企業(yè)重整制度與破產(chǎn)和解制度比較研究

A Comparative Analysis between Enterprises Re-organization and Bankruptcy Conciliation
曾幾何時，著眼于破產(chǎn)還債公平清償之單一功能的傳統(tǒng)破產(chǎn)制度，由于破產(chǎn)和解制度與公司重整制度的置入而變革為多重功能的現(xiàn)代破產(chǎn)制度。現(xiàn)代破產(chǎn)制度以維護社會生活的德定及經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展，保護債權人和債務人的雙，利益作為其價值取向，開創(chuàng)了破產(chǎn)法律制度發(fā)展的新紀元。我國新《破產(chǎn)法》草案即將提交全國人大審議，新《破產(chǎn)法》有望于近期出臺，其間關于公司重整制度與破產(chǎn)和解制度的制訂和完善意義重大，本文擬對此加以必要的探討，作為引玉之磚。

　　一、企業(yè)重整制度與破產(chǎn)和解制度的法律價位

　　從法理上講，企業(yè)重整制度（Corporate Reorganization）又稱破產(chǎn)整頓制度或者公司更生制度，是指陷入經(jīng)營、財務困境，出現(xiàn)破產(chǎn)原因或有破產(chǎn)原因出現(xiàn)危險的公司企業(yè)，若有重整的可能及有經(jīng)營價值的，利害關系人可向法院申請，對該公司實施強制整頓，使其，新復興的法律制度。

　　企業(yè)重整制度具有破產(chǎn)法與企業(yè)法相結合、私權本位與社會本位相調(diào)和、程序法與實體法相融合、多種法律事實與法律效果相聚合的特性；其基本特征表現(xiàn)在重整目標的社會化和多元化、重整對象的特定化、重整原因的寬松化、重整啟動的多元化和私權化、重整措施的多樣化、重整程序的優(yōu)位化、重整債權處置的特殊化和參與主體廣泛化等諸多方面。

　　與企業(yè)重整不同，破產(chǎn)和解制度則是指債務人與全體債權人在互諒互讓的基礎上，就債務人延期清償債務、減少債權數(shù)額、進行整頓等事項達成諒解協(xié)議，以防止和避免債務人宣告破產(chǎn)，使債務人恢復生機，并使債權人有可能獲得較之適用破產(chǎn)程序的更大數(shù)額清償?shù)囊环N法律制度。

　　“優(yōu)勝劣汰”是人類社會發(fā)展進步過程中的一個自然法則，同時，它又是商品經(jīng)濟中的客觀規(guī)律。在市場經(jīng)濟社會中無論是自然人還是法人，當債務清償期限到來而不能清償時，都有可能面臨經(jīng)濟崩潰的危險。人類社會為了解決競爭中失敗者與其他債權人之間的債務糾紛，以及債權人之間為各自利益的實現(xiàn)而競相要求債務人清償債務所形成的特殊糾紛，從古羅馬時代起便產(chǎn)生了破產(chǎn)制度。到中世紀，意大利的商品經(jīng)濟得到迅速發(fā)展，商法也得到了迅速發(fā)展，形成了商人破產(chǎn)制度。破產(chǎn)制度與破產(chǎn)法由此逐漸形成和發(fā)展起來。總結破產(chǎn)適用的實踐經(jīng)驗，不難看出破產(chǎn)實際上是企業(yè)解散的一種法定原因。破產(chǎn)程序的終結，意味著一個企業(yè)實體的消滅，由此出現(xiàn)的消極后果是生產(chǎn)停頓、失業(yè)增加等社會問題，而且破產(chǎn)程序耗時費資，債權人往往只能得到部分清償。

　　針對傳統(tǒng)破產(chǎn)法的缺陷，和解制度應運而生。和解是債務人具備破產(chǎn)原因時，為了防止破產(chǎn)，債權人與債務人所達成的經(jīng)法院批準的清理債權債務的強制契約。最具有典型意義的和解制度產(chǎn)生于19世紀晚期，1883年比利時率先公布了《預防破產(chǎn)和解制度》，隨后，西方國家相繼建立了完善的強制和解制度。應該說，通過和解程序，債權人與債務人之間達成協(xié)議，既是對債務人的一種挽救，也是對破產(chǎn)程序所可能引起的消極效應的預防；既可以使債務人竭盡全力，改善經(jīng)營，以恢復盈利能力，也可以使債權人有可能從債務人的未來盈利中獲得全部清償。但是和解只是一種消極地維持債務人人格的措施，它在預防破產(chǎn)方面所起的作用是極為有限的。

　　和解制度是對以清算為本位的傳統(tǒng)破產(chǎn)制度的突破。和解制度的產(chǎn)生多少緩解了傳統(tǒng)破產(chǎn)法的僵硬性和片面性，標志著破產(chǎn)立法的救濟重點由債權人利益向債務人利益的進一步傾斜。究其原因，在于預防破產(chǎn)、保存企業(yè)已成為現(xiàn)代破產(chǎn)制度的首要價值目標。隨著資本主義商品經(jīng)濟的迅速發(fā)展，大型股份公司紛紛產(chǎn)生，和解制度的固有缺陷逐漸明晰化和尖銳化。和解制度不能有效適應國家頂防大企業(yè)破產(chǎn)的積極要求。和解制度只能就公司企業(yè)的外部債權關系進行調(diào)整，這種調(diào)整盡管為公司企業(yè)的振興提供了時間和機會，但是，公司陷于財務困難的主要原因之一是公司的內(nèi)部關系，涉及到公司內(nèi)部的權力結構、經(jīng)營方針和管理措施，而和解制度對此則顯得無能為力。因此，通過和解制度來預防破產(chǎn)的目的也就難以實現(xiàn)。

