我國(guó)婚約解除損害賠償制度問題探究

On Issues of Damages in Dismantling a Marital Engagement

一、問題的提出

　　婚約糾紛在我國(guó)數(shù)量不少，常因找不到明確的法律依據(jù)而處理不當(dāng)。從許多國(guó)家的民法典看，婚約一節(jié)是結(jié)婚制度必不可少的內(nèi)容。婚約一節(jié)應(yīng)規(guī)定婚約的成立、效力、贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的返還、損害賠償?shù)取Ｐ轮袊?guó)成立之后頒行、修訂的《婚姻法》始終沒有規(guī)定婚約制度。有關(guān)的司法解釋補(bǔ)充了前三項(xiàng)內(nèi)容：首先，《有關(guān)婚姻法施行的若干問題與解答》（中央人民政府法制委員會(huì)1950年6月26日公布，以下簡(jiǎn)稱為《婚姻法解答》）規(guī)定了訂立婚約的要件和效力。即“……任何包辦強(qiáng)迫的訂婚，一律無(wú)效。男女自愿訂婚者，聽其訂婚。訂婚的最低年齡，男為19歲，女為17歲。一方自愿取消訂婚者，得通知對(duì)方取消。”；其次，最高人民法院《關(guān)于適用廠中華人民共和國(guó)婚姻法若干問題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱為《婚姻法解釋（二）》）第10條第1款第1項(xiàng)規(guī)定了婚約解除之后贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的返還。即“當(dāng)事人請(qǐng)求返還按照習(xí)俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持：（一）雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的”。但是，婚約解除損害賠償制度始終沒有建立起來(lái)。

　　既然就婚約解除損害賠償問題缺乏專門的立法規(guī)定，司法機(jī)關(guān)適用專門的法律也就無(wú)從談起。那么是否可以適用《民法通則》中相關(guān)的一般的規(guī)定呢？從司法實(shí)踐來(lái)看，婚約解除損害賠償糾紛并不適用《民法通則》中的侵權(quán)責(zé)任方面的規(guī)定。福建省漳浦縣人民法院在“高志雄訴翁美桃解除婚約返還財(cái)物案”中，當(dāng)女方以已同居為由就男方請(qǐng)求返還財(cái)物加以抗辯時(shí)，未將男方的解除行為認(rèn)定為侵權(quán)行為，[1]深圳市羅湖區(qū)法院在“深圳某服裝公司女模特小薇”因懷孕、引產(chǎn)訴其“男友”損害賠償案中，也未這樣認(rèn)定。[2]依據(jù)舉重而明輕的解釋方法，對(duì)于財(cái)產(chǎn)損害和諸如名譽(yù)權(quán)等其他人身?yè)p害，受害人也無(wú)權(quán)請(qǐng)求侵權(quán)損害賠償。由于我國(guó)婚姻立法和學(xué)說(shuō)未將婚約認(rèn)定為合同，婚約解除損害賠償糾紛也不會(huì)適用《民法通則》中的違反合同的民事責(zé)任方面的規(guī)定。

　　那么，當(dāng)事人一方無(wú)正當(dāng)理由解除婚約的行為或者實(shí)施可以歸責(zé)于己、對(duì)方因而解除婚約是否構(gòu)成了侵權(quán)行為呢？應(yīng)該在什么范圍內(nèi)賠償財(cái)產(chǎn)損失和人身?yè)p失呢？現(xiàn)有的立法建議是否妥當(dāng)呢？本文擬就這些問題提出自己的見解。

　　二、成婚準(zhǔn)備活動(dòng)的落空與侵權(quán)損害賠償

　　（一）侵權(quán)行為的構(gòu)成

　　1．發(fā)生了損害。公眾是把結(jié)婚問題重視為終身大事的，結(jié)婚意味著新生活的開端。因此，盡管《婚姻法》規(guī)定“取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系”，但是幾乎所有的婚姻當(dāng)事人及其親友均要在充分協(xié)商的基礎(chǔ)上，從事成婚（共同生活）的準(zhǔn)備活動(dòng)。它大致可以分為：（1）紀(jì)念活動(dòng)，如拍攝結(jié)婚照片；（2）置辦新婚生活用品的活動(dòng)，如置辦服裝、首飾、日常生活用品、婚宴用品、裝飾新房等；（3）籌備婚宴的活動(dòng)，如散發(fā)請(qǐng)柬、簽訂聘請(qǐng)主持人合同、簽訂聘請(qǐng)婚禮攝影人合同、簽訂婚宴合同等；（4）為婚后生產(chǎn)、生活的考慮一方或雙方放棄某些財(cái)產(chǎn)權(quán)益的活動(dòng)，如辭職、終止個(gè)體工商戶的活動(dòng)、放棄離婚后的幫助等；（5）其他準(zhǔn)備活動(dòng)，如簽訂旅游合同等。從實(shí)際生活來(lái)看，準(zhǔn)備活動(dòng)往往需要高額的費(fèi)用。[3]因此，對(duì)方一旦解除婚約，做出準(zhǔn)備活動(dòng)的當(dāng)事人將會(huì)在某種程度上遭受財(cái)產(chǎn)損失。

