破產法司法實務問題研究

A Study of Practical Issues of Bankruptcy Law in Courts
《中華人民共和國企業破產法》《以下簡稱》《破產法》）已經于2007年6月1日起施行。由于《破產法》制定時受立法思想、立法技術等諸多局限，難以對一些具體問題作出詳細規定，而對一些法律規定也存在如何正確理解并結合中國國情實施的問題?，F在，最高人民法院正在抓緊制定有關破產法的整體司法解釋，力圖盡快解決這些問題，但其正式出臺仍需假以時日。本文擬對破產法司法實踐中的一些問題進行探討，望能拋磚引玉，引起人們關注，各舒高見，以利于司法實踐問題的解決，并為破產法司法解釋的制定提供思路。

　　一、破產原因的理解與認定

　　破產原因的認定，是法院在審理破產案件時遇到的第一個問題。所謂破產原因，是指認定債務人喪失清償能力，法院據以啟動破產程序的法律事實，即引起破產程序發生的原因，其實質條件是債務人喪失債務清償能力（重整程序還可在債務人有明顯喪失清償能力可能時啟動）。債務人是否存在破產原因，是法院判定應否受理破產案件的重要標準。對破產原因規定理解得是否準確、執行之寬嚴，不僅影響到對債權人和債務人利益之平衡及保護力度之大小，而且關系到企業破產率的高低，進而影響到失業人數的多少，還可能影響到社會經濟秩序與社會穩定問題，故在司法實踐中必須予以充分重視。

　?。ㄒ唬ζ飘a原因在立法層面的正確理解

　　對如何確認債務人喪失債務清償能力，各國立法規定并不完全相同。我國《破產法》第2條規定：“企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規定清理債務。企業法人有前款規定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規定進行重整”。據此規定，破產原因的發生是破產清算與和解程序開始的原因，但重整程序開始的原因則更為寬松，還可在有發生破產原因可能時啟動。

　　對破產原因規定如何理解存在不同觀點。一種觀點認為，破產原因分為兩種情況，以“或者”為線，第一種情況是“企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務”，第二種情況是企業法人“明顯缺乏清償能力”。其理由是，債務人如果已經達到不能清償到期債務的地步，就不需要再考慮是否明顯缺乏清償能力，兩者不是衡量指標的差別，只是在程度上有差異，兩者之間不能構成并列關系。[1]另一種觀點認為，破產原因的第一種情況是“企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務”，第二種情況則是“企業法人不能清償到期債務，并且明顯缺乏清償能力”。

　　筆者認為，第二種觀點是正確的，第一種觀點雖有其理由，但是并不符合立法本意。為正確地尋求立法本意，就不得不談及破產原因的立法演化過程。在破產法起草組提交全國人大常委會一審的法律草案中，是以不能清償到期債務為普遍適用的破產原因，以資產不足以清償全部債務即資不抵債作為適用于清算中企業等特殊情況下的輔助破產原因，并以停止支付作為推定破產原因以合理解決債權人提出破產申請時的舉證責任問題。但在全國人大常委會審議時，有人提出，僅以不能清償到期債務作為破產原因，會使一些因資金周轉困難暫時不能還債的企業也被迫破產（此理解并非法律規定不能清償之本意），鑒于國有企業申請政府批準適用政策性破產時必須先行進行財務審計和資產評估，只有不能清償到期債務同時又資不抵債者才能進行政策性破產，[21]于是主張將資不抵債與不能清償作為必須同時具備的破產原因，以限制企業的破產數量，并在新破產法草案中規定，破產原因是“企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務”（沒有“或者明顯缺乏清償能力”）。

　　這種對破產原因的規定顯然是不妥的。首先，債權人提出破產申請時難以證明破產原因發生。債權人對債務人是否資不抵債難以得知，更無法證明，而資不抵債作為一種事實狀態又不能采取推定解決，由此必然會限制乃至剝奪債權人的破產申請權利。而如不要求債權人在申請破產時對此舉證，又會出現無須證明破產原因存在就可申請破產、于法不符的問月。其次，法院在審查是否應受理破產案件時，無法及時判斷債務人是否發生破產原因。雖然有部分企業申請破產時資不抵債的現象明顯，易于查明，但也有部分企業的資產負債情況難以根據形式證據（如資產負債表）及時查明。瀕臨破產的企業往往財務管理混亂，賬面資產嚴重不實，庫存商品與原材料等資產嚴重貶值，壞賬損失未及時人賬處理，僅依資產負債表等難以查明債務人是否資不抵債，必須進行耗時較長的資產評估、財務審計。這在法律規定的法院案件審查受理期限內（一般為15天）是根本無法完成的，所以法院方面對此規定反對意見甚大。