　　為防止經(jīng)濟蕭條，解決就業(yè)問題，現(xiàn)代社會經(jīng)濟生活需要運用更加積極有效的預防破產(chǎn)的法律手段，而企業(yè)重整制度恰好滿足了這種客觀要求。最早的企業(yè)重整制度始見于1867年的英國《鐵路公司法》。[1]美國于1934年公布的《公司重整制度》對英國的公司整理制度進行了較大的修改，并吸收了和解制度的一些內(nèi)容，標志著企業(yè)重整制度趨向于成熟。[2]1938年，美國國會通過了《1938年錢德勒法案》（Chandle Act of 1938），這項法案把“和解制度”揉和在“整頓制度”之中，形成了現(xiàn)代意義上的企業(yè)重整制度。[3]以后又經(jīng)過了一系列的改進和完善。在1952年的日本《會社更生法》[4]， 1967年的我國臺灣地區(qū)《（公司法）修正案》，1978年的美國《破產(chǎn)改革法》（Bankruptcy Reform Act of1978）以及1984年美國國會通過的《破產(chǎn)法修正案》和《聯(lián)邦商事判斷法》Federal Business Judgement Law）中均對企業(yè)重整制度加以詳盡的規(guī)定，使得企業(yè)重整制度逐步完備。由此可見，企業(yè)重整制度的誕生和發(fā)展，有著深刻的經(jīng)濟背景、制度背景和理論背景。它是繼破產(chǎn)、和解制度之后，為彌補破產(chǎn)造成的社會利益的損害及和解制度的消極方面而建立的積極重建制度。

　　綜上所述，破產(chǎn)和解制度與企業(yè)重整制度的出現(xiàn)和完善是現(xiàn)代企業(yè)法律制度日益發(fā)展的必然需要，是破產(chǎn)制度與時俱進的客觀表現(xiàn)。

　　二、企業(yè)重整制度與破產(chǎn)和解制度之間共同性的分析

　　企業(yè)重整制度與破產(chǎn)和解制度都是現(xiàn)代企業(yè)制度的重要組成部分，兩者之間有著許多相似之處。通過這些共同性的歸納分析，我們可以全面把握現(xiàn)代企業(yè)制度的法律內(nèi)涵和立法宗旨，特別是有助于大家從宏觀角度加深理解企業(yè)經(jīng)營利益與社會利益的關系，從微觀上準確運用企業(yè)破產(chǎn)的法律理論和立法規(guī)則。

　　（一）兩者作為彼此獨立的法律制度，具有相同的立法目的

　　分析兩者的立法目的，企業(yè)重整制度與破產(chǎn)和解制度的立法目的都是為了實現(xiàn)企業(yè)更大的營運價值，在保持債權人和投資大眾利益的基礎上，維護社會整體利益。

　　企業(yè)重整的著眼點是企業(yè)的繼續(xù)經(jīng)營而不是破產(chǎn)清算。這是因為企業(yè)在持續(xù)營業(yè)狀態(tài)下的價值在許多情況下高于它的清算價值，即高于它的凈資產(chǎn)通過清算變價所能獲得的回收價格。因為企業(yè)資產(chǎn)的營運價值包括企業(yè)設立的費用、購買設備的費用、員工培訓的費用、企業(yè)的商譽、與客戶的良好關系等，這些價值只有在企業(yè)處于營運狀態(tài)下才能夠保持。如果企業(yè)一旦解體，其中的一些價值將化為烏有，其余的價值也將大大下降。因此，若非已達到對國家、社會均無繼續(xù)存在價值的時候，企業(yè)應維持其正常的經(jīng)營狀態(tài)，保證持續(xù)發(fā)展，避免資源的浪費。要使債權人、債務人及債務人的投資者都接受重整而不是清算，就必須使他們從重整中能得到比清算更多的利益。就企業(yè)的債權人而言，如果企業(yè)破產(chǎn)，其債權非但無法獲得全額的清償，即使要想得到較高比例的清償也比較困難。因此，立足于債權人的權益，應當盡可能地維持企業(yè)繼續(xù)存在，并促進其重整更生。對企業(yè)的投資者而言，在企業(yè)破產(chǎn)之后，他們的投資將化為烏有，但如果能利用重整制度，重新調(diào)整其權利義務關系，則其應享有的權益，將因企業(yè)的再生而得以繼續(xù)。

　　破產(chǎn)和解制度基于同樣的道理也是一條成本較小的清理債務問題、化解債務危機的途徑，有利于維護債權人的利益。對債權人而言，通過破產(chǎn)清算程序處理債務人的財產(chǎn)，一方面所支出的程序費用高昂，所耗費的時間和精力巨大，這是債權人不愿意承受的；另一方面，債務人遭遇破產(chǎn)清算，其商業(yè)信譽已蕩然無存，如果此時對債務人的財產(chǎn)進行變價處理，必將面臨被廉價拍賣的損失，而這種損失最終將轉嫁到債權人身上，導致債權人可以從債務人財產(chǎn)中受償?shù)谋壤M一步降低。相反，破產(chǎn)和解成本較低，債務人的財產(chǎn)又能避免無形的價值損耗，往往能夠使債權人獲得比適用破產(chǎn)清算程序更多的清償。

