士表達了類似的憂慮，認為同工同酬系倡導性規范，缺乏可訴性，在實務中難以操作。[2]而相反的意見則認為，同工同酬不僅是一項法律原則，而且是法律規則、勞動權利；是勞動平等和反勞動歧視的重要內容。[3]筆者認為，上述分歧的產生根源，恐怕與“同工同酬”的定位尚嫌不夠明確有關。因定位不清而造成討論的前提難以統一，所得出的結論自然各有差異；以不同層面上、不同范疇內“各說各話”的方式所進行的探討，有導致問題進一步復雜化之虞。故應當對《勞動法》與《勞動合同法》中涉及“同工同酬”的條文進行必要的梳理，厘清“同工同酬”的具體涵義，使其能夠在勞動法律領域中發揮應有的作用。

　　一、“同工同酬”在相關條文中的不同涵義

　　（一）平等原則在勞動報酬領域的宣示——《勞動法》第46條第1款

　　《勞動法》第46條第1款規定：“工資分配應當遵循按勞分配原則，實行同工同酬”。原勞動部辦公廳《關于＜勞動法＞若干條文的說明》（勞辦發[1994]289號）將本條規定中的“同工同酬”解釋為：“用人單位對于從事相同工作，付出等量勞動且取得相同勞績的勞動者，應支付同等的勞動報酬”。此處“相同工作”、“等量勞動”、“同等報酬”的用語，構成了對“同工同酬”概念最為直觀的解讀。實際上，勞動法的一般原則即是勞動平等原則；在就業領域體現為就業平等原則，在勞動條件和報酬領域體現為平等待遇原則。而同工同酬則是平等待遇原則項下、針對勞動報酬的一項具體原則。[4]

　　以此為論，“同工同酬”可以被理解為“平等”這一樸素價值觀念在現代勞動法制中不斷發展和完善的產物，是平等原則在勞動報酬領域的具體體現。此款規定中的“同工同酬”屬于典型的價值宣示條款；其能否作為一項法律原則而被有效踐行，則需要法解釋學方面的支持。

　　（二）勞動合同的解釋規則——《勞動合同法》第11條、第18條

　　《勞動合同法》第11條、第18條涉及勞動合同漏洞的填補方式。[5]所謂合同漏洞，即欠缺合同條款，是指當事人對于合同的非必要事項應當做出約定卻未予約定的情形。合同漏洞的填補，系“補充的合同解釋”，屬于廣義合同解釋的范疇。[6]

　　在司法實務中，如雙方當事人未簽訂書面勞動合同、未約定明確的勞動報酬標準且沒有集體合同，一般依據用人單位同崗位工資標準確定勞動報酬。例如河南省三門峽市中級人民法院在其判決中指出：“盡管雙方沒有訂立書面勞動合同，沒有約定明確的勞動報酬標準，但根據《勞動合同法》第11條的規定，應按照安邦財險河南分公司同崗位工資標準同工同酬補發李某某在其單位工作期間未發的工資報酬”。[7]在用人單位同崗位工資標準亦難以確定的情況下，則以本地同行業在崗職工的平均工資為標準確定勞動報酬。以河南省洛陽市中級人民法院的相關判決為例：“太平人壽洛陽中心支公司應向張某某支付勞動報酬，因雙方未簽訂書面勞動合同，依據《勞動合同法》第11條的規定，應實行同工同酬，庭審中太平人壽洛陽中心支公司雖提交營銷服務部負責人工資清單，但未提交證據證明清單中所列人員按中國保險監督管理委員會規定的程序任職。本院參照洛陽市金融業在崗職工年平均工資確定勞動報酬”。[8]由是觀之，作為勞動合同的解釋規則，“同工同酬”在司法實務中被具體細化為“用人單位同崗位工資標準”、“本地同行業在崗職工的平均工資標準”。