　　2．部分解除行為違反了法律。《婚姻法解答》規(guī)定，“……一方自愿取消訂婚者，得通知對(duì)方取消之”。現(xiàn)行《婚姻法》第5條規(guī)定，“結(jié)婚必須男女雙方完全自愿，不許任何一方對(duì)他方加以強(qiáng)迫或任何第三者加以干涉”。因此，依據(jù)比較法解釋的方法，“單純的違背婚約之事實(shí)尚不足以構(gòu)成侵權(quán)行為”。[4]不過，在當(dāng)事人雙方已經(jīng)協(xié)商決定成婚、并由其本人和（或）其親友進(jìn)行結(jié)婚準(zhǔn)備活動(dòng)的情況下，對(duì)方?jīng)]有正當(dāng)理由解除婚約或?qū)嵤┛梢詺w責(zé)于己、對(duì)方因而解除婚約的行為，就應(yīng)該認(rèn)定為“實(shí)施了一定的先前行為，使其負(fù)有一定的作為義務(wù)……違反這些義務(wù)，造成他人損害”，從而“構(gòu)成侵權(quán)”。[5]從比較法的角度來(lái)看，法國(guó)法院也曾經(jīng)明確地指出，“濫用了解除婚約的自由則違反婚約行為也能構(gòu)成侵權(quán)行為”。[6]因此，將部分解除行為認(rèn)定為侵權(quán)行為即違法行為是完全符合法理的。

　　3．損害與行為之間有因果關(guān)系。如果當(dāng)事人一方不做出成婚的許諾，對(duì)方當(dāng)事人及其親友便不會(huì)進(jìn)行準(zhǔn)備活動(dòng)。換言之，結(jié)婚準(zhǔn)備活動(dòng)正是建立在信賴對(duì)方的許諾基礎(chǔ)之上的。因此，財(cái)產(chǎn)損害與對(duì)方解除婚約的行為之間存在著因果關(guān)系。

　　4．過錯(cuò)。在當(dāng)事人一方?jīng)]有正當(dāng)理由而解除婚約的情況下，其主觀狀態(tài)是明知自己的行為會(huì)給對(duì)方帶來(lái)財(cái)產(chǎn)損害，仍然希望或放任它的發(fā)生，屬于故意；在一方實(shí)施可以歸責(zé)于己的、對(duì)方因而解除婚約的行為之情況下，實(shí)施行為的一方應(yīng)該意識(shí)到對(duì)方可能因而解除婚約并遭受財(cái)產(chǎn)損害，也屬于故意。

　　總之，在雙方協(xié)商確定成婚、對(duì)方當(dāng)事人和（或）其親友已經(jīng)做出結(jié)婚準(zhǔn)備活動(dòng)的情況下，如對(duì)方?jīng)]有正當(dāng)理由解除婚約，或一方實(shí)施可以歸責(zé)于己、對(duì)方因而解除婚約的行為，則構(gòu)成了《民法通則》所規(guī)定的過錯(cuò)侵權(quán)行為。

　　（二）損害賠償?shù)姆秶?br>
　　損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)該僅限于信賴?yán)鎿p失。具體包括：1．因期待結(jié)婚而支出的“費(fèi)用”；2．因期待結(jié)婚而負(fù)擔(dān)的義務(wù)；3．因期待結(jié)婚，實(shí)施影響其財(cái)產(chǎn)或職業(yè)的行為而遭受的損害。