　　在市場經(jīng)濟高度發(fā)展的現(xiàn)代社會，各行各業(yè)相互關聯(lián)、相互影響，因而若有一個經(jīng)濟個體發(fā)生危難，將會影響到與其相關的其他經(jīng)濟個體，甚至導致大批企業(yè)產(chǎn)生困難，影響整個經(jīng)濟。因此，企業(yè)經(jīng)營的成敗，已不是企業(yè)本身或者其投資者的個人問題，而與社會整體的利益息息相關。尤其是股份有限公司和有限責任公司這樣大型企業(yè)的破產(chǎn)，將會造成財力、物力、人力的極大損失，發(fā)生員工失業(yè)、生活失去保障的問題。甚至會引起相關企業(yè)的連鎖反應，導致一連串的破產(chǎn)事件，使生產(chǎn)停頓，供求推移，物價波動，影響社會穩(wěn)定及經(jīng)濟發(fā)展。因此，企業(yè)重整制度與破產(chǎn)和解制度的引入在保持債權人和投資大眾的利益的基礎上，謀求企業(yè)的復興與發(fā)展，以增加就業(yè)機會，減少社會資源的浪費，維持社會的穩(wěn)定與經(jīng)濟的進步。

　　（二）兩者都是我國破產(chǎn)預防體系的重要組成部分，其有相同的法律職能

　　無論是以債權人讓步為特征的破產(chǎn)和解制度，還是以國家干預為本質(zhì)的企業(yè)整頓制度，都被立法者賦予了預防企業(yè)破產(chǎn)、減少企業(yè)破產(chǎn)、保證社會經(jīng)濟的穩(wěn)定與正常運轉的職能。隨著該兩項制度的引人和適用，單純的追求清產(chǎn)還債的功能，一味強調(diào)保證債權人公平受償利益的破產(chǎn)法律制度，在現(xiàn)代世界各國的經(jīng)濟生活中已近絕跡。

　　當然，相比較而言，破產(chǎn)和解制度作為現(xiàn)代破產(chǎn)制度本身的一個環(huán)節(jié)，在預防破產(chǎn)問題上具有典型意義，為各國破產(chǎn)法所普遍予以規(guī)定。我國現(xiàn)行的的破產(chǎn)法律制度也規(guī)定了和解制度，但是尚不完善。主要的問題在于對于和解適用的條件限制過多，嚴重妨礙了債務人靈活選擇和解的時機，不能充分發(fā)揮和解制度的預防破產(chǎn)作用。從有利于避免破產(chǎn)、減少財產(chǎn)的損失和浪費，切實體現(xiàn)和解制度應有的預防破產(chǎn)職能的角度考慮，我國的破產(chǎn)法應當鼓勵當事人在破產(chǎn)開始前或破產(chǎn)進行中均可以選擇適用和解。這樣，就需要放寬對和解適用條件的限制。在破產(chǎn)程序進行以后，無論債權人還是債務人，只要認為和解對其是有利的，都應當可以提出和解，一旦和解不成則轉變?yōu)榍逅愠绦颉＿@種“先和解后清算”的立法模式較之“先清算后和解”的做法，顯然更為科學、合理。因為，一方面它可以使有挽救希望的企業(yè)避免破產(chǎn)宣告，減少企業(yè)職工失業(yè)，避免社會負擔和社會動蕩；另一方面，也可以避免司法資源的浪費，使破產(chǎn)程序不再繼續(xù)進行，從而節(jié)省破產(chǎn)費用的支出。

　　企業(yè)重整制度與之可以說是異曲同工。其主要表現(xiàn)是在企業(yè)無力償債卻有復蘇希望的情況下，經(jīng)債權人同意，保護企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營，實現(xiàn)債務調(diào)整和企業(yè)整理，使企業(yè)擺脫困境，走向復興。目前，企業(yè)重整已成為破產(chǎn)法在國際范圍內(nèi)的重要發(fā)展趨勢。不過，企業(yè)重整制度的適用也具有正負兩面性。首先，與破產(chǎn)演算制度相比，其優(yōu)越性在于：一方面在重整保護期限內(nèi)，債務人可以繼續(xù)經(jīng)營，可以以經(jīng)營所得收入使債權人最終獲得最大利益，避免破產(chǎn)清算情況下的財產(chǎn)損失以及其他消極后果；另一方面，企業(yè)重整可以把債權人的妥協(xié)與營業(yè)改善、財產(chǎn)出讓、企業(yè)兼并、資本變更等措施相結合，在債務重組的同時實現(xiàn)企業(yè)再建。在調(diào)整保護期內(nèi)，債務人可以繼續(xù)經(jīng)營，對所有的債權實行凍結，甚至享有擔保物權的俊權人也不能優(yōu)先受償，而必須按照重整計劃清償債務。其次，重整制度也并非包治百病的靈丹妙藥，不能適用于所有的企業(yè)或個人。考慮到重整程序時間較長、成本較高，為合理保護債權人利益，有必要對重整程序的適用范圍加以限定。在此，筆者建議最好將其限定為有挽救希望的企業(yè)法人。破產(chǎn)法應當立足中國國情，借鑒國際破產(chǎn)立法的經(jīng)驗，對重整制度的適用范圍、基本程序、保護措施、計劃制定和執(zhí)行、防止重整程序被濫用的措施等制定出明確的法律規(guī)則。