　　必須著重指出的是，隨著社會的不斷進步，職業類型日益多元化，對于職業勞動業績的判斷愈發難以適用整齊劃一的標準。由于“同工”的標準相當不易把握，因此在適用“同工同酬”規則補充勞動合同漏洞時，應當極力避免對該規則做出機械的、平均主義式的理解；而應維護規則的彈性，充分考慮到勞動者的個體差異，確定工資差別的合理范圍，避免過分損害用人單位的經營自主權。以上海市第二中級人民法院審理的某勞動爭議案件為例，上訴人曹某主張其工資（曹某的月工資為12800元）應當與同樣身為軟件工程師的同事董某相同，并要求以董某的工資標準（16000元）計算雙倍工資。對此，法院認為，同工同酬是勞動法確立的一項基本規則，但由于勞動者存在個體差異，因此不能簡單以不同勞動者是否在相同崗位工作作為“同工”的標準，而應綜合考慮勞動者的個人工作經驗、工作技能、工作積極性等特殊因素，允許用人單位依此對相同工作崗位的勞動者在勞動報酬方面有所差別。曹某的工資數額雖與董某有所差別，但并未明顯超出合理范圍。故對曹某此項主張不予支持。[9]該案中法院的基本思路和判決理由，值得肯定和借鑒。

　?。ㄈ﹦趧张汕差I域的反歧視規則——《勞動合同法》第63條

　　《勞動合同法》第63條的修正，與我國近年來勞務派遣領域出現的嚴重問題有著直接的關系。據統計，截至2012年，全國勞務派遣工的數量已達3700萬人之多。在一些生產經營領域，勞務派遣用工甚至成為主要的用工形式。據全國人大常委會兩次勞動合同法執法檢查，勞務派遣用工的主要問題包括：勞務派遣單位過多過濫，經營不規范；許多用工單位長期大量使用被派遣勞動者，甚至將勞務派遣作為用工主渠道；被派遣勞動者同工不同酬，沒有歸屬感，心理落差較大，影響勞動關系和職工隊伍的穩定。而《勞動合同法》此次修訂的主要目的便是“使勞務派遣回歸其作為勞動用工補充形式的本位，將派遣用工數量控制在合理范圍內”。[10]事實上，現階段勞務派遣制度被濫用，實屬典型的“中國問題”，是泛化的、基于用工形式差異的身份歧視問題。勞動者權利配置失當正是引發這一問題的根本原因。正是因為同工不同待遇，才會誘使用人單位大量選擇勞務派遣的方式來降低用工成本?！?a href="javascript:void(0);" fid="A190401" tiao="0" class="flink">勞動合同法》第63條規定的同工同酬未能得到有效實施，使得勞務派遣制度異化為用人單位進行勞動歧視的合法工具。故切實貫徹同工同酬是遏制勞務派遣濫用的關鍵。[11]

　　修訂后的《勞動合同法》第63條，對同工同酬做出了更加細化的規定，強化了對被派遣勞動者的保護，這無疑是反歧視立法的一個進步。該條明確規定，被派遣勞動者與用工單位的勞動者應同工同酬，適用共同的勞動報酬分配辦法。較之于對勞務派遣適用崗位（所謂“三性”崗位，即臨時性、輔助性、替代性崗位）的限制，第63條的規定似乎更具有“釜底抽薪”的效果。不再糾纏于對“三性”崗位的認定，而直指問題的核心——派遣工與正式工因身份不同而產生的差別待遇問題，是更為有效的解決方式。事實上，勞務派遣領域的身份歧視，不僅包括用工形式的歧視（正式工與派遣工），在許多情況下還涉及戶籍歧視（城市戶籍與農村戶籍），這是因為農民工在派遣工群體中所占比重相當高。正式工與派遣工之間同工不同酬的問題實際上是戶籍歧視與用工形式歧視的結合。[12]在勞務派遣領域切實貫徹同工同酬規則，遏止勞務派遣領域的身份歧視現象，有利于促進勞動用工機制的健康發育，進而維護社會的和諧穩定。

　　二、異質性的存在：作為勞動合同解釋規則的“同工同酬”

　　通過前文所做的分析可知，“同工同酬”在《勞動合同法》中的涵義并不統一：其一是作為勞動合同解釋規則（《勞動合同法》第11條、第18條）的“同工同酬”；其二是作為勞務派遣領域的反歧視規則（《勞動合同法》第63條）的“同工同酬”。二者的運作邏輯并不相同。