　　（三）“財(cái)產(chǎn)損害”賠償不會(huì)妨礙婚姻自由

　　財(cái)產(chǎn)損害賠償制度的建立不僅不會(huì)損害當(dāng)事人的婚姻自由，而且還有利于保障婚姻自由。其理由如下。1．在確定成婚日期之前，婚姻自由根本不會(huì)受到財(cái)產(chǎn)損害賠償制度的任何影響。我國(guó)立法對(duì)“婚約”的認(rèn)定采取了比較嚴(yán)格的態(tài)度。最高人民法院《關(guān)于現(xiàn)役革命軍人婚約問題的批復(fù)》（1962年12月17日）第2條規(guī)定，“主要看雙方是否都已同意將建立婚姻關(guān)系，如果都已有了這個(gè)表示，就應(yīng)視為訂立了婚約；如果僅有戀愛關(guān)系，雙方或一方還沒有表示愿意結(jié)婚的，則不能視為有了婚約關(guān)系”。生活經(jīng)驗(yàn)表明，即使已經(jīng)建立了婚約關(guān)系，當(dāng)事人和（或）其親友并不會(huì)自存在婚約關(guān)系的第一天起，就盲目地進(jìn)行準(zhǔn)備活動(dòng)。他們還要另行確定成婚日期，并在該日期到來(lái)的前夕才開始進(jìn)行準(zhǔn)備活動(dòng)。也就是說(shuō)，在確定成婚日期之前解除婚約，任何一方都不必承擔(dān)財(cái)產(chǎn)損失；2．在確定了成婚日期之后，婚姻自由在某種程度上還可以得到增進(jìn)。因?yàn)椋?cái)產(chǎn)損害賠償制度可以起督促當(dāng)事人負(fù)責(zé)地、誠(chéng)實(shí)地、直率地和盡快地解除自己認(rèn)為不妥當(dāng)?shù)幕榧s的作用，從而有利于保障雙方當(dāng)事人的結(jié)婚自由；3．即使已經(jīng)做好了準(zhǔn)備活動(dòng)，由于婚姻是“終身大事”，理智的當(dāng)事人絕不會(huì)因承擔(dān)損害賠償責(zé)任而選擇締結(jié)不幸的婚姻，更何況依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）》第44條的規(guī)定，當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任受到一定的限制。

　　三、己然的同居行為與侵權(quán)損害賠償

　　（一）侵權(quán)行為的構(gòu)成

　　1．損害的發(fā)生。婚約擁有“提示利害關(guān)系人遠(yuǎn)離未婚夫妻雙方”和“為雙方當(dāng)事人提供……加強(qiáng)雙方作為夫妻的情感的機(jī)會(huì)”之功能。[7]在加強(qiáng)情感的過程中，很多婚約當(dāng)事人雙方還發(fā)生了性關(guān)系。[8]因此婚約一旦解除，當(dāng)事人就可能遭受下列人身?yè)p害。（1）身體權(quán)、名譽(yù)權(quán)。在女方原是處女而同居的情況下，女方喪失了“身體上的完整”。如果同居事實(shí)已為他人知悉，女方的“名譽(yù)權(quán)”也受到了損害；[9]（2）疼痛。在解除婚約時(shí)女方已經(jīng)懷孕而需要終止妊娠的情況下，女方要忍受身體上的疼痛；（3）任何一方均可能出現(xiàn)羞辱感、尷尬、痛苦、悔恨等精神上一些嚴(yán)重的反常現(xiàn)象；（4）其他損害，如患病。此外，當(dāng)事人還可能遭受下列財(cái)產(chǎn)損害：（1）支付治療疾病的費(fèi)用；（2）支付終止妊娠的費(fèi)用；（3）其他損失，如為了比較好地能夠安排女方與他人結(jié)婚而為生理上的整形所支付的費(fèi)用、純粹的經(jīng)濟(jì)利益損失等。