　　后經過全國人大法工委的反復解釋與協調工作，將破產原因最終修補為現在立法通過的模式。筆者認為，根據立法本意及《破產法》第2條之規定，破產原因實際上分為兩種情況：第一，債務人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務；第二，債務人不能清償到期債務，并且明顯缺乏清償能力。前者適用于債務人提出破產申請，資不抵債現象明顯、易于判斷的案件。后者適用于債權人提出破產申請以及債務人提出破產申請、資不抵債現象不易及時判斷的案件；其中，“不能清償到期債務”為實質性破產原因，而“明顯缺乏清償能力”則為外觀判斷條件，在立法效用上相當于停止支付可推定為不能清償，而且更為寬松，基本上由法院裁量決定，所以不會出現因此延誤受理期間的問題。由于債權人提出破產申請時不需再證明債務人資不抵債，也不會影響其破產申請權。為防止發生誤解，《破產法》第7條第2款還特別規定：“債務人不能清償到期債務，債權人可以向人民法院提出對債務人進行重整或者破產清算的申請”。

　　應當說，立法對破產原因的規定是存在問題的，不僅理論上不準確，與各國破產立法之慣例不符，其使用的“明顯缺乏清償能力”也是破產法理論上未曾使用過的模糊概念。所以筆者認為，將來在立法修改完善時，還是應當排除干擾、恢復原破產法起草組對破產原因的科學規定與規范立法用語。

　　（二）對破產原因在理論層面的正確理解

　　要理解破產原因，必須理解不能清償與資不抵債的概念，以及它們在理論上的區別和實踐中的不同作用。

　　1．不能清償

　　所謂不能清償，是指債務人對請求償還的到期債務，因喪失清償能力而無法償還的客觀財產狀況。不能清償在法律上的著眼點是債務關系能否正常維系。其要件應包括如下方面。

　?。?）債務人喪失清償能力，即不能以財產、信用或者能力等任何方法清償債務。對債務人清償能力喪失的認定，不以其他負有清償義務者如連帶責任人、保證人等也不能清償為條件，即其他人對債務人之負債的連帶責任、擔保責任，不能視為債務人本人清償能力的延伸。對此，最高人民法院曾以復函方式作有司法解釋。[3]

　　（2）債務人不能清償的是已到償還期限、提出清償要求、無爭議或已有確定名義（即經由生效法律裁判確定）的債務。如雙方對債務存有爭議，須先由法院或仲裁機構作出生效裁判，確認權利義務關系，給債務以法律上確定的名義，然后才能評判債務人是否不能清償債務。

　?。?）債務必須是能夠折合為貨幣履行的債務，否則因其債務形式在破產程序中無法得到償還，申請破產便無意義。曾有人主張，不能清償的債務應限于貨幣支付債務，這是不妥的。因為非貨幣債務不能雙行時，絕大多數都會依法轉化為貨幣賠償債務。而無論是對貨幣債務還是貨幣賠償債務不能清償，都是由于債務人喪失了清償能力，均應構成破產原因。

　?。?）債務人在較長期間內持續不能清償，而不是因一時資金周轉困難等暫時中止支付。此條件之構成不以債務人已經長時期持續不能清償債務為必要，如有其他事實證明，債務人在可預見的較長時期內將持續不能清償債務，不能清償即可成立。為對何謂持續不能清償有明確的判斷標準，許多國家立法規定有相應期限。如有的國家規定，債務到期后債權人應向債務人發出還債催告函，發函后滿3個月仍未能清償者，即視為發生破產原因。

　　通常認為，不能清償是指債務人對全部或主要債務不能清償。但其強調的是債務人不能以對部分或次要債務的清償作為具有清償能力的抗辯，并非指不清償部分或次要債務便不構成不能清償。有些國家的立法規定，債權人提出破產申請時應持有最低限額的債權額，限制小額債權人申請破產的權利，以免浪費社會司法資源。目前我國立法對此沒有規定，如何解決小額債權人申請破產時利益的平衡問題仍是個難題。美國法院在判斷債務人是否已經一般地停止清償債務時，主要考慮因素包括：債務的項數、過期未付的數額、停止清償的嚴重性，以及債務人處理債務的方式等等。[4]

　　2．資不抵債

　　資不抵債，即資產不足以清償全部債務，也是一些國家法律規定的破產原因之一。資不抵債的著眼點是資產與債務的比例關系，考察債務人的償還能力僅以實有財產為限，不考慮信用、能力等可能的償還因素，計算債務數額時，不考慮是否到期，均納入總額之內。有的學者認為，資不抵債是指債務人的全部財產已不足以償還所有“到期債務”，[5]這種理解是錯誤的。

　　債務人不能清償到期債務時通常都已資不抵債，但在其賬面資產尚超過負債時，也可能因資產結構不合理導致現金流中斷，發生對到期債務無法清償的情況。反之，在債務人資不抵債時，如到期債務不多，或能以后續收人、信用、能力等方式償還，并不喪失對債務的清償能力。由此可以看出，資不抵債與不能清償不僅概念不同，在實踐中對破產界限的認定也有一定差異。為此，許多學者將以不能清償到期債務為破產原因，稱為現金流量標準，而將以資不抵債為破產原因，稱為資產負債表標準。但在實質上，不能清償才是確認債務人喪失清償能力的關鍵性標準。