　　由于“同工同酬”在現行法中的涵義并不相同，相應的操作適用方式亦有分別。因此，倘若不能對“同工同酬”的涵義和適用領域做出細致的區分，從而導致其被泛化適用，必然會在實踐中引發不良后果。事實上，作為勞動合同解釋規則的“同工同酬”，其用語確實容易被當事人望文生義地誤解為否認合理收入差距的平均主義，進而誘發濫訴。司法實務中已經出現了此類案件。例如當事人在勞動合同已有明確約定的情況下，仍然援引《勞動合同法》第11條、第18條之規定，以“同工同酬”為由請求額外支付勞動報酬；如有的法院判決認為：“……雙方簽訂的勞動合同明確約定了工作年限及工資標準，被上訴人按合同約定的工資標準及時、足額向上訴人龔某某支付了勞動報酬。而根據《中華人民共和國勞動合同法》第11條、第18條的規定，實行同工同酬的情形是指勞動合同對勞動報酬約定不明確，又沒有集體合同或集體合同未規定勞動報酬。本案并不存在適用同工同酬確定勞動報酬的空間”。[13]甚至有當事人僅以同工種人員與其勞動報酬不同，便認為用人單位違反了同工同酬的法律規定，因此要求提高勞動報酬。法院判決認為：“……用人單位可以根據勞動者的綜合素質、勞動崗位、技能、工作量、工作質量、單位經濟效益以及不違反最低工資標準的規定等來確定與不同勞動者的不同工資標準……本案中，毛某某與歐尚店在勞動合同中對勞動報酬已有約定，毛某某僅以同工種人員與其勞動報酬不同，歐尚店違反同工同酬的法律規定，而要求提高勞動報酬，是對該法律規定的錯誤理解，該訴請本院不予支持”。[14]盡管上述兩案中，法院均駁回了當事人的訴訟請求，但因對“同工同酬”的定位不明而引發的濫訴風險，依然值得給予足夠的重視。在此，對于“同工同酬”的適用，必須突出強調其作為勞動合同補充解釋規則的屬性；在勞動合同對勞動報酬已有明確約定且不涉及身份要素的情況下，斷無直接適用同工同酬的空間。

　　三、重構作為價值宣示條款的“同工同酬”

　　如前所述，《勞動法》第46條第1款的“同工同酬”是平等原則在勞動報酬領域的具體體現。誠然，該款規定具有濃厚的倡導性規范的色彩；并且從該款條文的表述方式來看，將“按勞分配”與“同工同酬”并論，在某種程度上確有定位模糊的嫌疑。不僅如此，原勞動部辦公廳《關于＜勞動法＞若干條文的說明》對于該款規定中“同工同酬”的解讀亦可能有一定的誤導性，即容易被理解為同一勞動合同關系內部的、確定勞動報酬的指導原則；如果對該款規定中“同工同酬”的理解超出了反歧視的原始語境，則必然疑問叢生。如董保華教授認為，原勞動部對《勞動法》第46條第1款中“同工同酬”的解釋，在實踐中根本沒有可操作性；兩個從事相同工作的勞動者，由于技能、學歷、資歷不同，根本不可能等量勞動且取得相同勞動績效。很顯然，這樣的理解方式與反歧視的原始語境相去甚遠。此處的“同工同酬”重點在“破”而不在“立”；如不能對其原始語境和適用領域做出明確的定位，則必然會對該款規定的可操作性產生疑問。[15]但與此同時也應看到，從解釋論的角度而言，該款規定中的“同工同酬”的適用范圍仍然可以被限定在反歧視的范圍內，[16]進而將該款規定作為一項反歧視的一般條款適用于勞動報酬領域。