　　2．部分解除行為違反了法律。盡管在性態(tài)度問題上，“80年代是一個(gè)分水嶺”，建國(guó)初期的“前30年，越軌性行為受到社會(huì)道德的非常嚴(yán)格的約束。改革開放后，這種道德被摧毀”，“第二個(gè)分水嶺出現(xiàn)在90年代末，中國(guó)人的性行為越來(lái)越象西方六七十年代的性革命”，其特點(diǎn)是“表現(xiàn)在女性身上，就是她們對(duì)于失身、處女膜不再注重。而性生活、性體驗(yàn)不再是夫妻的專利”，[10]但是“對(duì)于中國(guó)來(lái)說(shuō)，主流價(jià)值對(duì)于性純潔的態(tài)度是很強(qiáng)烈的……性觀念的解放程度是很有限的”。[11]因此，一般而言，婚約當(dāng)事人雙方發(fā)生性行為是建立在雙方當(dāng)事人期待日后結(jié)婚的基礎(chǔ)之上的。在雙方當(dāng)事人已經(jīng)建立起深厚的、穩(wěn)定的情感，尤其是已經(jīng)發(fā)生性行為的情況下，沒有正當(dāng)理由解除婚約，或?qū)嵤┛梢詺w責(zé)于己、對(duì)方因而解除婚約的行為，也同樣應(yīng)該認(rèn)定為“實(shí)施了一定的先前行為，使其負(fù)有一定的作為義務(wù)……違反這些義務(wù)，造成他人損害”，從而“構(gòu)成侵權(quán)”。[12]從比較法的角度來(lái)看，意大利、希臘、法國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也認(rèn)為如果日后男方違反婚約，男方原先的同居行為便構(gòu)成侵權(quán)行為。[13]因此，將部分解除行為認(rèn)定為侵權(quán)行為即違法行為也是符合法理的。

　　3．損害與行為之間具有因果關(guān)系。如果對(duì)方尤其是男方不同意結(jié)婚，另一方尤其是女方則不會(huì)與之建立并保持婚約關(guān)系，尤其是發(fā)生性關(guān)系。因此，婚約的解除與損害行為之間具有因果關(guān)系應(yīng)該是毫無(wú)疑問的。

　　4．過錯(cuò)。無(wú)論是在當(dāng)事人沒有正當(dāng)理由而解除婚約的情況下，還是在一方實(shí)施可以歸責(zé)于己的、對(duì)方因而解除婚約的行為之情況下，行為方在主觀上均為故意。

　　總之，在雙方當(dāng)事人已經(jīng)建立起深厚的感情，尤其是已經(jīng)同居的情況下，如沒有正當(dāng)理由解除婚約，或?qū)嵤┛梢詺w責(zé)于己、對(duì)方因而解除婚約的行為，則構(gòu)成了《民法通則》所規(guī)定的過錯(cuò)侵權(quán)行為。

　　（二）損害賠償?shù)姆秶?br>
　　在婚約解除時(shí)，受害人有權(quán)向過錯(cuò)方就“非財(cái)產(chǎn)上損害”和“財(cái)產(chǎn)上損害”，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（2001年3月1日實(shí)施）（以下簡(jiǎn)稱為《精神損害賠償解釋》）第8條、第9條第1、3項(xiàng)、第10條第1款之規(guī)定和最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（2003年12月4日最高人民法院審判委員會(huì)第1299次會(huì)議通過）第17條第1、2款之規(guī)定，請(qǐng)求賠償。

　　（三）將已然的同居行為認(rèn)定為侵權(quán)行為具有積極意義

　　將已然的同居行為認(rèn)定為侵權(quán)行為具有積極意義。首先，人身?yè)p害賠償制度的建立不會(huì)妨礙婚姻自由。因?yàn)椤毒駬p害賠償解釋》第8條第2款就獲得精神損害撫慰金的要件做出了嚴(yán)格的限制，第10條就確定精神損害的賠償數(shù)額的“因素”做出了明確的規(guī)定，精神損害撫慰金絕不會(huì)成為迫使一方（主要是男方）與對(duì)方締結(jié)不幸的婚姻的巨大壓力；其次，人身?yè)p害賠償制度的建立有利于保護(hù)女方的合法權(quán)益。從司法實(shí)踐來(lái)看，提起精神損害，賠償請(qǐng)求的原告多為女方，基于的“事實(shí)”均是同居。如果不將同居認(rèn)定為侵權(quán)行為，司法機(jī)關(guān)只能適用《民法通則》第132條規(guī)定的公平責(zé)任。這樣的裁判結(jié)果對(duì)女性來(lái)說(shuō)是非常不利的。“回到娘家的女性因失去貞操，其名譽(yù)受到了嚴(yán)重的損害。只要女性在經(jīng)濟(jì)和社會(huì)方面尚未取得與男性同等的地位，婚約不受法律規(guī)制對(duì)女性來(lái)說(shuō)，就僅僅意味著可以被自由地拋棄”。[14]最后，人身?yè)p害賠償制度的建立并不會(huì)導(dǎo)致女方濫用權(quán)利。因?yàn)椤毒駬p害賠償解釋》第8條第2款規(guī)定只有在“造成嚴(yán)重后果的”情況下，人民法院才“可以根據(jù)受害人一方的請(qǐng)求判令其賠償相應(yīng)的精神損害撫慰金”，對(duì)女方而言，并沒有激勵(lì)作用。