　　資不抵債作為輔助破產原因，在各國一般是適用于資合法人、解散后處于清算中的資合法人以及遺產等僅以有限財產為清償保障、無人對其債務負無限責任的民事主體的破產。如股份公司等資合公司貫徹資本維持原則，而資本維持的底線便是資不抵債。所以此類民事主體只要債務超過資產，就可能對債權人的利益造成損害、由于債權人對債務人的資產負債情況難以舉證證明，故資不抵債主要適用于債務人主動申請破產的情況。有的國家或地區的立法為防止債務人在資不抵債時仍惡意膨脹債務，損害債權人利益，還規定股份公司及有限責任公司的董事及其清算人、受遺贈人、繼承人、遺囑執行人及繼承財產的管理人等，在資不抵債時負有申請破產的義務，不履行義務者將被追究法律責任。

　　對自然人債務人包括自然人企業，各國破產立法則不以資不抵債為破產原因。因資不抵債時，出資人須對自然人企業債務負無限責任，而且自然人債務人還可以通過繼續經營、工作獲得新的財產還債，故只要對到期債務能夠清償，無需進行破產程序。

　　由于資不抵債僅表明債務人在特定時點上資產與負債的關系處于危機境地，不一定會喪失對到期債務的清償能力，尤其是在將來動態的經營過程中也喪失對債務的清償能力。所以，以資不抵債為破產原因時，對債務人的清償能力要進行綜合評價。德國《支付不能法》第19條第2款規定：“債務人的財產不再能夠抵償現有債務的，即為資不抵債。但在評價債務人的財產時，以從情形上看十分有可能繼續經營為限，應當以繼續經營企業為出發點”。[6]

　　對破產原因立法中“明顯缺乏清償能力”的規定，筆者倒以為不必深究。從立法演化過程看，其不過是為了變相校正破產原因必須同時具備不能清償與資不抵使兩條件之誤，從實際效應看，則相當于停止支付，目的是作為推定破產原因以合理解決債權人提出破產申請時的舉證責任問題。所以，可以用破產法理論上的停止支付概念加以一般解釋，即債務人以其明示或默示行為（如停業關店、惡意處分財產、隱匿逃亡等）向債權人作出不能支付債務的主觀意思表示。

　?。ㄈζ飘a原因在司法適用層面的正確理解

　　在司法實踐中，對破產原因規定的正確適用要注意以下問題。

　　1．破產程序與執行程序必須密切銜接，為債權人提供無縫隙的權利保障體系。在司法實踐中，經常出現債權人通過強制執行程序無法獲得清償，而提出破產申請又被法院以種種理由拒絕受理的情況，導致債權人無合法渠道維護權利，債務人卻可惡意逃債，逼得債權人向黑社會、非法討債機構求助，或以綁架等非法手段實現債權，社會經濟秩序嚴重混亂。所以，當債權人經法院強制執行仍不能得到清償，或債務人作為被執行人在其他執行案件中不能清償債務時，如無反證，均可認定債務人喪失清償能力，發生破產原因，法院必須依法受理破產案件。

　　2．債權人申請動機不純和債務人存在逃債行為不是拒絕受理案件的理由。最高人民法院在對舊破產法的司法解釋《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第12條中曾規定：“人民法院經審查發現有下列情況的，破產申請不予受理：（一）做務人有隱匿、轉移財產等行為，為了逃避債務而申請破產的；（二）債權人借破產申請毀損債務人商業信譽，意圖損害公平競爭的”。其第14條規定，人民法院受理企業破產案件后，發現債務人有上述行為的，應當裁定駁回破產申請。人民法院受理債務人的破產申請后，發現債務人巨額財產下落不明且不能合理解釋財產去向的，應當裁定駁回破產申請。筆者認為，這些規定都是不妥的。應否受理破產案件的關鍵是債務人是否發生破產原因，至于申請人的主觀動機如何，是否想毀損債務人商業信譽，損害公平競爭，與案件受理標準無關；債務人是否有隱匿、轉移財產行為，是否有巨額財產下落不明，是否想逃避債務，也不是拒絕受理案件的理由。相反，通過對破產案件的受理，可以由管理人行使撤銷權，更有利于追回隱匿、轉移或下落不明的財產，打擊債務人的逃債行為，維護債權人權益。在這些情況下不受理破產案件，雖然可以使法院擺脫麻煩與風險，但卻不能解決任何問題，只會使債權人喪失救濟渠道，保護逃債行為。

　　3．當事人提交材料不足的形式缺陷，不是否定破產原因存在，不受理破產案件的理由。根據《破產法》規定，當事人向人民法院提出破產申請，應當提交破產申請書和有關證據。但法院不能僅以當事人不能提交有關材料為由拒絕受理案件。

　　首先，最高人民法院在《關于債權人對人員下落不明或者財產狀況不清的債務人申請破產清算案件如何處理的批復》（2008年8月18日起施行）中指出，“債權人對人員下落不明或者財產狀況不清的債務人申請破產清算，符合企業破產法規定的，人民法院應依法予以受理。債務人能否依據企業破產法第11條第2款的規定向人民法院提交財產狀況說明、債權債務清冊等相關材料，并不影響對債權人申請的受理”。這一司法解釋堵住了債務人惡意不提交材料、隱匿財產、人間蒸發的逃債之路，并配合《公司法司法解釋（二）》的規定，強調”債務人的有關人員不履行法定義務，人民法院可依據有關法律規定追究其相應法律責任；其行為導致無法清算或者造成損失，有關權利人起訴請求其承擔相應民事責任的，人民法院應依法予以支持”。據此，債務人不向人民法院提交財產狀況說明、債權債務清冊等相關材料，不能作為無法認定破產原因存在的理由，不影響對債權人破產申請的受理。

