[案情]

1996年間，劉某甲在云南省一車站意外發現了出生不久的嬰兒劉某，即抱回收養。當時發現劉某既有男性生殖器，也有女性生殖器。后劉某長期以女性生活，并有明顯的女性第一性征，至今仍未進行戶籍登記。

　　2013年3月13日凌晨2時許，被告人魏某某、黃某某在福建省南安市侖蒼鎮鑫龍網吧門口的燒烤攤喝酒時，被告人魏某某想起前幾天剛通過QQ聊天認識的“女孩”劉某，就打電話約劉某一起吃燒烤，后劉某與其男朋友石某某共同到燒烤攤與被告人魏某某、黃某某一起喝酒。期間，石某某先行離開，劉某接著也要離開。被告人魏某某、黃某某經預謀打算與劉某發生性關系，便尾隨劉某到鑫龍網吧對面的公廁邊，使用暴力、威脅手段，強行輪流與劉某發生性關系。之后，劉某為了逃跑，以去開房為由，將二被告人帶到南安市侖蒼鎮工業街商業銀行對面劉某租房樓下時，恰巧碰到石某某，劉某趁機逃跑。被告人魏某某追趕劉某未果，從巷子里出來后遇到石某某，即以言語威脅并搶走石某某隨身手機一部（價值人民幣320元）及現金人民幣38元。

　　案發后，公安人員在抓獲被告人魏某某時，當場從被告人魏某某身上查獲被害人石某某被搶手機及現金人民幣38元，并已將該被搶手機及現金人民幣38元發還給被害人石某某。

　　法院經審理認為：被害人劉某現雖無戶籍登記，但有明顯的女性第一性征，且長期以女性生活，其社會性別為女性，性自主權依法應受刑法保護。因此，被告人魏某某、黃某某以奸淫為目的，違背婦女意志，輪流強行奸淫被害人，其行為均已構成強奸罪，且具有輪奸情節。被告人魏某某又以非法占有為目的，采用暴力、脅迫手段，強行劫取被害人財物，其行為已構成搶劫罪。被告人魏某某一人犯數罪，應予數罪并罰。公訴機關的指控成立。被告人魏某某、黃某某歸案后能如實供述犯罪事實，認罪態度較好，均可以從輕處罰。被告人魏某某曾因故意犯罪被判處有期徒刑，刑罰執行完畢后5年內再故意犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，是累犯，應當從重處罰。本案搶劫違法所得贓物已全部追還被害人，對被告人魏某某可以酌情從輕處罰。法院根據本案的事實、情節和危害后果，判決：一、被告人魏某某犯強奸罪，判處有期徒刑11年，剝奪政治權利1年；犯搶劫罪，判處有期徒刑3年10個月，并處罰金人民幣1000元。決定執行有期徒刑13年，剝奪政治權利1年，并處罰金人民幣1000元。二、被告人黃某某犯強奸罪，判處有期徒刑10年，剝奪政治權利1年。

　　[分歧]

　　強奸罪侵犯的客體是婦女不可侵犯的性權利。本案中劉某并沒有戶籍登記，因此法律上缺乏對其性別的確認。劉某一直以女性身份生活且具有女性生理特征，但劉某DNA的AMEL基因座檢測為X/Y（即男性）。根據犯罪構成理論，兩被告人主觀上有強奸婦女的故意，客觀上也實施了強奸行為，已構成強奸罪，故審理中對兩被告人的定罪無異議。但由于劉某系雙性人的特殊性，對于兩被告人強奸雙性人劉某的犯罪行為形態是既遂還是未遂，審理中有兩種不同的意見。

　　第一種意見認為，被告人魏某某、黃某某構成強奸罪（未遂）。雖然兩被告人主觀上有強奸的故意，客觀上實施了強奸的行為，但被害人不存在強奸罪所保護的客體，是對象不能犯，因此，兩被告人的行為構成強奸罪（未遂）。

　　第二種意見認為，被告人魏某某、黃某某構成強奸罪（既遂）。被害人劉某雖然DNA的AMEL基因座表現為X/Y（即男性），但劉某具有女性生理特征同時社會性別也為女性，因此應當認定被害人劉某為刑法學上的女性，故兩被告人構成強奸罪（既遂）。

　　[評析]

　　本案對被告人魏某某構成累犯及搶劫罪無異議，本文不再分析。

　　本案之核心爭議點在于沒有戶籍的、以女性身份生活的雙性人在DNA的AMEL基因座檢測為X/Y的情況下是否可以認定為婦女，即該案兩被告人是否構成強奸既遂。

　　一、刑法學上的“婦女”認定

　　我國刑法總則第四十九條規定：“審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑”，“婦女”概念第一次在我國刑法文本之中出現。在刑法分則之中對涉及“婦女”的罪名做了具體的規定，如強奸罪、猥褻婦女罪、侮辱婦女罪、拐賣婦女罪等，但刑法上以及相關司法解釋并沒有對婦女這個概念做詳細解讀。從立法體系解釋上來看，強奸罪之中從重處罰條款：“奸淫不滿14周歲的幼女的，以強奸罪，從重處罰。”據此，學界將年滿14周歲的女性稱為婦女。作為核心語境下婦女的定義是明確的，但在邊緣語境五婦女的認定具有極大的不確定性。