　　四、婚約解除損害賠償?shù)牧⒎ńㄗh之評(píng)價(jià)

　　（一）立法建議

　　近年來(lái)，我國(guó)學(xué)者就婚約解除損害賠償制度提出了立法建議。這些立法建議的主要內(nèi)容如下。

　　其一是在發(fā)生人身傷害或者造成名譽(yù)上的重大損失時(shí)賠償精神損失說(shuō)。其內(nèi)容是：首先，對(duì)于因訂婚而消耗的財(cái)物不予賠償。它“主要是指在訂婚時(shí)舉行儀式、操辦宴席，接待雙方親戚朋友消耗的食品、煙酒之類的物品”，“不論哪方提出解約，均不得折價(jià)返還或提出賠償。因?yàn)槲覈?guó)歷來(lái)反對(duì)大操大辦、鋪張浪費(fèi)，對(duì)當(dāng)事人因訂婚所造成的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)自負(fù)其責(zé)。”其次，“對(duì)于一般未發(fā)生人身傷害或者未造成名譽(yù)上的重大損失，不能考慮女方的精神損害賠償：首先，雙方未婚同居違反法律規(guī)定，其結(jié)果是雙方所造成的，彼此都有過錯(cuò)，不存在侵權(quán)方和受害方；其次，如果規(guī)定精神損害賠償會(huì)導(dǎo)致法律自相矛盾，即既反對(duì)未婚同居又保護(hù)未婚同居；第三，若考慮對(duì)未婚同居的女方進(jìn)行精神補(bǔ)償，很可能引發(fā)某些思想品質(zhì)低下的人，利用非法同居獲取利益。”[15]

　　其二是在故意違反善良風(fēng)俗和有關(guān)法律的規(guī)定時(shí)賠償精神損失說(shuō)。其內(nèi)容是：“如果婚約當(dāng)事人在婚約的訂立、存續(xù)、解除過程中，故意違反善良風(fēng)俗和有關(guān)法律的規(guī)定，比如訂立婚約的目的是玩弄異性，或存在故意侵害對(duì)方當(dāng)事人的名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、貞操權(quán)等人格權(quán)的行為時(shí)，則應(yīng)該承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。[16]

　　其三是過錯(cuò)方賠償準(zhǔn)備費(fèi)用和有條件地賠償精神損害說(shuō)。其內(nèi)容是：首先，財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)臈l件是“一方擅自解除婚約的或因自身過失致使他方解除婚約的，應(yīng)向無(wú)過錯(cuò)方承擔(dān)賠償責(zé)任。雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)根據(jù)各自的過錯(cuò)程度分擔(dān)民事責(zé)任”。財(cái)產(chǎn)損害賠償范圍“主要是指為準(zhǔn)備結(jié)婚而支付的房屋租金、債務(wù)負(fù)擔(dān)、購(gòu)置結(jié)婚禮服與備置嫁妝而支出的價(jià)款（扣減尚存價(jià)值）”。其次，“對(duì)因婚約解除而使其名譽(yù)受到損害為由而主張的精神損害賠償應(yīng)不予考慮；對(duì)以在婚約期間因發(fā)生性關(guān)系貞操權(quán)受到侵害為由主張精神損害賠償?shù)模瑧?yīng)區(qū)別對(duì)待：（1）雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，且無(wú)其他損害后果的，無(wú)論是合意解除婚約還是一方擅自解除婚約，均不予賠償；（2）因他方引誘而與之發(fā)生性關(guān)系，且由他方擅自解除婚約或因他方過錯(cuò)而使其解除婚約的，可以主張精神損害賠償；（3）雖然雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，但一方（指女方）因懷孕做人工引產(chǎn)術(shù)造成身體損害，或者因多次做人工引產(chǎn)術(shù)而造成習(xí)慣性流產(chǎn)甚至失去生育能力的，可以主張精神損害賠償”。[17]