　　其次，除國有企業（尤其是實施政策性破產者）外，債務人未提交“職工安置預案”，法院不應拒絕受理。在以政策性破產為主導的舊破產法實施中，由于一些地方政府不履行職責，將應由其解決的破產企業職工安置等社會問題推給法院，導致法院不得不以企業無職工安置方案、安里費用等作為拒絕受理破產案件的理由，以求自保。但在新破產法改變立法宗旨、區分破產法與社會保障法不同調整領域、明確限期廢止政策性破產后仍然如此操作，便與立法改革思想不協調了。

　　要求破產企業提出職工安置方案的規定本身即不合理。破產企業已自身不保，既無義務也無能力安置失業職工，這本是政府有關部門的責任，所謂要求企業提交職工安置方案，實際上也是提交由地方政府制定的職工安置方案。將政府應解決的問題轉嫁給債務人，反而使負有職工安置義務的地方政府可借機推托責任，更不利于保護職工權益。且立法僅規定值務人申請破產應提交職工安置方案，而債權人申請破產則無此要求，不僅凸顯出僅因申請人不同就對職工權益保護（假定能有所保護）程度不同的不合理反差，而且使債務人可以輕易規避這一義務（如請債權人申請自己破產）。再者，如果破產企業提交的職工安置方案內容不合法，或不能做到，法院也難以處理，不能因此再駁回其申請（《破產法》第12條規定，只有在債務人未發生破產原因的情況下才可以駁回申請）。立法的錯誤給司法造成困難。筆者認為，如果企業（如私營企業、外資企業等）不能提交職工安置預案，法院不得拒絕受理案件，這也符合前引司法解釋的精神。此外，在法律修訂前還可考慮對“職工安置方案”作擴大性解釋，如果企業提交了職工安置預案，即使其內容是“由地方政府負責依法安置職工”，也應視為提交了符合法律規定的文件。

　　4．對破產原因應進行實質審查還是形式審查。所謂實質審查，是指查明債務人是否存在破產原因，是否符合受理破產案件的實質要件。所謂形式審查，是指審查破產申請是否符合法律規定的受理破產案件的形式要件。

　　（1）債權人申請

　　人民法院在審查破產申請時應充分保障當事人的權利，尤其應給當事人以充分表達意見的機會。為此，立法規定了債務人對債權人破產申請的異議程序。債務人對申請有異議的，應當自收到人民法院的通知之日起7日內向人民法院提出。凡債務人有爭議者，法院均應進行實質性審查，查明債務人是否存在破產原因，必要時還可舉行聽證會。但若無爭議且無明顯證據表明債務人不存在破產原因，則無需進行實質審查。

　　（2）債務人申請

　　對債務人提出破產申請的案件。立法并沒有規定債權人提出異議的期間。但如有債權人得知消息并提出異議，如債務人不存在破產原因，惡意利用申請破產延誤對債權人的清償等，法院也應進行實質性審查。除此之外加無明顯證據表明債務人不存在破產原因，則無需進行實質審查。

　　在此，我們對破產程序的性質要有一個正確的理解。破產與執行都是債權的實現程序，只不過破產是集體清償程序，而執行是個別清償程序。破產作為集體清償程序通常耗費司法資源較多，但更為嚴格公平。從程序設計理論上講，兩者運行中均不存在非法逃債的可能。所以如不考慮司法資源的耗費問題（其實有時破產程序的綜合司法資源耗費會低于諸多分散的執行程序），即使有清償能力的債務人也可以選擇采取執行還是破產清算程序償還債務（但不得在不符合法定條件的情況下選擇適用重整或和解程序，因其具有一定的強制性，影響債權人的權利）。這時適用破產清算程序還債的結果，無非是清償所有債權人后再將剩余財產向股東分配，與普通清算無大差異。也正因為如此，美國破產法規定，個人債務人提出破產清算申請無需證明其資產或債務情況，即使尚有充足的償債能力，也可以申請破產還債。當然，在實際生活中，債務人幾乎都是在實在無法償債的情況下才會申請破產清算。[7]舊破產法實施之時，需要嚴格審查債務人破產申請，是因為一些地方政府濫用政策性破產和對法院的非法干預策劃企業逃債，現在這種情況已經基本得到糾正。雖然在我國需要考慮司法資源的耗費等社會問題，但除有明顯證據表明債務人不存在破產原因者外，法院無需對債務人的自愿破產進行過于嚴格的實質審查。

　　二、管理人制度的完善

　　新破產法變革的亮點之一，是以市場化的管理人制度取代舊法中行政主導型的清算組制度。為保障管理人制度的實施，最高人民法院根據《破產法》的規定制定了關于指定管理人及確定管理人報酬的規定。但無論是在制度設計還是法律實施方面，管理人制度都需要進一步完善。