　　目前反歧視法在我國尚付闕如，既無全面系統的反歧視法，亦無專門針對某一種歧視的單行法。反歧視的相關法律條文零散、籠統，所發揮的作用明顯不足。[17]而《勞動合同法》第63條同工同酬的規定，僅適用于勞動派遣領域，難以對其他領域的“同工不同酬”現象做出有效規制。在這種情況下，作為勞動領域基本法律的《勞動法》，其第46條第1款中的同工同酬原則，理應作為反歧視的一般條款，在勞動報酬領域充分發揮作用。由種族、民族、性別、戶籍、用工形式等諸多方面的身份歧視所導致的勞動報酬不平等現象，在法律沒有具體規定的情況下，均可援引該款規定加以解決。以這一定位為基礎，“同工同酬”當可成為一件消除身份歧視的有力武器。在司法實務中，也已出現了法院運用同工同酬原則解決用人單位針對“集體工”的身份歧視的案例。例如湖南省茶陵縣人民法院在其判決中便明確指出：“1993年廖光輝是以集體工的身份招入是事實，但自1995年《中華人民共和國勞動法》頒布實施后，合國各行各業依照勞動法和有關法規規章的規定，對用工制度施行了一系列的改革，徹底取消了計劃經濟時代所產生的‘全民工’、‘集體工’、‘合同工’等稱謂和差別，統一施行勞動合同制，……被告茶陵縣電力局仍然堅持以往的觀念，在單位內部仍然有‘全民工’和‘集體工’的區別，且在確定工資和各項勞保福利待遇時對所謂的‘集體工’另行對待的做法是不符合勞動法、勞動合同法和相關法規、規章規定的，應當予以糾正?！F原告廖光輝要求被告茶陵縣電力局與其簽訂無固定期限的勞動合同，按照同工同酬的原則享受本單位同工種正式工的工資待遇和各項勞保福利待遇，補發自2003年以來削減的工資的請求符合我國勞動法和勞動合同法的規定，應當予以支持”。[18]

　　綜上所述，在當前形勢下，將本屬價值宣示條款且含義稍嫌模糊的《勞動法》第46條第1款，重構為勞動報酬領域的反歧視一般條款，既有理論方面的可能性，亦有現實方面的必要性，且實務中已有相關先例存在。通過以上解釋論層面的梳理可知，作為勞動報酬領域的反歧視一般條款，《勞動法》第46條第1款的規定并未脫離反歧視的原始語境，故不屬于立法上的“拔高”；《勞動合同法》第11條、第18條系填補勞動合同漏洞的具體規則，屬于合同解釋的范疇；雖然其脫離了同工同酬的原始語境，但作為勞動合同的解釋規則，本無所謂被“違反”的問題，更無需“救濟制度上的安排”。

　　在將《勞動法》第46條第1款解釋為反歧視一般條款的基礎上，如何對其進一步類型化以利于實踐操作，則有賴于學理與實務兩方面的沉淀與積累。依蘇永欽教授的觀點，概括條款（一般條款）的操作方式自有其特殊性：一般法條的操作，得依據文義、目的、體系等方法直接確認規范的內涵，并進一步演繹出可涵攝不同事實的具體規則。而概括條款則恰恰相反，其對問題的處理無法依靠簡單而絕對的解釋，反而要避免如一般法條那樣的公式化操作；其操作只能通過案例法的方式，經由逐案累積的類型化過程，歸納出相對具體、可預見性較高的權衡規則，以此為基礎再進一步摸索出貫穿規則其間的體系框架。[19]進言之，《勞動法》第46條第1款作為反歧視領域的一般條款，具有低特定性和高開放性的固有特征；其抽象性的表述方式難以直接為法官提供指引；其有效操作需以法官的裁量權和相應的價值權衡為前提；通過持續深入的類型化歸納，賦予該條款以豐富且相對明確的內涵，從而不斷提高相關判決的可預見性。該款規范及據此而生成的類型化的案例群，當可為規制勞動報酬領域的歧視行為提供基本的規范依據。

　　四、“同工同酬”的解釋論構造

　　如前所述，“同工同酬”在我國現行法上分屬不同的語境，其適用范圍與運作邏輯各不相同。如不對其做出明確的區分，在學理和實務方面均會導致不必要的困惑和矛盾。欲對“同工同酬”概念做出準確定位，有兩個層面的路徑可供選擇：其一為立法論路徑，其二為解釋論路徑。