　　其四是過錯(cuò)方賠償準(zhǔn)備費(fèi)用或其他損失和精神損失說(shuō)。其內(nèi)容是：首先，“一方無(wú)正當(dāng)理由要求解除婚約，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ劫r償其因期待結(jié)婚而支出的費(fèi)用或其他損失”；其次，“經(jīng)公示公信的婚約，一方提出解除婚約，使另一方人格上蒙受重大損害時(shí)，另一方可要求得到一定數(shù)額的賠償。賠償數(shù)額由法院根據(jù)當(dāng)?shù)厣钏郊皳p害程度而定”。所謂公示公信是指“在農(nóng)村，男女雙方訂婚要經(jīng)過一系列傳統(tǒng)上的程序，以達(dá)到公示公信程度，例如，男女雙方家長(zhǎng)親友互相走訪、相看，舉行一些儀式，甚至?xí)⒒闀龋喕楹蟮哪信p方雖為未婚夫妻，但在村民的眼中卻相當(dāng)于已婚。如果一方要求解除婚約，則會(huì)對(duì)另一方的聲譽(yù)造成很大的影響”。[18]

　　（二）對(duì)立法建議的評(píng)價(jià)

　　“在發(fā)生人身傷害或者造成名譽(yù)上的重大損失時(shí)賠償精神損失說(shuō)”并不完全科學(xué)。其科學(xué)之處是“對(duì)于因訂婚而消耗的財(cái)物”不應(yīng)該予以賠償。不過，其理由應(yīng)該是只有在當(dāng)事人一方與對(duì)方協(xié)商同意成婚、并已經(jīng)做了結(jié)婚準(zhǔn)備的情況下，當(dāng)事人一方無(wú)正當(dāng)理由解除婚約的行為或者實(shí)施可以歸責(zé)于己、對(duì)方因而解除婚約方構(gòu)成侵權(quán)行為，與之有因果關(guān)系的財(cái)產(chǎn)損害才應(yīng)該得到賠償，而在此之前消耗的財(cái)物顯然與之沒有因果關(guān)系。其不科學(xué)之處是對(duì)“雙方未婚同居”原則上不予以賠償。其理由是：1．女方允諾發(fā)生性行為并不能構(gòu)成阻卻違法事由。該學(xué)說(shuō)主張，“雙方未婚同居違反法律規(guī)定，其結(jié)果是雙方所造成的，彼此都有過錯(cuò)，不存在侵權(quán)方和受害方”，其實(shí)質(zhì)是主張?jiān)手Z阻卻違法。所謂“允諾”是指“被害人事先允許或授權(quán)加害人介入其權(quán)益范圍內(nèi)，亦即對(duì)其權(quán)利或法益為損害之事實(shí)行為，或允許可能的加害人對(duì)其從事比通常情形本為法律所許可之程度以上的危害行為”。盡管“被害人之允諾，構(gòu)成阻卻違法事由，為學(xué)說(shuō)與實(shí)務(wù)所肯認(rèn)”，但是“在行為人因過失而促成或不知阻卻違法事由之成立上的瑕疵之情形，該事由應(yīng)不具阻卻違法的能力”。因此，如果女方同意發(fā)生性行為是由于對(duì)方“通過冒稱欲與其結(jié)婚之欺罔行為所促成”，那么，“該構(gòu)成阻卻違法事由之允諾，便帶有瑕疵，從而……應(yīng)不具備阻卻違法的能力”，對(duì)方之“所為仍具違法性，而得被定性為不法行為”；[19]2．追究未婚同居的侵權(quán)行為責(zé)任并不等于保護(hù)未婚同居行為。男方基于性行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任在侵權(quán)行為形態(tài)上應(yīng)該屬于“不作為”的侵權(quán)行為責(zé)任。具體地說(shuō)，在未婚當(dāng)事人雙方已經(jīng)發(fā)生性行為的情況下，如果沒有正當(dāng)理由而解除婚約，或?qū)嵤┛梢詺w責(zé)于己、對(duì)方因而解除婚約的行為，則構(gòu)成了侵犯對(duì)方人格權(quán)的行為。換言之，性行為本身并不構(gòu)成侵權(quán)行為，不作為義務(wù)的違反方構(gòu)成侵權(quán)行為。追究侵權(quán)責(zé)任的目的并非保護(hù)未婚同居，而是保護(hù)對(duì)方的人格權(quán)；3．“利用非法同居獲取利益”的擔(dān)心固然有些道理但并不現(xiàn)實(shí)。因?yàn)橐罁?jù)《精神損害賠償解釋》第8條第2款的規(guī)定，獲得“精神損害撫慰金”的要件非常苛刻，對(duì)女方來(lái)說(shuō)是得不償失的。