　?。ㄒ唬盁o錢可賺”案件的甘理人指定問題

　　根據最高人民法院關于指定管理人的司法解釋規定，一般破產案件以隨機方式指定管理人，由此造成管理人辦理的破產案件必然是有的賺錢，有的不賺錢（所謂賺不賺錢是與其成本和進行其他業務平均收入相比）。但不管賺不賺錢，所有的破產案件都需要指定管理人辦理，這就需要適當的社會機制解決市場調節的失靈，即“無錢可賺”案件的管理人指定與報酬難題。

　　有些國家如英國，采取設置破產署即官方管理人的制度解決這一問題，原則上，賺錢的案件指定私人管理人辦理，不賺錢的案件指定官方管理人辦理。政府從所有破產人的不動產處置價款中收取17％作為破產清算基金，用于無財產破產案件的管理支出。德國則采取另外一種模式解決。在德國，管理人由法官自由指定，法官有絕對的決定權，可以根據破產案件情況決定指定其認為合適的律師擔任管理人，而且指定案件時可以“肥瘦搭配”，即在指定律師承辦幾個不賺錢的案件后，法官就可以決定再給他幾個賺錢的案件，使其能夠有適當的收入維持正常業務運轉。德國法律沒有規定法官選任管理人的具體標準，通常，其管理的案件有較好的工作質蛋，較高的清償率，較少投訴以及案件的復雜程度等均是考慮因素。法官選任管理人不受憲法規定的自由裁判權保護，所以如果選擇不當是要承擔法律責任的。采取此種方式的前提，是法官能夠保持公正，不謀取私利，并有相應制度制約。

　　目前擺在我們面前的問題是，一方面沒有設置官方管理人制度承擔無報酬案件的管理工作（以政府官員為主導的清算組不具備承擔官方管理人任務的基本條件），另一方面，又沒有法官指定管理人的“調配”機制，而是主體上采取隨機指定辦法。所以，在《破產法》實施初期，對無錢可賺的案件，僅靠社會中介機構為取得破產案件辦理經驗與業績的臨時性熱情以及今后得到賺錢案件指定的不確定預期，是不可能維持多長時間的，無錢可賺的案件難以指定管理人辦理的問題將很快爆發出來，甚至影響整個管理人制度的運轉。在2008年度“中國破產法論壇”召開時，有人建議，由法院對管理人報酬高低不同的案件實行分類排隊指定，以尋求一定的利益平衡。這種方式可以在一定程度上緩解矛盾，但也存在一些實施上的困難，且無法解決根本問題。還有人建議我國仿效英國設置破產署以及官方管理人，進行無錢可賺破產案件的社會管理工作，這也是一條解決問題的思路?？傊仨氄J真、盡快設置新的機制解決這一問題，否則后患無窮。

　　（二）管理人隊伍的業務素質提高與統一管理

　　由于我國過去在舊破產法的實施過程中，不重視社會中介機構的參與和獨立作用的發揮，造成新破產法下之管理人隊伍的實務經驗不多、業務家質與能力較差。但是，目前管理人隊伍沒有一個統一的管理機構，律師事務所由司法部和律師協會管理，會計師事務所由財政部和中國注冊會計師協會管理，而破產清算事務所則根本沒有主管機構，完全是一盤散沙。這就使得管理人隊伍的長遠發展規劃、資格管理、業務操作規則的制定、業務培訓、權利維護等問題，都難以順利解決。在“中國破產法論壇”上，為規范和完善管理人制度，許多人建議盡早成立全國性的管理人行業協會，負責管理人隊伍的管理、培訓等工作，并制定統一的行業規范和業務操作規則等制度，進而實現我國管理人制度在世貿組織框架下的國際接軌，保障《破產法》正確、有效的實施。

　　三、跨境破產的適用問題

　　在世界金融危機中，一些在中國內地有投資與財產的境外當事人在外國被啟動破產程序，由此引發跨境破產問題。我國《破產法》第5條第2款規定了承認和執行外國破產判決、裁定的制度，但這一規定還不夠具體，需要對其適用進行結合國情與國際慣例的研究和解釋，以適應日益增多的跨境破產案件審理之需要。

　?。ㄒ唬┏姓J和執行外國破產判決、裁定的方式

　　為解決跨境破產問題，聯合國貿易法委員會制定有《貿易法委員會跨境破產示范法》（以下簡稱《跨境破產示范法》），而各國承認和執行外國破產判決、裁定的情況不盡相同，主要有兩種方式。其一直接承認外國破產判決、裁定具有和本國破產判決、裁定基本相同的法律效力，如剝奪債務人對其財產的管理與處分權，將上述權利移交外國破產代表（即我國之管理人）行使，債務人的債務人或者財產持有人應向外國破產代表清償債務或交付財產，禁止債權人的個別執行受償與債務人的個別清償行為，中止針對債務人的訴訟和仲裁，解除對債務人財產的保全措施等。其二，將債務人的跨境破產程序區分為主要與非主要破產程序，外國主要破產程序啟動的域外效力約束本國只能在必要時啟動非主要破產程序，配合外國主要破產程序進行。所謂主要破產程序是指在債務少、的主要利益中心所在國或住所地所在國開始的破產程序；而非主要破產程序僅是在債務人于一國擁有營業所[8]或財產時，在該國所開始的地域性破產程序（效力僅及于債務人在本國的資產）。由于簡單地承認和執行外國破產判決、裁定可能會產生一些問題，如本國債權人必須參加外國破產程序才能獲得受償，不僅對當事人不方便，而且由于外國破產程序規定的清償順序可能與本國不同，也不利于保護本國債權少、的利益。另一方面，在承認外國破產程序域外效力后，如果債務人財產與債務關系比較復雜，外國破產代表可能也需要本國法院協助執行外國破產程序，清算債務人在本國的財產，實際上也有啟動本國破產程序的必要。因此，采用主要破產程序和非主要破產程序配合的方法解決跨境破產問題，可以更好地協調各國司法權之沖突并維護各方當事人之利益。[9]