　　（一）生理性別中的婦女

　　婦女的染色體為xx，這是本質上區別于男性染色體的特征。但僅僅從染色體上看依然不夠，判斷婦女的生理主要由體態、生理機能、生殖器、性腺等來認定。從生物學上來講，婦女主要有以下幾種常見的特征：1．生殖系統特征。女性生殖系統包括內、外生殖器官及其相應的組織。女性內生殖器包括陰道、子宮、輸卵管及卵巢。女性外生殖器指生殖器官的外露部分，又稱為外陰，包括陰阜、大陰唇、小陰唇、陰道前庭，起到孕育后代的主要功能。2．體態特征。體態相對男性嬌小，骨骼纖小，膚質細滑，皮下脂肪較男性豐富，具有乳房，聲音柔和細膩。3．情感特征。女性相對男性性格更加感性，溫柔，更加具有親和性。上述三個特征構成了目前一個人判斷對方是否是女性的主要依據。

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　　毫無疑問，社會性別是來源于社會文化對男女群體特征和行為方式的區分。女性主義學者甚至認為，作為個體的社會性別的認定構成要素必須考慮到如下8項要素：1．生理性別類型；2．社會性別化的婚姻和生育地位；3．社會性別信念；4.社會性別身份認同；5．社會性別化的個體特征；6.社會性別分化的性取向；7．社會性別展示；8．社會性別過程。[1]社會性別考慮以生理性別類型為基礎，并將更多的社會關系納入對社會性別的認定上。社會性別具有社會性，是社會文化所構建起來的一種性別，但這種性別又與生理性別有著內在必然聯系。從社會學來看，婦女是指在個體可見的性別差異上，在社會經濟、政治、文化、家庭之中所形成的屬于男性相對的特性與角色的人。因此，婦女在社會之中在經濟、政治、文化、家庭之中有別于男性。

　　（三）對婦女特別立法的緣由

　　源于婦女自身生理條件的限制，導致其極易成為犯罪分子侵犯的對象，因此在設定刑法保護之時對那些常見的涉婦罪名予以規制。原初時期的男女生理情況的不同導致了在社會關系之中男女所處的社會地位的差異，并在歷史的進程之中不斷深化男女社會關系的區別，進一步塑造了男女性別的社會定位。法律作為社會的反應，來源于社會并作用于社會，這種社會性別關系奠定了法律上性別關系。女性法學甚至認為“女人不是天生的，而是后天形成的?！盵2]在封建法制時期，婦女并沒有成為社會規制的創設者，婦女往往成為男性規則設置下的利益；婦女的利益往往與男性利益相掛鉤，是通過男性或者通過宗族家庭的利益表達出來。在長達數千年封建制度的影響下，女性的社會地位遠遠低于男性。為了矯正這種男尊女卑的思想，我國憲法規定了男女平等，進而各部門法相應設置了男女平等的法律規則。有學者認為權利平等總原則包含下面兩個方面：“一方面，人人所享有的基本權利應該完全平等；另一方面，人人所享有的非基本權利應該比例平等?！盵3]由于男女生理以及社會關系的不同，導致了女性在某些地位上的弱勢。在某種程度上說，若過度強調形式平等，事實上是對實質平等的傷害。在刑事司法實踐之中為了矯正形式平等可能導致對女性的不公，往往在刑法之中專門規定涉及侵犯女性的罪名，其中常見的有強奸罪、強制猥褻婦女罪、拐賣婦女罪等。對這些罪名的設置實質上是在比例上拉平男女在生理和社會上的地位差異，進而實現平等總原則。

　　二、強奸既遂原因

　　本案中魏某某、黃某某使用暴力、威脅手段強行與劉某發牛性關系。劉某為雙性人，DNA的AMEL基因座表現為X/Y即為男性。

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　　前文已經指出，個體的社會性別的考量必須考慮到八大要素，其中之一為生理性別。證人劉某甲（劉某養父）的證言證實劉某具有男女雙生殖器官，是雙性人，但劉某從小到大一直以女性身份生活。且證實劉某是其收養的沒有戶籍等信息。證人劉某乙（劉某的姑姑）的證言證實劉某具有女性第二性征，與普通女性無異。證人石某某證實劉某為其女朋友，其與劉某發生過性關系，過程與女性無差別。證人吳某某證實劉某為其女性租客，穿著為女性，聲音也為女性但聲線比較粗。被告人魏某某、黃某某的供述均證實其強行與劉某發生性關系的過程與普通女性無異。上訴證人證言、被告人供述等均證實劉某具有女性生理特征，可以以女性身份進行性生活。雖然DNA的AMEL基因座表現為X/Y即為男性，但不能排除劉某具有女性生殖器官等女性生理特征。