　　（三）兩者并存于現(xiàn)代企業(yè)制度之中，都是上市公司市場退出機制的可選擇程序

　　上述相同的立法目的和法律職能，表明企業(yè)重整制度和破產(chǎn)和解制度均著眼于企業(yè)基于法定原因而消滅其市場主體資格的角度發(fā)揮規(guī)范調(diào)整作用。因而，兩者成為各類企業(yè)，特別是上市公司市場退出范圍內(nèi)可以依法選擇適用的法律手段。當然，它們具體的適用條件和適用環(huán)境還是存在著一定差異的。

　　企業(yè)重整制度是對已具備破產(chǎn)條件或者有破產(chǎn)危險而又有再生希望的債務人實施的旨在挽救其生存的積極程序。其核心內(nèi)涵有兩個：其一，不以破產(chǎn)界限，即支付不能為必要條件，只要存在虧損事實，有破產(chǎn)之虞且有再生希望的即可啟動重整程序；其二，企業(yè)重整制度的直接目標在于挽救原有的經(jīng)濟實體。由此可見，企業(yè)重整制度不能等同于破產(chǎn)制度。因為，破產(chǎn)是在債務人主體資格消滅過程中，將債務人的財產(chǎn)進行清理并公平地分配給債權人。它也不同于和解程序，和解是為了避免債務人受破產(chǎn)宣告而以協(xié)議方式解決債權債務糾紛。我國現(xiàn)行的破產(chǎn)法律制度尚無重整程序，即使進入和解程序，按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，債權人即使無要求債務人破產(chǎn)之意也必須通過申請破產(chǎn)，然后由債務人的上級主管部門提出要求，才能進人和解程序。至于資產(chǎn)重組，雖然使一些上市公司扭虧為盈，但經(jīng)營情況并未根本好轉，扭虧的原因主要是轉讓附屬公司的股權收益。由于受經(jīng)濟體制的制約，單純的資產(chǎn)重組并不能真正挽救具備破產(chǎn)條件的上市公司。顯然，上述做法已經(jīng)完全與我國社會主義市場經(jīng)濟的現(xiàn)實發(fā)展需要相脫節(jié)，亟待立法者按照國際慣例，在破產(chǎn)法律制度范圍內(nèi)增加企業(yè)重整制度，作為社會公眾在必要時予以選擇適用的一個法律手段。

　　破產(chǎn)和解制度則是在債權人申請破產(chǎn)后，債務人與債權人就到期債務的延期支付或者減免支付等事項達成協(xié)議，從而避免債務人破產(chǎn)的一種補救措施。有些上市公司的規(guī)模相當大，它的破產(chǎn)關系到國計民生。如果單純依照市場規(guī)律或法定條件宜告其破產(chǎn)的話，可能會給社會穩(wěn)定帶來極大的負面效應和不良后果。為此，各國的破產(chǎn)法均規(guī)定了和解制度，供破產(chǎn)案件當事人選擇適用，甚至成為政府干預市場經(jīng)濟活動，維護社會利益的法律手段。例如，在我國現(xiàn)有的破產(chǎn)法律規(guī)定和破產(chǎn)適用實踐中，對于公用企業(yè)和與國計民生有重大關系的企業(yè)，政府有關部門往往提供資助或者采取其他措施幫助清償債務而不予宣告破產(chǎn)；我國的許多上市公司是當?shù)卣畬訉渝噙x的企業(yè)，有些是當?shù)赜兄卮笥绊懙钠髽I(yè)，如果它們被債權人申請破產(chǎn)，不僅會給當?shù)亟?jīng)濟造成損害，同時也給地方政府的形象造成較大的不良影響。所以，在債權人申請此類公司、企業(yè)破產(chǎn)的過程中，經(jīng)常會出現(xiàn)當?shù)卣暾埡徒庹D的情況。而有關因和解而引起的破產(chǎn)整頓程序，在我國《破產(chǎn)法》中的規(guī)定較為籠統(tǒng)而缺乏可操作性，不利于保護債權人和中小投資者的利益。尤其是在現(xiàn)有破產(chǎn)法律制度中對整頓行為缺乏監(jiān)份機制，僅規(guī)定了和解協(xié)議應當經(jīng)債權人會議通過，整頓方案需經(jīng)職工代表大會通過。鑒于上市公司的特殊情況，對整頓人的選任、整頓行為的監(jiān)督者及其監(jiān)份權力均應當作出具體規(guī)定。例如，破產(chǎn)立法規(guī)則要求在人民法院受理了債權人的申請后，作為被申請破產(chǎn)的上市公司應當作為重大事項立即向交易所和監(jiān)管機構報告并公告，監(jiān)管機構應當暫停其股票交易；同時，明確規(guī)定由人民法院參考債權人會議、證券監(jiān)督管理機構或者國有資產(chǎn)管理等部門的意見指定整頓監(jiān)督人對于和解整頓程序的適用行使監(jiān)督權，以防止大股東利用和解整頓期間的時間差來損害債權人或者投資者利益的行為。

　　應當說，如果我國的新破產(chǎn)法既增加了企業(yè)重整制度，又完善了破產(chǎn)和解制度，則意味著在企業(yè)破產(chǎn)法律體系內(nèi)構建了較為完整合理的企業(yè)退出機制，為市場經(jīng)營主體依法選擇適用提供了相應的法律依據(jù)。