　　但是，非主要破產程序在我國的普遍啟動可能存在一些法律問題?！镀飘a法》第2條規定，只能對企業法人啟動破產程序，即法律的正式適用范圍僅限于企業法人。同時，《破產法》第135條還規定有法律的參照適用范圍，即“其他法律規定企業法人以外的組織的清算，屬于破產清算的，參照適用本法規定的程序”。對外國債務人非主要破產程序的啟動也必須依據上述規定進行。如果外國債務人在我國的財產歸屬于企業法人或其他法律規定的企業法人以外的清算應當采取破產方式進行的組織，則對其啟動非主要破產程序沒有問題，但如果在此范圍外，便無法適用非主要破產程序解決其跨境破產問題。所以，對那些外國債務人僅在我國有上述主體之外的部分財產的情況，就只能采取承認外國破產判決、裁定法律效力，由外國破產代表直接接收財產的方法解決。將來如果立法修改，承認破產財產的主體地位，這個問題就可以順利解決。

　　此外，《破產法》第3條規定：“破產案件由債務人住所地人民法院管轄”，未將債務人財產所在地作為確定管轄權的因素。據此，債務人在我國境內沒有住所時，法院就不能對其破產案件行使管轄權，對其開始非主要破產程序也存在一定程序困難。[10]另一方面，《破產法》第5條第1款規定，“依照本法開始的破產程序，對債務人在中華人民共和國領域外的財產發生效力”，這也與啟動非主要破產程序僅具備地域性效力的要求不相符合，需要例外性的規定非主要破產程序的效力不及于債務人在中華人民共和國領域外的財產。[11]

　　（二）承認和執行外國破產判決、裁定的審查原則

　　《破產法》第5條第2款規定：“對外國法院作出的發生法律效力的破產案件的判決、裁定，涉及債務人在中華人民共和國領域內的財產，申請或者請求人民法院承認和執行的，人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家主權、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領域內債權人的合法權益的，裁定承認和執行”。

　　據此規定，人民法院在審查外國破產代表提出的承認和執行外國破產判決、裁定的申請時，其基本依據是我國締結或者參加的國際條約或者互惠原則。由于我國尚未締結或參加任何承認外國法院破產裁決的國際公約，所以此處的國際條約主要指我國締結的民商事雙邊司法協助條約。通常，所謂互惠原則是指本國破產程序的域外效力在相同情況下也會得到該外國的承認。因此，如果一國在立法中確立了與我國相近似的承認外國破產程序域外效力的規則，或規定了更為寬松的條件，就可以視為在此問題上實行了對我國的法律互惠。實踐中，所有基本上采納了《跨境破產示范法》的國家以及在本國破產法中規定了與我國承認外國破產裁決相似條件的國家，都應當可以通過法律互惠的審查。[12]

　　人民法院審查時的裁量情節主要是“不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家主權、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領域內債權人的合法權益”。其中的前兩項條件可以合稱為“公共秩序保留”或“公共政策保留”。許多國家的立法均有此原則，如歐盟在其《破產程序條例》第26條中規定：“任何成員國可以拒絕承認其他成員國開始的破產程序或拒絕執行該程序產生的裁決，如果承認或執行的后果明顯違背該國的公共政策，特別是違背其基本原則、憲法權利或個人自由時”。但是，各國不能僅僅因外國法與本國法存在不同，就借公共政策排除其適用。我國必須注意防止濫用公共秩序保留拒絕承認和執行外國破產判決、裁定的現象發生。第3項條件的關鍵是要確定何為“不損害中華人民共和國領域內債權人的合法權益”，為此需要確定評價債權人權益的“合法”依據是什么。在外國債務人不屬于我國《破產法》的適用對象或者在我國境內無住所時，我國《破產法》對其因沒有管轄權并不適用，故不能將其作為界定債權人的“合法”權益的法律依據。據此，外國破產法規定的債權清償順序與我國《破產法》不同，不能簡單地視為損害債權人的合法權益（當然，如果我國能夠對外國債務人啟動非主要破產程序，就可以依據我國《破產法》規定的債權清償順序保護債權人的合法權益）。否則，我國《破產法》第132條規定[13]的職工勞動債權的清償順序與任何國家均不相同，僅以此一條就可以拒絕和執行所有涉及中國勞動債權清償問題的外國破產判決、裁定，這將使立法對跨境破產問題的規定失去實際意義。我國債權人如果對外國債務人在中國之財產享有物權等其他基礎性權利，則可以依據國際私法原則確定之準據法界定其合法權益。通常認為，所謂外國破產程序損害我國債權人的合法權益，主要是指在該國破產程序中存在歧視性待遇，不能公平對待我國債權人，使其享受不到該外國破產法所規定的權益。