　　從立法論的角度出發，或許可以考慮將《勞動合同法》第11條、第18條中“同工同酬”一語直接刪除，代之以不易引發誤解的措辭（例如“參照用人單位同崗位或本地同行業在崗職工平均工資標準”）。前已述及，《勞動合同法》第11條、第18條中“同工同酬”的涵義，業已脫離了其原始語境，具有明顯的異質性。而從《勞動合同法》的立法過程觀察，第11條、第18條中采用“同工同酬”的措辭，很可能是立法過程中的“錯位”。實際上，最初公布的《勞動合同法（草案）征求意見稿》（2006年3月）第2章“勞動合同的訂立”中的相關條文，并未采用“同工同酬”的表述方式。[20]“勞動合同法草案”的二審稿（2006年12月）則開始在相關條文中使用“同工同酬”的概念并將這一模式一直延續到《勞動合同法》的正式審議通過（2007年6月）。對于這一變動的原因，其中一種解釋是，在上述條文中增加“同工同酬”的措辭，或許與勞動合同法草案征求意見公布之后，社會上對于“同工同酬”的殷切期望有關。由于現在企業的用工形式非常多，不同用工形式、不同身份之間（如國營工、集體工、國營合同工、集體合同工、臨時工、臨時代辦工等等）的工資和福利待遇差別非常大，同工不同酬的問題嚴重，因此“勞動合同應體現同工同酬”，而且“勞動合同法應當解決同工不同酬的問題”。[21]筆者認為，上述觀點較有說服力。

　　作為勞務派遣領域反歧視規則的同工同酬，其重要性不言而喻。而這一重要規則的缺位，實屬《勞動合同法（草案）征求意見稿》的重大缺漏?？梢韵胍姡鎸ι鐣鹘绶磳τ霉て缫?、實現同工同酬的殷切期望，立法機關自然急于補全同工同酬的相關規定。這便很好地解釋了自草案二審稿開始所產生的相關變化：以專節的形式規定勞務派遣，并明確規定被派遣勞動者享有同工同酬的權利；同時將“同工同酬”的概念引入“勞動合同的訂立”一章。由是觀之，在立法過程當中，“同工同酬”一語在“勞動合同的訂立”與“勞務派遣”兩部分的增加具有同步性；立法機關急于補全同工同酬規則的態度，應當是將“同工同酬”概念引入“勞動合同的訂立”一章的決定性因素。易言之，由于最初的草案中，同工同酬在勞務派遣領域的“缺位”，導致了立法機關對其加以補全的迫切態度；而嗣后的補全雖完善了勞務派遣的規則，卻又將同工同酬誤置于補充解釋勞動合同的領域，導致了同一法律概念的基本語境及內涵被同一法律的不同條文高度割裂的后果。這一“錯位”的產生，更像是立法機關“矯枉過正”的結果。遵循立法論路徑，以修改法律條文措辭的方式對上述“錯位”進行糾正，剔除異質性的概念表達方式，從而將“同工同酬”的內涵加以純化并將其限定在反歧視的原始語境之內。直接修改條文用語的做法有利于維護法律概念的形式統一性及法律規范外部體系的合理性，具有簡練、直觀的優勢。

　　解釋論的路徑則意味著，在法律解釋的層面實現對立法“錯位”的修正，即在不改變既有法律條文用語的前提下，明確“同工同酬”概念的不同涵義及相應的適用方式。由于“同工同酬”的表達方式具有言簡意賅的特點，而且這一概念的使用已經具有相當程度的慣性。故在解釋論層面上的操作或許亦可獲得妥適的結果，而無需以修法的方式推倒重來?？紤]到修訂法律的成本和時效問題，筆者目前更傾向于解釋論層面的操作?！巴ね辍钡慕忉屨摌嬙?，參見下表。

　　對“同工同酬”的解釋操作，應當著重明確以下兩點。其一，反歧視是“同工同酬”的原始語境及其核心適用領域。應當將《勞動法》第46條第1款定位為勞動報酬領域反歧視的一般條款；在法律沒有具體規定的情況下，基于性別、種族、民族、宗教、戶籍、地域、殘疾、用工形式等方面的身份歧視而產生的“同工不同酬”現象，均可援引該款規定加以解決。而《勞動合同法》第63條的規定則是同工同酬原則在勞務派遣領域的具體體現。其二，作為勞動合同解釋規則的“同工同酬”，則是我國立法的“特色創造”；填補勞動合同漏洞，系脫離了“同工同酬”原始語境的擴展適用領域。由于這一語境下的“同工同酬”基本不涉及身份要素、不以反歧視為目的，其適用方式迥異于反歧視規則，故應當以尊重勞動合同約定與集體合同規定為前提、以相對靈活的方式對其進行操作，避免機械理解和泛化適用。