　　三、企業(yè)重整制度與破產(chǎn)和解制度之間法律差異的探討

　　在探討了企業(yè)重整制度與破產(chǎn)和解制度的相同點的前提下，我們應當強調(diào)它們畢竟是兩個獨立的法律制度。作為現(xiàn)代企業(yè)面臨困境可供選擇的不同法律途徑，企業(yè)重整制度與破產(chǎn)和解制度之間更多的表現(xiàn)是相互之間的法律區(qū)別。了解這些法律區(qū)別點，有助于我們在司法實踐中面對復雜多樣的案件，界定企業(yè)重整制度與破產(chǎn)和解制度的適用范圍，確保法律規(guī)范適用的正確性，提高辦案質(zhì)量。

　　（一）兩者的法律性質(zhì)不同

　　嚴格意義上講，企業(yè)重整制度和破產(chǎn)和解制度是相互獨立的兩個法律制度，在現(xiàn)代企業(yè)法律制度分別處于不同的領域，因而，它們的調(diào)整內(nèi)容和規(guī)范重點有所區(qū)別。其中，破產(chǎn)和解制度著眼于依法對進人破產(chǎn)程序的企業(yè)的債務清償進行法律調(diào)整，通過暫緩被申請企業(yè)的破產(chǎn)進程而更充分地保護債權人的債權利益。可見，破產(chǎn)和解制度是破產(chǎn)制度本身的組成部分，是完成債務清償?shù)囊粋€特殊環(huán)節(jié)。

　　與此不同，企業(yè)重整制度則著眼于拯救陷于經(jīng)營困境的企業(yè)，從根本上恢復債務人的生產(chǎn)經(jīng)營能力，維持企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序，實現(xiàn)企業(yè)價值的更生再造。所以說企業(yè)重整制度應當屬于企業(yè)經(jīng)營管理制度的具體規(guī)則，并非破產(chǎn)制度的內(nèi)容。但是，由于它在具體的適用過程中往往涉及到企業(yè)破產(chǎn)問題，因而，它與企業(yè)破產(chǎn)制度之間的聯(lián)系較為密切。

　　（二）兩者的調(diào)整對象不同

　　就調(diào)整對象而言，破產(chǎn)和解制度和企業(yè)重整制度基于各自的法律性質(zhì)和調(diào)整功能的區(qū)別，當然是適用于不同的調(diào)整對象。具體表現(xiàn)在，破產(chǎn)和解制度作為破產(chǎn)制度的具體環(huán)節(jié)，其所調(diào)整的是債權人與債務人之間的債權債務法律關系。而且，與破產(chǎn)制度的適用范圍相對應，破產(chǎn)和解制度所適用的被申請破產(chǎn)的債務人，包括自然人、合伙和法人（包括企業(yè)法人和非企業(yè)法人，企業(yè)法人包括公司和非公司的企業(yè)法人）。

　　但是，企業(yè)重整制度的調(diào)整對象則是企業(yè)（公司）與債權人、股東等重整關系人之間的法律關系。而且，在各國的法律實踐中，企業(yè)重整制度的適用范圍基本上限于公司。例如，正在修訂當中的《中華人民共和國破產(chǎn)法》（草案）所規(guī)定的重整對象是企業(yè)法人，其立法精神表明企業(yè)重整制度在我國的適用范圍是包括公司在內(nèi)的各類企業(yè)法人。

　　（三）兩者的適用條件不同

　　歸納各國的法律規(guī)定，可以看到破產(chǎn)和解制度作為破產(chǎn)制度的一部分，其適用條件也就是引起破產(chǎn)程序適用的條件，即破產(chǎn)界限。只有當身為債務人的企業(yè)達到破產(chǎn)立法規(guī)定的破產(chǎn)界限時，例如出現(xiàn)不能清償?shù)狡趥鶆铡⒅Ц恫荒堋鶆粘龅惹樾危浔救嘶蛘咂鋫鶛嗳瞬诺靡钥紤]為其提起破產(chǎn)案件，否則不能提起。此外，要適用破產(chǎn)和解制度還應當是在作為債務人的企業(yè)已經(jīng)被申請宣告破產(chǎn)之后、作出破產(chǎn)裁定之前。這構成適用破產(chǎn)和解制度的時間條件。

　　相形之下，企業(yè)重整制度則是對企業(yè)破產(chǎn)的預防，不必確定已經(jīng)達到破產(chǎn)界限。因此，其適用條件不同于破產(chǎn)和解制度。根據(jù)各國有關的立法規(guī)定，只要企業(yè)出現(xiàn)財務困難，存在已經(jīng)暫停營業(yè)或者有停業(yè)可能的事實，即可提出企業(yè)重整的申請，所以，企業(yè)重整制度的適用條件具有很大的彈性。

　　（四）兩者的申請人范圍不同

　　與各自適用條件的寬松程度相對應，破產(chǎn)和解制度和企業(yè)重整制度的申請人范圍亦存在著差異。其中，破產(chǎn)和解制度的申請人限于進人破產(chǎn)程序中的債務人。具體來講，在破產(chǎn)程序過程中，有權提起適用破產(chǎn)和解制度的申請人只能是面臨將被宣告破產(chǎn)的債務人。也就是說，當債務人不能清償?shù)狡趥鶆斩邆淦飘a(chǎn)界限時，債權人依法有權向法院申請宜告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)，而不能提起破產(chǎn)和解，至于債務人為了避免被宣告破產(chǎn)，可以向債權人提出破產(chǎn)和解的請求。