　　四、重整程序的適用問題

　　（一）重整程序與和解程序的適用區別

　　重整程序與和解程序都是為挽救債務人事業而設置的程序，從《破產法》的規定看，它們的適用范圍均是所有的法人型企業。但重整程序與和解程序占用的社會資源程度不同、復雜程度不同、消耗成本不同、對債權人的約束機制不同，所以在司法實踐中有必要加以區分，引導適用，節省司法資源與社會成本，公平維護當事人的正當權益。

　　從對當事人權利的影響看，重整程序與和解程序的區別主要在于強制性效力不同。和解程序對有物權擔保的債權人沒有約束力，和解協議的達成需經過法定多數同意，法院無權強制債權人接受和解。但重整程序則具有停止債權人實現物權擔保的約束力，而且重整計劃草案在債權人分組會議上未能被全部組別同意時，法院可以依管理人或債務人的申請在符合法定條件的情況下強制批準重整計劃草案從實務角度看，申請重整程序對債務人更為有利，但是債權人卻可能受到更多的權利約束。如果對重整程序與和解程序的適用條件不加區分限制，所有的法人企業無論規模大小等都可以適用，就可能出現以重整程序取代和解程序、浪費司法與社會資源、損害債權人利益的現象。

　　筆者認為，從和解程序與重整程序的法律屬性分析，和解程序主要強調債權人與債務人之間的債務清償和解，和解協議的內容僅限于各種債務的減免、清償方法、清償期限、清償財產來源、清償保障如擔保等內容。而重整程序則強調為挽救企業進行的各種社會資源的綜合整合，其重整計劃草案除上述內容外，更突出對債務人的股權調整（如債轉股）、戰略投資者的引人、融資、企業資產與業務重組、經營班子的調整等有關企業經營管理的內容。由于重整之企業要解決的問題遠超過和解涉及的債務清償范圍，所以才需要借助調整程序——這一新的更為強有力的法律調整手段加以保障。據此，那些小型企業以及其挽救只需調整債務清償，不涉及企業股權、資產、業務等社會資源的綜合整合的企業，便不宜適用重整程序，而應適用簡便易行之和解程序。這不僅可以節省司法資源與社會成本，而且可以防止個別地方政府過度利用重整程序的強制效力不當損害債權人的利益。

　　（二）重整計劃草案的強制批準問題

　　在重整程序中，最容易發生損害債權人利益且缺乏完善救濟渠道的環節就是法院對重整計劃草案的批準尤其是強制批準（特別是在企業背后涉及地方政府的干預時）。所以，必須嚴格把握對重整計劃草案強制批準的條件與程序。

　　《破產法》第87條規定了重整計劃草案的強制批準問題，[14]并具體列舉了相關的6項條件。重組強調的是各方當事人的多燕，所以強制批準重整計劃草案的基本原則是，所有未通過重整計劃草案的表決組以及通過重整計劃草案表決組中的反對者的既得利益不得受到損害。這里的既得利益隨當事人的身份、權利不同而有別。就未通過的表決組而言，包括但不限于債權的法定清償順序不得改變；有物權擔保之債權就該特定財產將獲得全額清償，其因延期清償所受的損失將得到公平補償，并且其擔保權未受到實質性損害；享有一般優先權的職工勞動債權與稅收債權將獲得全額清償；普通債權所獲得的清償比例，不低于其在重整計劃草案被提請批準時依照破產清算程序所能獲得的清償比例；對出資人權益的調整公平、公正；同一表決組的成員得到公平對待，等等。就通過重整計劃草案的表決組中的反對者而言，除應在同一表決組中獲得公平對待外，關鍵是其既得利益不得受到損害。要使這些基本原則在司法實踐中得到貫徹，必須對其有正確的理解。

　　1．有優先受償權債權的審查原則。“有物權擔保之債權就該特定財產獲得全額清償，其因延期清償所受的損失得到公平補償，并且其擔保權未受到實質性損害”，決不僅僅是在該表決組未通過重整計劃草案時才需要審查的內容，即使該表決組以法定多數通過了重整計劃草案，也必須審查以確認反對之少數成員的上述權利得到全部保障。因為有物權擔保之債權人的優先受償權在重整程序中是不得損害的，除非該債權人自愿放棄其權利，決不能因該表決組以法定多數通過了重整計劃草案就剝奪少數反對者的法定優先受償權。上述法定優先受償權是不允許也不能夠由任意當事人的多數決表決加以剝奪的。如果重整計劃草案中制定有這樣的內容，必須以所有人全部同意為前提，唯一的例外是當事人的優先受償權巴經無法實現或全部實現，這時才可以在既得權利無法實現的部分進行不必經其同意的調整。對重整計劃草案中具有優先受償順序的職工勞動債權與稅收債權清償內容的審查，也應實行此原則。