　　五、結論

　　“同工同酬”在我國現行勞動法律體系中分屬不同的語境，其適用范圍與運作邏輯各不相同，故應當對其作出作出清晰的定位，以消解理論和實務中的矛盾和困惑。反歧視是“同工同酬”的原始語境及核心適用領域?！?a href="javascript:void(0);" fid="A234838" tiao="0" class="flink">勞動法》第46條第1款與《勞動合同法》第63條均為反歧視領域的法律規范。其中《勞動法》第46條第1款系勞動報酬領域反歧視的一般條款；在法律沒有具體規定的情況下，基于性別、種族、民族、宗教、戶籍、地域、殘疾、用工形式等方面的身份歧視而產生的“同工不同酬”現象，均可援引該款條文加以規制。而《勞動合同法》第63條的規定則是同工同酬原則在勞務派遣領域的具體體現，是規制勞務派遣領域的具體規則?！?a href="javascript:void(0);" fid="A190401" tiao="0" class="flink">勞動合同法》第11條與第18條則系勞動合同的解釋規則，與“同工同酬”的原始語境具有異質性；其適用方式應區別于《勞動法》第46條第1款與《勞動合同法》第63條，尤其應克服機械理解和泛化適用的傾向。

　　【注釋】 [1]馮彥君：“同工同酬原則的困惑與反思”，載《法商研究》2011年第2期。

　　[2]王永起：《勞動爭議類案裁判規則與法律適用》，人民法院出版社2011年版，第15頁。

　　[3]王全興、楊浩楠：“試論勞務派遣中的同工同酬——兼評《勞動合同法修正案》”，載《蘇州大學學報》2013年第3期。

　　[4]同注[1]，第63頁。

　　[5]《勞動合同法》第11條：“用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行；沒有集體合同或者集體合同未規定的，實行同工同酬。”第18條：“勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發爭議的，用人單位與勞動者可以重新協商；協商不成的，適用集體合同規定；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動條件等標準的，適用國家有關規定?！?br>
　　[6]韓世遠：《合同法總論》（第三版），法律出版社2011年版，第707頁。

　　[7]參見河南省三門峽市中級人民法院（2012）三民四終字第81號判決書。

　　[8]參見河南省洛陽市中級人民法院（2011）洛民終字第71號判決書。

　　[9]參見上海市第二中級人民法院（2011）滬二中民三（民）終字第912號判決書。

　　[10]鄭莉、李瑾、張銳：“3700萬人的勞務派遣用工如何規范？”，載《工人日報》2013年3月10日第2版。

　　[11]涂永前：“勞務派遣制被濫用的緣由及法律規制”，載《政法論壇》2013年第1期。

　　[12]同注[2]，第63頁。

　　[13]參見寧夏回族自治區吳忠市中級人民法院（2010）吳民終字第35號判決書。

　　[14]參見浙江省舟山市中級人民法院（2011）浙舟民終字第47號判決書。

　　[15]參見董保華：《勞動合同立法的爭鳴與思考》，上海人民出版社2011年版，第520頁。

　　[16]李娜：“新時期勞動者同工同酬問題探究——以退休再就業人員為例”，載《延邊大學學報（社會科學版）》，2013年第4期。

　　[17]李薇薇：“平等原則在反歧視法中的適用和發展——兼談我國的反歧視立法”，載《政法論壇》2009年第1期。

　　[18]參見湖南省茶陵縣人民法院（2011）茶民一初字第226號判決書。

　　[19]參見蘇永欽：“以公法規范控制私法契約——兩岸轉介條款的比較與操作建議”，載《人大法律評論》2010年第1期。

　　[20]“勞動合同法（草案）征求意見稿”第23條：“勞動合同約定的勞動報酬和勞動條件等標準低于國家規定或者集體合同規定，或者約定不明確以及勞動合同未采取書面形式引發爭議的，用人單位和勞動者可以重新協商。協商不成的，適用集體合同規定；集體合同未作規定的，適用國家有關規定。”可以看出，該條文實際上涉及勞動合同約定不明及勞動合同未采取書面形式兩種情形。該條的調整范圍相當于《勞動合同法》第11條與第18條的結合。

　　[21]林嘉主編：《勞動合同法條文評注與適用》，中國人民大學出版社2007年版，第104頁。