　　“在故意違反善良風(fēng)俗和有關(guān)法律的規(guī)定時(shí)賠償精神損失說(shuō)”并不科學(xué)。其理由是：1．它忽視了婚約解除損害賠償制度與其他損害賠償制度之間的區(qū)別。綜觀當(dāng)代各國(guó)的法律規(guī)定，婚約解除損害賠償制度是建立在婚約不具有請(qǐng)求力和執(zhí)行力基礎(chǔ)之上的，是以哪些解除行為才應(yīng)該承擔(dān)損害賠償責(zé)任、損害賠償之債的法律性質(zhì)、訴訟時(shí)效等為內(nèi)容的。婚約當(dāng)事人雙方還當(dāng)然可以以普通社會(huì)成員的身份，依據(jù)法律規(guī)定或約定，彼此之間發(fā)生其他損害賠償之債。婚約解除損害賠償之債既不能排斥、也不能代替其他損害賠償之債。如果一方“訂立婚約的目的是玩弄異性”則當(dāng)然應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；如果“故意”“侵害”對(duì)方的“人格權(quán)”，也當(dāng)然應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是，在法律性質(zhì)上它們并不是婚約解除損害賠償責(zé)任；2．它在無(wú)形之中限制了婚約當(dāng)事人之間的侵權(quán)責(zé)任。《民法通則》第106條第2款規(guī)定，“公民、法人由于過錯(cuò)……侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。“過錯(cuò)”的形式既包括“故意”，也包括“過失”。[20]而該學(xué)說(shuō)卻主張只有出于“故意”才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　“過錯(cuò)方賠償準(zhǔn)備費(fèi)用和有條件地賠償精神損害說(shuō)”并不科學(xué)。其理由是：1．因?yàn)樨?cái)產(chǎn)損害的賠償范圍不包括因辭職等原因造成的損害，顯然過窄；2．即使“雙方自愿發(fā)生性關(guān)系”而未“造成身體損害”或“造成習(xí)慣性流產(chǎn)甚至失去生育能力的”，仍然可能遭受“身體上的完整”、疼痛、“精神上一些嚴(yán)重的反常現(xiàn)象”等方面的非財(cái)產(chǎn)上損害。同為非財(cái)產(chǎn)上損害，卻不考慮賠償，違反“全部賠償”的法理；3．由于“因婚約解除而使其名譽(yù)受到損害”和“婚約期間因發(fā)生性關(guān)系貞操權(quán)受到侵害”兩者通常是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，即發(fā)生性關(guān)系如為他人所知悉，即會(huì)導(dǎo)致名譽(yù)上的損害，因此一律禁止前者獲得損害賠償，而有條件地準(zhǔn)許后者獲得損害賠償也違反“全部賠償”的法理；4．劃分“雙方自愿發(fā)生性關(guān)系”和“因他方引誘而與之發(fā)生性關(guān)系”，在司法實(shí)踐上也難以操作。

　　“過錯(cuò)方賠償準(zhǔn)備費(fèi)用或其他損失和精神損失說(shuō)”并不科學(xué)。其理由是：1．作為財(cái)產(chǎn)損害賠償范圍的“其他損失”之內(nèi)涵和外延并不明確。例如，是否可以請(qǐng)求繼承權(quán)損失？是否可以請(qǐng)求離婚后的幫助？2．以“公示公信”作為損害賠償要件違反了“侵權(quán)的民事責(zé)任”。因?yàn)椤?a href="javascript:void(0);" fid="A223487" tiao="0" class="flink">民法通則》第106條第2款規(guī)定的過錯(cuò)責(zé)任并不以此為要件；3．“一方要求解除婚約，則會(huì)對(duì)另一方的聲譽(yù)造成很大的影響”一般不會(huì)發(fā)生。“名譽(yù)系人在社會(huì)上的評(píng)價(jià)，通常指其人格在社會(huì)生活上所受的尊重。”“侵害名譽(yù)，指以言語(yǔ)、文字、漫畫或其他方法貶損他人在社會(huì)上的評(píng)價(jià)，使其受到他人憎惡、蔑視、侮辱、嘲笑、不齒與其來(lái)往；不以廣布社會(huì)為必要，但須有第三人知悉其事”。[21]一般而言，第三人絕不會(huì)僅僅因?yàn)槟橙酥鲃?dòng)或被動(dòng)地解除了婚約而對(duì)其“憎惡、蔑視、侮辱、嘲笑、不齒與其來(lái)往”。從農(nóng)村地區(qū)的實(shí)際生活來(lái)看，曾經(jīng)主動(dòng)或被動(dòng)地解除婚約的女方在婚嫁方面一般也不會(huì)遇到困難；4．損害賠償之債的債務(wù)人也不應(yīng)該限于“提出解除婚約”的一方。因?qū)Ψ綄?shí)施可以歸責(zé)于他的行為，致使自己解除婚約的，也應(yīng)該獲得損害方賠償；5．劃分“農(nóng)村”與“城市”在司法實(shí)踐上也會(huì)遇到困難。如在城市中，訂婚也舉行了儀式，是否也應(yīng)該準(zhǔn)許損害賠償呢？

