商標侵權案件中類似商品的判斷

Judging of Like Goods in Cases of of Trademark Infringement

從人民法院受理的民事案件近20年統計數據中看，商標民事糾紛案件一直呈上升趨勢，特別是在近幾年，其增長速度是驚人的。在1991年之前全國法院年均受理的商標民事案件還不足100件，而2004年全國法院受理的商標民事糾紛案件已突破千件。[1]隨著人民法院審理商標民事案件的增多，商標審判中遇到的難題也隨之增多，商標侵權案件中類似商品的判定即是其中之一，司法實踐對這個問題也有不同的認識。在以下的篇幅中，筆者將從類似商品的概念、判斷類似商品在審理商標侵權案件中的重要作用、判定類似商品的參照物及如何判定類似商品等幾個方面介紹個人對這個問題的粗淺看法，以期拋磚引玉。

　　一、類似商品的概念

　　所謂類似商品，根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱 《商標法司法解釋》）第11條的規定，是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯系、容易造成混淆的商品。在《商標法》釋義中，對類似商品是這樣表述的，即“類似商品”是指兩種或者兩種以上的商品由于用途、功能、原料、銷售場所以及整機與零部件關系容易被消費者混淆出處，容易被誤認為是同一個企業生產的商品。[2]我國臺灣地區的《類似商品和類似服務審查基準》中對類似商品也有類似的表述，即類似商品系指商品在用途、功能、行銷管道與場所、買受人、原材料、產制者或其他因素上具有共同或者關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品購買人誤認為來自相同或雖不相同但有關聯之處來源者而言。[3]

　　從以上定義可以看出，判定類似商品的要素包括商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等，判定是否是類似商品的立足點還是要看相關公眾是否認為其存在特定聯系或是否對產品的來源造成混淆。

　　二、類似商品的判定在審理商標侵權糾紛案件中的重要作用

　　根據《商標法》第52條第1款的規定，“未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”屬于侵犯注冊商標專用權的行為，TRIPS協議第16條第1款也有類似的規定，即“注冊商標所有人應享有專有權防止任何第三方未經許可而在貿易活動中使用與注冊商標相同或近似的標記去標示相同或者類似的商品或服務，以造成混淆的可能。如果確將相同的標記用于相同商品或服務，即應推定已有混淆之虞。”這樣看來根據《商標法》第52條第1款的規定，以下四種行為均屬于侵犯注冊商標專用權：1．在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標；2．在同一種商品上使用與注冊商標近似的商標；3．在類似商品上使用與注冊商標相同的商標；4．在類似商品上使用與注冊商標近似的商標。相同商標使用在同一種商品構成侵權比較容易理解，因為按照TRIPS協議的規定只要將相同商標用于同一種商品，即推定混淆。但對于涉及到類似商品和近似商標的問題，按照《商標法》現行的規定則似乎也將其推定為混淆，這樣在司法實踐中，對如何確定類似商品的問題就更為重要。

　　三、類似商品參照物的確定

　　在司法實踐中，對這個問題有不同的認識，曾經有觀點認為應當是以原告實際使用的商品為參照物。但筆者以為應當以原告被核定使用的商品為參照物與被控侵權商品相比較。其理由主要是：根據《商標法》第51條的規定，注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。被核準注冊商標后，商標注冊人享有的權利是在商標行政主管部門核定使用的商品上使用核準的商標，如果商標注冊人想在核定使用的商品之外使用注冊商標，則必須按照《商標法》第20條、第21條的規定另行提出注冊申請。否則其在核定使用的商品之外使用被核準的商標只是一般的使用未注冊商標的行為，不能按照《商標法》的規定享有注冊商標專用權。因此如果商標注冊人實際使用的商品和核定使用的商品不一致，商標注冊人在實際使用的商品上并不享有注冊商標專用權。所以，商標注冊人享有的權利只是在其被核定的商品上使用商標，確定是否是類似商品也應當以被核定使用的商品為參照物作比較。

　　四、如何判定類似商品及判定標準

　　有學者認為，判斷類似商品的標準有主客觀之分。所謂客觀標準，也就是說只進行商品與商品的比較，不考慮商標是否知名。而主觀標準要考慮商標的知名度，即商品的類似問題需要結合混淆的可能性來考慮，商標的顯著性和知名度應納入商品類似的認定。[4]筆者以為，不管是將其冠名為主觀標準還是客觀的標準，在判斷類似商品時，商品的本身屬性和消費者對其的認識是缺一不可的，事實上國際上多數國家也是這樣，對客觀因素和主觀因素都加以考慮。例如法國在認定是否是類似商品時就持此種觀點，即首先考慮商品或服務的性質、用途、用戶、通常效用及一般銷售渠道，同時如果兩個商品使用同一商標有可能被顧客認為來自同一產源，即可認定類似。[5]