　　而企業(yè)重整制度的申請人則較為廣泛。只要是與陷入經(jīng)營困境的企業(yè)有利害關系的人即可提出企業(yè)重整的申請。原因在于企業(yè)重整制度是對于出現(xiàn)財務困難等情況的企業(yè)所必須的預防破產(chǎn)的措施，所以，與公司有利害關系的人（包括債權人、債務人、公司股東等）出于維持企業(yè)正常經(jīng)營秩序，保護自身合法利益的目的都有權提起企業(yè)重整的申請。這已為各國有關企業(yè)重整的立法實踐所證明。因此，我國破產(chǎn)法所確立的企業(yè)重整制度也應當吸取該項有益的立法經(jīng)驗。

　　（五）兩者所適用的法律措施不盡相同

　　破產(chǎn)和解制度和企業(yè)重整制度的調(diào)整目的的差異性決定著彼此適用過程中所采取的處置措施必然有所區(qū)別。正如大家所熟知的，破產(chǎn)和解制度是通過債權人與面臨被宣告破產(chǎn)的債務人之間達成和解協(xié)議的方式實現(xiàn)的，因此，處理破產(chǎn)和解的法律措施，強調(diào)雙方當事人的自愿和平等，而且，主要體現(xiàn)在債權人對于債務人以及債權人相互之間基于相互諒解的妥協(xié)、讓步方面。

　　但是，企業(yè)重整制度的適用目標是企業(yè)擺脫經(jīng)營困境，維持其正常經(jīng)營秩序。為此，在企業(yè)重整制度適用的過程中，只要有助于實現(xiàn)該法律目標的措施皆可以適用。在企業(yè)重整實踐中，此類措施不僅包括債權人的妥協(xié)、讓步，還經(jīng)常表現(xiàn)為重整企業(yè)的整體出租、出讓、合并與分離，追加投資等。尤其是上述的出租或者出讓，為了避免出現(xiàn)因企業(yè)解體、工人失業(yè)而造成的種種消極后果，可能涉及到企業(yè)各類生產(chǎn)要家的單獨出租或出讓或者全部生產(chǎn)要素的“活的整體”出租或出讓。從我國的司法實踐角度講，這一經(jīng)驗具有極大的借鑒意義。因此，我國的破產(chǎn)立法可以對于企業(yè)重整措施作出列舉性的抑或引導性的規(guī)定；司法審判人員也可以結合具體企業(yè)重整案件的實際需要，以實現(xiàn)企業(yè)重整目標為宗旨摸索出有效的處置措施。

　　（六）兩者有關擔保物權的處置原則不同

　　不論是破產(chǎn)和解制度，還是企業(yè)重整制度，在適用過程中均難以避免地會涉及到擔保物權。然而，基于它們各自的法律性質(zhì)和固有的法律原則，勢必出現(xiàn)對于有關擔保物權采取不同的處置原則。其中，破產(chǎn)和解制度作為破產(chǎn)制度的具體內(nèi)容，破產(chǎn)法有關財產(chǎn)擔保的債權人依法享有別除權的法律效力同樣及于破產(chǎn)和解。也就是說，有財產(chǎn)擔保的債權人的別除權不受債權人與債務人在破產(chǎn)和解過程中所達成的和解協(xié)議的影響，而通過該類和解協(xié)議所涉及的債權限于無財產(chǎn)擔保的債權以及有財產(chǎn)擔保但放棄優(yōu)先權的債權。

　　截然不同的是，企業(yè)重整制度的適用過程中則限制擔保物權的行使，目的是防止因債權人行使擔保債權而導致重整企業(yè)喪失再生的物質(zhì)條件，從而，更大限度地提高了企業(yè)通過重新整頓而恢復經(jīng)營的可能性，顯而易見，這是對于擔保物權所包含的優(yōu)先受償權的限制。當然。企業(yè)重整制度對于擔保物權的限制決非是對擔保物權的否定，而應當將這種限制理解為擔保物權行使上的特例。它充分體現(xiàn)了企業(yè)重整制度所追求的社會利益優(yōu)先于當事人個體利益的價值取向。我國的破產(chǎn)立法同樣要以此作為其適用企業(yè)重整制度的指導思想，因此，應當就企業(yè)重整適用中對于擔保物權的限制問題加以明確。

　　（七）兩者所產(chǎn)生的法律效果不同

　　首先，這涉及到法律程序的優(yōu)位化問題，起因是將企業(yè)重整制度引人破產(chǎn)制度后涉及到破產(chǎn)制度與企業(yè)重整制度的適用關系。因此，所謂法律程序優(yōu)位化集中體現(xiàn)在企業(yè)重整制度的適用優(yōu)于破產(chǎn)程序，當然也就優(yōu)先于破產(chǎn)和解程序。只要企業(yè)尚有再生的希望，就應當優(yōu)先適用重整制度。之所以強調(diào)企業(yè)重整制度適用上的優(yōu)先性，目的是基于社會整體利益而重在拯救企業(yè)，不能過分突出通過破產(chǎn)償債來消除債務人資格，避免由此出現(xiàn)的各種負面影響。

　　而破產(chǎn)和解制度則不存在法律程序的優(yōu)位化問題。由于破產(chǎn)和解制度是破產(chǎn)制度本身的組成部分，不涉及其他法律制度。所以，破產(chǎn)和解的適用只是破產(chǎn)程序中各個法律環(huán)節(jié)的先后適用關系，即在破產(chǎn)程序適用過程中，債務人向法院提出和解整頓申請后，債務人與債權人會議就債務人延期清償債務、進行和解整頓等問題達成諒解協(xié)議，經(jīng)法院認可后，中止破產(chǎn)程序。其間，不存在不同法律程序相互之間孰先孰后的優(yōu)位化問題。