　　（作者單位：南京師范大學(xué)　北京航空航天大學(xué)）
　　【注釋】
[1]最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所：《人民法院案例選（民事卷（上）》，中國(guó)法制出版社2000年版，第43—45頁(yè)。
[2]張學(xué)軍：“當(dāng)代婚約解除損害賠償制度研究”，載《南京師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2005年第3期，第54—55頁(yè)。
[3]例如，在上海，“2003年每對(duì)新人結(jié)婚總消費(fèi)費(fèi)用平均已達(dá)12—15萬(wàn)元”；在南京，“2003年到2000年1年間，婚禮花費(fèi)已經(jīng)達(dá)到了每對(duì)8萬(wàn)元”。參見朱菁菁、李花：“上海人結(jié)婚費(fèi)用平均15萬(wàn)”，載《金陵晚報(bào)》，2004年4月2日A9版。
[4]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法（下卷）》，焦美華譯，法律出版社2001年版，第144—145頁(yè)。
[5]王利明：《民商法理論爭(zhēng)議問題—精神損害賠償》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第36—37頁(yè)。
[6]同注
[4]，第145頁(yè)。
[7]（美）Nijole V．Benokraitis，Marriages and Familise，Prentics—Hall Ine．1993，P239。
[8]深劃市羅湖區(qū)《關(guān)于檢查（中華人民共和國(guó)婚姻法）執(zhí)行情況的意見和建議》（2002年）指出，“據(jù)婚姻登記部門統(tǒng)計(jì)，每年登記結(jié)婚的三千多對(duì)中最少有二、三百對(duì)是未婚先孕的。”參見網(wǎng)址：webmaste＠szlh．gov．cn。這種情況絕非深圳所獨(dú)有應(yīng)該是毫無(wú)疑問的。
[8]王澤鑒：《侵權(quán)行為法》（第1冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第114頁(yè)。
[9]Jane E．Larson，Women Understand So Little，They Call My Good Nature‘Deceit’A Feminist Rethinking of Seduction，93 Columbia Law Review 1993 P391。
[10]黃小偉：“新革命：性革命”，載《新聞周刊》2002年第25期，第24—25頁(yè)。
[11]王利明主編：《民商法理論爭(zhēng)議問題—精神損害賠償》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2。又年版，第15頁(yè)。
[12]同上注。
[13]黃茂榮：“以婚姻為餌誘使同居之損害賠償責(zé)任”，載陳棋炎先生秩華誕祝賀論文集編篡委員會(huì)編：《身份法之理論與實(shí)用》，臺(tái)灣三民書局1980年版，第330—331頁(yè)。
　　意大利和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)司法實(shí)踐認(rèn)為，此種侵權(quán)行為的在形態(tài)上屬于作為的侵權(quán)行為，即原來(lái)的性行為屬于誘惑行為；而本文作者認(rèn)為應(yīng)該屬于不作為的侵權(quán)行為，即在雙方同意發(fā)生性行為之后產(chǎn)生了不作為的義務(wù)。
　　意大利最高法院也明確指出，在一定的社會(huì)條件下，婦女的性名譽(yù)可能仍然需要社會(huì)的保護(hù)。
[14]（日）二官周平著：《家族法》，新世社1999年版，第98頁(yè)。
[15]邱玉梅：“婚約問題探析”，載《法商研究》2000年第5期，第69頁(yè)。
[16]張義華：“建立我國(guó)婚約制度的立法思考”，載《人大復(fù)印資料——民商法學(xué)》2004年第3期，第21頁(yè)。
[17]熊進(jìn)光：“婚約法律問題研究”，載《河北法學(xué)》2003年第6期，第59頁(yè)。
[18]邱寧、陸幸福：“婚約制度及其立法構(gòu)想探討”，載《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第5期，第18頁(yè)。
[19]同注[13]，第343—346頁(yè)。
[20]王利明、楊立新：《侵權(quán)行為法》，法律出版社1996年版，第71頁(yè)。
[21]同注[8]。