　　筆者以為，最高法院的《商標法司法解釋》很好地解決了主客觀標準相結合的問題，即判斷類似商品的要素包括商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等，同時，相關公眾一般公認為這兩者與相關對象存在特定聯系，容易造成混淆的，構成類似商品。因此在審理商標侵權糾紛案件，人民法院要以相關公眾以一般認知水平是否會認為訴爭商品之間存在特定的聯系或是否會對商品的來源混淆、誤認為立足點，從訴爭的商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面進行比較，從而判斷訴爭商品是否是類似商品。

　　五、《商標注冊用商品和服務國際分類表》及《類似商品和服務區分表》在判斷類似商品時的作用

　　（一）前述分類表和區分表可以作為判斷類似商品的參考

　　《類似商品和服務區分表》是國家工商局根據《商標注冊用商品和服務國際分類表》（即尼斯分類）以及我國的使用實踐制定的，目的是為商標的注冊提供行政管理上的便利。該區分表在前言中也指出其分類是商標審查人員、管理人員、商標代理人以及商標使用人判斷商品和服務類似與否的主要依據和參考工具，但并不是惟一性的法規性文件，對某些商品和服務是否類似還要結合商品的功能、用途、交易方式和具體的服務行業、服務實施場所、服務的對象等實際情況進行判斷。制定該文件的國家工商行政管理局在其《關于商標行政執法中若干問題的意見》第8條中又申明了這一觀點：“商品或者服務類似的判斷：（一）以普通消費者對商品或者服務的客觀認識進行綜合判斷；（二）《商標注冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區分表》可以作為認定類似商品或者服務的參考，但不是唯一的依據”。我國臺灣地區的商標法專家對此問題的認識是相同的，即“商標法上之商品分類僅系為商標注冊之方便而設，故此一分類，不足以限制商標之保護范圍，故同類商品之認定，應注意社會進步與經濟繁榮之事實，善為解釋，使工商界能在公平條件下，以商標為平等競爭之根據。”[6]

　　事實上，普通消費者觀念中的類似商品與“分類表”專業上的類似商品不一致的例子十分常見。比如生活常識中作為類似商品而被統稱為“家用電器”的洗衣機、電冰箱、電動刮胡刀、電熨斗、電動按摩器，在商品分類表中則分別屬于不相類似的第7類、第11類、第8類、第9類和第10類。反過來看，在商品分類表中屬于同類的商品在相關公眾的認識中卻未必就一定構成類似商品，如汽車與汽車用的耐磨軸承。[7]在我國臺灣地區就有將不在同類別的商品認定為類似商品的判決。在該判決中，法院認為雖然蠟燭和線香分屬不同類別（蠟燭在分類表中所屬的商品種類為“蠟燭、燭心、藝術蠟燭等”；線香所屬的商品種類為“線香、香末、環香、香爐、木魚、念珠等”），但性質上均屬禮佛用品，從行銷管道、購買產品之消費對象以及使用之廣告傳媒均有重疊，二者在行銷商品種類上具有密切的關聯性，因而認定兩者為類似商品。[8]

　　綜上所述，由于社會生活的復雜性，由于科學技術的發展，新產品不斷出現，商品或服務的功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等可能發生變化，相關公眾對其認知水平也有一個發展變化的過程，因此商品或服務是否類似，是一個動態的事實，例如在以前被認為不相類似的香煙和雪茄，隨著社會生活的變化，已被相關公眾認為是類似商品。因此，類似商品和非類似商品之間沒有一個非常明確的界線，判斷是否是類似商品時，要堅持個案認定的原則，要具體案件具體分析，結合具體案件的情況，以發生糾紛時相關公眾的一般認知水平，從功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等因素綜合考慮消費者是否會混淆或認為訴爭商品之間有特定聯系來判定訴爭商品是否是類似商品。

　　因此筆者以為對類似商品的判斷不能僅憑《類似商品和服務區分表》作依據，人民法院在判斷是否是類似商品時，還是應當根據商標法司法解釋第12條的規定，以相關公眾對商品或服務的一般認識綜合判斷，《商標注冊用商品和服務國際分類標》、《類似商品和服務區分表》只可以作為判斷類似商品或者服務的參考。

　　（二）前述分類表和區分表并不具有一種推定的法律效力

　　有觀點認為，“為了保證法制的統一，（商品是否類似）宜由權威部門作出統一認定。實踐中，判斷類似商品一般首先應當參考《類似商品和服務區分表》或者權威部門做出的規定或批復等，但有相反證據足以推翻上述結論的，可以不予參考。”[9]這種觀點的主要理由是區分表是在考慮了長期判斷商品或者服務類似商標審查實踐中商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面和服務的目的、內容、方式、對象等方面的因素總結而成的，同時參考了尼斯協定分類本身的很多市場情況，是一個相對穩定、相對客觀的標準，應當首先相信它所做出的判斷，當然這種判斷是一種推定，如果能夠舉證證明市場情況變化的事實就可以推翻這種判斷；另外，優先參考區分表判斷商品是否類似也是節約成本、提高效率、保證執法統一的需要。[10]