　　其次，破產(chǎn)和解制度和企業(yè)重整制度適用成功的，其法律后果均表現(xiàn)在被申請企業(yè)擺脫困境而恢復正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，從而切實保護了債權人的合法利益。反之，破產(chǎn)和解制度和企業(yè)重整制度的適用失敗所引起的法律后果則有一定的差別。如果是破產(chǎn)和解失敗，必將導致破產(chǎn)清算程序的開始。而企業(yè)重整制度的失敗，則可能引起破產(chǎn)程序的開始。

　　（八）兩者適用中的法院司法干預程度不同

　　破產(chǎn)和解制度和企業(yè)重整制度同為處理非訴案件的特別程序，均需要借助法院的司法權，通過法定程序來解決相應的法律問題。因此，法院的司法干預不可避免。但是，具體到這兩種程序的具體適用，法院的司法干預程度是不一樣的。其中，破產(chǎn)和解制度的適用主要采取當事人自愿方式，法院的司法干預范圍有限。即便是依法予以干預，也是既不能強迫債權人會議接受和解協(xié)議，又不能限制擔保物權的行使，所以，破產(chǎn)和解制度的適用僅僅是具有消極地避免債務人破產(chǎn)的作用。

　　而企業(yè)重整制度的適用中，法院的司法干預主要是主動、積極的干預方式。一般情況下，法院實施司法干預的目的在于：第一，防止已喪失經(jīng)營價值、沒有重整希望的企業(yè)，偕重整程序逃避債務，從而損害債權人的利益。第二，避免確有重整希望的企業(yè)因在利害關系人會議中不能獲得通過重整方案而使重整程序擱淺，喪失重整機會。第三，糾正重整計劃中所存在的不合理內(nèi)容，公平地保護所有債權人及股東的合法利益。第四，制止和制裁重整程序適用過程中出現(xiàn)的違法行為。可見，法院的主動干預有利于企業(yè)重整程序在公正、公平、高效、規(guī)范的前提下實施運作，更好地發(fā)揮企業(yè)重整制度的社會效益。因此，企業(yè)重整制度是一種積極預防企業(yè)破產(chǎn)的法律制度。有鑒于此，我國的破產(chǎn)立法在制定有關企業(yè)重整制度的法律規(guī)范時，對于法院的司法干預的權限和范圍應當作出明確的規(guī)定，以便法院在處理企業(yè)重整問題時有法可依。

　　四、企業(yè)重整制度與破產(chǎn)和解制度適用中需要注宜的問題及其法律對策

　　（一）關于政府在兩種制度中所應扮演的“角色”問題

　　破產(chǎn)法本身就是國家對社會經(jīng)濟生活、對企業(yè)干預的表現(xiàn)，它是以19世紀末社會法學派的理論作為思想基礎，即法律在保護個人權利的同時，也要注重社會整體利益的保護。企業(yè)重整制度與破產(chǎn)和解制度的立法目的都是為了實現(xiàn)企業(yè)更大的營運價值，在保持債權人和投資大眾的利益的基礎上，維護社會整體利益。但是在國家干預的問題上，我國由于長期實行計劃經(jīng)濟，國家包辦一切的傳統(tǒng)理論根深蒂固，在現(xiàn)有的破產(chǎn)法律制度中仍明確規(guī)定破產(chǎn)整頓只適用于全民所有制企業(yè)，這樣，使得非全民有所有制企業(yè)的破產(chǎn)整頓無法可依。這種破產(chǎn)法適用中的“雙軌制”，容易造成企業(yè)重整制度與破產(chǎn)和解制度在適用中的混亂。同時，我國《破產(chǎn)法》規(guī)定，唯有被申請破產(chǎn)和企業(yè)上級主管部門才享有整頓權。所以不僅破產(chǎn)權人，甚至連破產(chǎn)企業(yè)本身均不享有此種權利。顯而易見，政府“拉郎配”式的企業(yè)兼并和企業(yè)整頓，既剝奪了企業(yè)的自主權，也不利于保護債權人和股民的利益，妨礙了現(xiàn)代企業(yè)制度的建立。

　　要解決上述問題的唯一出路，就是應當在市場經(jīng)濟條件下，明確將政府職能定位為服務者的地位，提供相關的法律服務。為此，可以采取如下措施。

　　1．政府應當加快企業(yè)重整制度與破產(chǎn)和解制度相關法律法規(guī)的制定，努力形成完備的法律體系，使重整程序與和解程序的開展有法可依，有章可循，力求明確、具體，具備可操作性。

　　2．增設企業(yè)破產(chǎn)預警制度。企業(yè)走向破產(chǎn)是一個漸進的過程，其主要的生產(chǎn)經(jīng)營指標的異常變化可以被人們監(jiān)測到。因此，政府可以根據(jù)社會的實際情況建立一套預警制度，在企業(yè)出現(xiàn)危險信號時，能夠事先發(fā)出警示預告，并采取相應措施來挽救企業(yè)的厄運。而不必等到企業(yè)走投無路，不得不破產(chǎn)的時候才采取對策。至于具體的做法，筆者認為，首先由企業(yè)以一個季度或一年為單位提交財務報告；然后由注冊會計師負責審查報表的真實性、合法性；接下來把財務報告用登報的形式向社會披露出來。企業(yè)的債權人也可以向該企業(yè)或會計事務所索取財務報告，如果企業(yè)拒絕提供財務報表或財務報表失真，可由工商管理部門追究當事人的責任。