　　（二）劉某的社會性別為女性

　　劉某從其養父劉某甲收養其以來，一直以女性身份生活。養父劉某甲為劉某所起的名字為女性姓名，劉某一直沿用該姓名，至其外出務工依然取一極具女性特征的姓名路某某。劉某自我認定之性別為女性，著女裝、畫女妝、戴女士假發等，在外表上完全為女性，才招致被告人魏某某、黃某某強奸。劉某的社會關系一致認為其為女性，其交有男朋友石某某，并與其過正常性生活，且石某某也從未懷疑過劉某的性別。從社會性別身份認同感上來看，劉某自我認同為女性；從社會性別化的個體特征來看，劉某的個體特征為女性；從社會性別展示上來看，劉某在社會上所展示的性別為女性；從社會性別過程來看，劉某的社會性別過程依然為女性；從社會性別化的婚姻關系來看，劉某與他人均以為其為女性并有男友，即劉某的社會性別化的婚姻關系為女性；從社會性別信念來看，無論他人對劉某還是劉某對自身的性別信念均為女性。因此劉某的社會性別為女性。

　?。ㄈ﹦⒛撤缮闲詣e界定的過程

　　雖然劉某的DNA的AMEL基因座表現為X/Y即為男性，但其無論生理特征還是社會性別均指向女性。劉某自其養父收養以來并沒有辦理相應的戶籍，在法律上缺乏對劉某的性別的界定。黑格爾指出：“凡一切實存的事物都存在于關系中，而這種關系乃是每一實存的真實性質?！瘪R克思在《關于費爾巴哈的提綱》之中指出“人的本質并不是單個人所固有的抽象物。在其現實性上，它是一切社會關系的總和?！币虼藦恼軐W上看，人是社會關系的總和，換言之，是社會關系塑造了人。法律所保護利益稱為法益。李斯特指出：“所有的法益都是生活利益，是個人的或者共同社會的利益，產生這種利益的不是法秩序，而是生活；但法的保護使生活利益上升為法益?！毙谭ㄒ幏侗Ｗo的利益是來源于社會，而婦女作為一種對特定社會關系性別的描述不可避免地烙上社會的痕跡。刑法所保護的利益是來源于社會生活的，是調整社會關系的重要渠道。刑法學上婦女的核心概念與生物學上的婦女的核心概念存在交叉關系。通常情況下，生物學上的婦女就為刑法學上的婦女。刑法上所認定的婦女是以生物學上的女性為基準，但更多的是因為女性所處的社會關系中的弱勢地位而特地設置相應刑法規范來保護女性。本案之中劉某雖然DNA檢測鑒定報告DNA的AMEL基因座表現為X/Y，但劉某明顯具有女性生理特征，且社會關系一直為女性社會關系，因此不能僅僅因為DNA的AMEL基因座為X/Y而否認其女性生理特征以及女性社會關系。因此在刑法上，認定劉某的性別為女性更加符合刑法法益的要求。

　　四、綜合意見

　　認為魏某某、黃某某的行為構成強奸罪（未遂）的觀點主要依據DNA檢測報告結果。該觀點認為劉某在沒有戶籍證明的情況下，應當依據DNA檢測結果認定其為男性，因此該案應當按照對象不能犯來定性處理。對象不能犯，是指具體的犯罪對象不存在，行為人誤以為存在而實施的犯罪行為，因而致使犯罪未得逞。依據第一種意見觀點，認為本案是對象不能犯的考慮基點是存在明顯瑕疵的。這種觀點僅僅看到劉某DNA的AMEL基因座表現，未考慮到劉某所具備的女性生理特征以及所處的社會關系，未能深刻領會法益所體現的社會關系形態。劉某所具有的女性生理特征以及其女性社會性別足以說明其應當被認定為刑法學上的婦女。女性的性自主權受到法律的保護，女性可以享有與其發生性關系或者不發生性關系的自由，這種自由不受任何人的強迫。本案中魏某某、黃某某以暴力威脅手段，強行與被害人劉某發生性關系，應當認定為強奸罪（既遂）。因此，在認定刑法學上婦女之時，應當充分考慮到所認定對象所具有的生理性別與社會性別，綜合判斷其是否是刑法學上的婦女。

　　【注釋】 [1]李傲：“社會性別理論與法學研究創新”，載《甘肅政法學院學報》2006年第11期。

　　[2][美]克瑞斯汀·絲維斯特：《女性主義與后現代國際關系》，余瀟楓等譯，浙江人民出版社2003年第1版，第3頁。

　　[3]王海明：《新倫理學》，商務印書館2001年版，第350頁。