　　2．當某一債權人表決組別通過了重整計劃草案時，法院也必須對重整計劃草案是否損害少數反對成員的既得利益進行實質審查，尤其是當事人提出異議時，而不能僅看重整計劃草案是否形式上公平對待同一表決組的成員，決不能讓形式上的公平掩蓋實質上的不公平，如反對者的既得利益受到損害，重整計劃草案的通過是因為債務人的關聯企業控制了表決權等。

　　3．強制批準重整計劃草案的條件之一，是“普通債權所獲得的清償比例，不低于其在重整計劃草案被提請批準時依照破產清算程序所能獲得的清償比例”。此項條件之關鍵是對“依照破產清算程序所能獲得的清償比例”的公平而科學的模擬計算。在管理人或債務人提出強制批準重整計劃草案的申請后，未通過重整計劃表決組的債權人有權對其破產清算率是否公平、重整清償率是否實質上高于破產清算率等問題以書面形式提出異議，人民法院應當組織債務人、債權人及利害關系人及時進行聽證，并可以委托中介機構進行重新測算。在審查重整清償率是否實質上高于破產清算率時，必須將因延期清償給債權人造成的損失考慮在內，應給予債權人不低于法定利息的補償。

　　4．在程序問題上則需注意，在法院接到強制批準重整計劃草案的申請后，應當及時通知所有反對通過重整計劃草案的當事人（包括反對之表決組和通過之表決組中的反對者），以便其對重整計劃草案提出異議。此外，債權人分組會議二次表決仍未通過重整計劃草案時，債務人或管理人申請人民法院強制批準重整計劃草案的，應當以最有利于反對組別的方案為準，通常均是協商后再次提交表決的草案文本。

　　除此之外，對法院強制批準重整計劃草案的裁定，還應建立一定的監督糾正機制，如反對者可以向上一級人民法院申請復議等，以保障法律的正確實施。

　　（作者單位：中國人民大學）
　　【注釋】
[1]鄭志斌、張婷：《困境公司如何重整》，人民法院出版社2007年版，第8頁。
[2]在1998年時財政部會計司發布的《對〈國有企業試行破產有關會計處理問題暫行規定〉的說明》中，還要求歡策性破產的國有企業在提出破產申請前，應對資產進行全面清查，對債權債務進行清理，由會計師事務所對企業進行全面審計，并出其資不抵債的鑒證報告。企業向法院提出破產申請時，還要提供會計師事務所對企業進行審計后出具的審計報告結論。
[3]最高人民法院《關于佛山市中級人民法院受理經濟合同糾紛案件與青島市中級人民法院受理破產案件工作協調問題的復函》（1990年10月6日）：“依照《中華人民共和國企業破產法（試行）》第三條之規定，確定企業是否達到破產界限，并不以連帶清償資任人清償后仍資不抵債為前提條件”。
[4]潘琪：《美國破產法》，法律出版社1999年版，第41頁。
[5]榮發邦主編：《破產法教程》，法律出版社1990年版，第66頁。
[6]杜景林、盧語譯：《德國支付不能法》，法律出版社2002年版，第11頁。
[7]同注[4]，第5頁。
[8]王欣新、王健彬：“我國承認外國破產程序城外效力制度的解析與完善”，載《法學雜志》2008年第6期。
[9]王欣新、王健彬：“我國承認外國破產程序城外效力制度的解析與完善”，載《法學雜志》2008年第6期。
[10]目前在破產法司法解釋的制定過程中，有的人建議，債務人無主要辦事機構的，由其主要對產所在地人民法院管轄。
[11]同注[10]。
[12]同注[10]。
[13]《破產法》第132條規定：“本法施行后，破產人在本法公布之日前所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償全，依照本法第113條的規定清償后不足以清償的部分，以本法第100條規定的特定財產優先于對該特定對產享有擔保權的權利人受償”。
[14]《破產法》第87條規定：“部分表決組未通過重整計劃草案的，債務人或管理人可以同未通過重整計劃草案的表決組協商。該表決組可以在協商后再表決一次。雙方協商的結果不得損害其他表決組的利益。
　　未通過重整計劃草案的表決組拒絕再次表決或者再次表決仍未通過重整計劃草案，但重整計劃草案符合下列條件的，債務人或者管理人可以申請人民法院批準重整計劃草案：（一）按照重整計劃草案，本法第82條第1款第1項所列債權就該特定對產將獲得全順清償，其因延期清償所受的損失將得到公平補償，并且其擔保權未受到實質性損害，或者該表決組已經通過重整計劃草案；（二）按照重整計劃草案，本法第82條第1款第2項、第3項所列債權將獲得全額清償，或者相應表決組已經通過重整計劃草案；（三）按照重整計劃草案，普通債權所獲鈞的清償比例，不低于其在重整計劃草案被提請批準時依照破產清算程序所能獲得的清償比例，或者該表決組已經通過重整計劃草案；（四）重整計劃草案對出資人權益的調整公平、公正，或者出資人組已經通過重整計劃草案；（五）重整計劃草案公平對待同一表決組的成員，并且所規定的債權清償順序不違反本法第113條的規定：（六）債務人的經營方案具有可行性。人民法院經審查認為重整計劃草案符合前款規定的，應當自收到申請之日起30日內裁定批準，終止重整程序，并予以公告”。