　　筆者不太同意這種觀點。如果按照這種觀點，那么最高人民法院的司法解釋和國家工商行政管理局《關于商標行政執法中若干問題的意見》的相應條款應當修改為“人民法院在商標侵權案件中，判定是否是類似商品應當首先參照《類似商品和服務區分表》，但有相反證據推翻該表除外。”事實上，最高人民法院在制定《商標法司法解釋》時并沒有采取這種“節約成本、提高效率、保證執法統一”的方式，而是認為“應當以相關公眾對商品或者服務的一般認識綜合判斷；《商品注冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區分表》可以作為判斷類似商品或服務的參考。”可見，最高人民法院制定該司法解釋時對前兩表在判定類似商品時的作用認識是非常清楚的，并沒有將其置于一個推定的法律地位。在審判實踐中，相關法院在判定是否是類似商品時，也是如此認識的。例如在天津市第二中級人民法院審理的天津經濟技術開發區國有資產經營公司與天津平安生物工程有限公司等商標侵權糾紛案中對該表的作用及如何認定類似商品上是這樣表述的：“商標法中提及的商品分類表是商標分類注冊、管理、檢索的依據，只能作為判斷類似商品的參考，不能作為商標侵權案件中類似商品判斷的直接依據，認定一種商品與另一種商品是否類似，應從普通消費者的角度進行判別。”[11]湖南省長沙市中級人民法院、湖南省高級人民法院在相關案件中也是如此認識的。[12]另外，據國家商標局《申請商標注冊不再允許填報商品和服務類似群名稱的決定》中所述，該表“主要是為在商標審查和商標管理工作中劃分類似商品使用的一個導向性名稱，并且該區分表中不少類似群不十分準確規范”。[13]在制定該表的行政機關在規范性文件中已經指出該類似群的劃分不十分準確規范的情況下，如果人民法院在審理商標侵權糾紛案件中還將其置于一個推定的法律地位，會給人民法院的審判工作帶來被動的局面，也會面臨給當事人造成舉證責任分配不公的問題。

　　所以筆者以為，在審理商標侵權糾紛案件時，不宜賦予該表一個推定的法律效力，該表只是判定是否是類似商品的一個參考因素之一，而不是居于除非有反證推翻否則就可以作為定案依據這樣一個優先地位。

　　至于行政部門意見的作用問題，筆者以為在判定類似商品時其作用和前述分類表的作用是一樣的，只是人民法院在認定是否是類似商品的一個參考因素，其性質類似于證據。人民法院在審判民事案件中堅持獨立審判的原則，對于行政部門的個案批復，不能當然地承認其法律效力，而應當結合具體案情綜合判斷其是否適合案件的具體情況，以及該批復本身是否合法、有效、合理和適當等因素獨立裁判。當然，如果對方當事人對行政機關的結論不持異議，因涉及到當事人對自己私權的處分，人民法院可以不干涉。

　　六、能否委托鑒定機關對是否是類似商品進行鑒定

　　是否是類似商品是一個事實問題，但同時又是一個和法律判斷相交織的問題，從其本質特性上應當是法律適用的問題。即人民法院依據《商標法》及《商標法司法解釋》的有關規定，在查明涉訴商品的功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等事實的基礎上，對事實作出的一個法律判斷，屬于人民法院行使司法裁判權的范疇，因此不應交鑒定機關進行鑒定。

　　（作者單位：最高人民法院）
　　【注釋】
[1]參見最高人民法院民三庭庭長蔣志培博士在科博會上的講話：“中國知識產權司法保護的現狀和發展”。
[2]國家工商行政管理總局編：《中華人民共和國商標法釋義》，中國工商出版社2003年版，第125—126頁。
[3]“類似商品及類似服務審查基準”，參見http：//stlc．iii．org．tw/regu/ipr/tra．htm。
[4]黃暉：《商標法》，法律出版社2004年9月出版，第118—125頁。
[5]同上注。
[6]曾陳明汝：《商標法原理》，中國人民大學出版社2003年版，第68頁。
[7]商品類別在類似商品判斷上的作用，參見吳奇偉：“商品類別在類似商品判斷上的作用”，http：//www．china law edu．com。
[8]判例參見http：//www．tien—liipr．com．tw/tien—li/iprjudge/trademark/200209/top_t_a_20020920_1．html。
[9]參見北京市高級人民法院判決書（2003）高民終字第1005號。
[10]參見2005年7月在北京召開的商標法律實務研討會會議綜述。
[11]天津市第二中級人民法院（2002）二中民三初字第5號，參見曹中強主編：《中國商標報告》2003年第2卷，第285頁。
[12]參見長沙市中級人民法院（2002）長中民初字第272、273號及高院對此案的終審判決。
[13]國家工商行政管理局商標局編：《中華人民共和國商標法律法規最新匯編（1994—1998）》，工商出版社1999年版，第49頁。