　　3．設立國家破產(chǎn)管理機構，處理國家重點企業(yè)的破產(chǎn)和公司清算，同時對私營清算機構從業(yè)人員進行監(jiān)督管理。具體的任務包括：（1）提供破產(chǎn)和清算服務；（2）選擇私人清算機構，并監(jiān)察強制清算中私營清算從業(yè)人員的行為；（3）調(diào)查破產(chǎn)人和無力清償公司的董事和職員的行為。

　　4．建立社會保障機制，擴大社會保險基金的統(tǒng)籌范圍，提高社會保險基金的統(tǒng)籌層次。如：以養(yǎng)老、失業(yè)、醫(yī)療保險制度的改革為重點，加快社會保障制度的改革，使社會保障制度逐步健全和完善起來，解除企業(yè)重整與破產(chǎn)和解程序進行中企業(yè)職工的后顧之憂，為企業(yè)重整與破產(chǎn)和解制度的切實實施創(chuàng)造必要的條件。

　　（二）關于兩種制度中對中小債權人以及中小股東的保護問題

　　在破產(chǎn)和解制度中，和解協(xié)議應經(jīng)破產(chǎn)債權人多數(shù)決議通過，并經(jīng)法院認可，其效力則及于全體破產(chǎn)債權人（包括未參加表決和對和解協(xié)議持異議的破產(chǎn)債權人）。例如，《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第16條規(guī)定：“債權人會議的決議，由出席會議的有表決權的債權人過半數(shù)通過，并且其所代表的債權額，必須占無財產(chǎn)擔保債權總額的半數(shù)以上，但是通過和解協(xié)議草案的決議，必須占無財產(chǎn)擔保債權總額的三分之二以上。債權人會議的決議，對于全體俊權人均有約束力”。由此可見，現(xiàn)行破產(chǎn)法中的和解對于中小額債權人（或稱少數(shù)債權人）實際上是一種非完全自愿的和解，因此，又被稱為強制性和解。在此情形下，若無對中小額債權人利益保護之特別規(guī)定，則極易發(fā)生多數(shù)或大額債權人利用其在債權人會議上表決權的優(yōu)勢損害中小額債權人正當利益的不公允現(xiàn)象。而在企業(yè)重整制度中也極易發(fā)生類似侵害中小股東的情況。

　　那么，如何防止此類情況的出現(xiàn)，有效保障中小債權人的利益呢？筆者建議加強破產(chǎn)和解制度與企業(yè)重整制度適用上的監(jiān)督機制。由于債權人會議不是破產(chǎn)法上的常設機構，不可能對破產(chǎn)和解進行經(jīng)常監(jiān)督，法院由于自身受理的各種案件較多，也難以對破產(chǎn)和解進行監(jiān)督。因此，很有必要成立一個由債權人代表、律師、注冊會計師、審計師以及其它相關專業(yè)人士組成的常設監(jiān)督機構—和解監(jiān)督組織，專門負責對和解程序的監(jiān)督。這種監(jiān)督組與破產(chǎn)清算程序中的清算組相似，由法院進行指定和認命。為了便于實施有效監(jiān)份，監(jiān)督組有權定期或不定期地審核債務人企業(yè)的會計憑證、會計賬薄、會計報表以及財務收支的有關資料，有權了解債務人企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營與管理活動，有權檢查和了解計劃的執(zhí)行情況。當然，監(jiān)督組也必須對法院和債權人會議負責，并定期向它們報告工作。

　　同樣，在公司重整制度中，為了保護中小股東的權益，筆者建議可以在立法層面上，針對中國的特殊國情，進一步改進和完善中小股東權益保護的法律規(guī)定，加大可操作性，以期完善股東權益保障機制，從法律角度充分關注中小股東的切身利益。具體而言，比如對大股東的表決權加以限制；賦予小股東在特定情形下的股份收買請求權；建立公司內(nèi)部有效的權利制衡機制等。而在司法層面上，則可以進一步拓展中小股東權益的救濟途徑。比如建立股東共同訴訟制度、股東派生訴訟制度、小股東訴訟中的舉證責任倒置制度等。

　　可見，作為我國企業(yè)破產(chǎn)法律體系組成部分的企業(yè)重整制度與破產(chǎn)和解制度，自其制訂時起，即注入了西方國家的現(xiàn)代破產(chǎn)和解制度和整頓制度的內(nèi)在精神和有益經(jīng)驗，符合現(xiàn)代破產(chǎn)制度的價值要求。應當相信，企業(yè)重整制度與破產(chǎn)和解制度的實施與完普對于深化經(jīng)濟體制改革尤其是企業(yè)改革，增強社會的風險意識和法律意識，促進市場競爭和企業(yè)的優(yōu)勝劣汰，完善市場經(jīng)濟法律制度具有深遠的影響和重大的現(xiàn)實意義。為此我們熱切期待著一部體系完整、內(nèi)容全面、借鑒外國先進經(jīng)驗又符合我國國情的新《破產(chǎn)法》的誕生。

　　（作者單位：中國人民大學法學院）
　　【注釋】
[1]黃川口：《公司法論》，三民書局股份有限公司1984年版。第743頁。
[2]Thomas． K． Finletter：The Law of Bankruptcy Reorganization， P1—2，轉引自梁宇賢：《公司法論》，三民書局股份有限公司1986年版．第459頁。
[3]同注[1]，第744頁。
[4]王書江：《外國商法》，中國政法大學出版社1986年版，第321頁。