侮辱罪構(gòu)成要件中“公然”的理解
- 期刊名稱：《福建警察學(xué)院學(xué)報》
侮辱罪構(gòu)成要件中“公然”的理解
李佳欣
（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088）
摘要：名譽(yù)權(quán)是人格權(quán)的重要組成部分。在現(xiàn)代社會中，名譽(yù)權(quán)的保護(hù)對個人乃至整個社會的發(fā)展與穩(wěn)定具有重要意義。刑法作為對名譽(yù)權(quán)保護(hù)的最后手段，具有謙抑性的特征，加之法益沖突的存在，因此對名譽(yù)權(quán)的刑法保護(hù)范圍應(yīng)作限制。侮辱罪中“公然”要件的設(shè)立就是合理限制刑法對名譽(yù)權(quán)保護(hù)范圍的表現(xiàn)。然而，司法實(shí)踐中對“公然”的理解存在不同的意見，尤其是對究竟是“行為的公然”還是“結(jié)果的公然”存在分歧，造成了一定程度上的混亂。通過具體分析“公然”要件的含義可知，公然應(yīng)當(dāng)是針對行為而言的，不存在“結(jié)果的公然”。此外，為了防止不當(dāng)擴(kuò)大刑法對名譽(yù)權(quán)的保護(hù)范圍，還應(yīng)限制傳播性理論的適用。
關(guān)鍵詞：侮辱罪；名譽(yù)；公然；傳播性理論
中圖分類號：DF624 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1674－4853（2014）05－0050－05
The Explanation of “Public” Element in the Crime of Insult
LI Jia－xin
（Criminal Judicial Institute of China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）
Abstract：Right of reputation is an important component of personality rights. In modern society, the protection of reputation right has significant meanings for both individuals and society. As the last protection line, Criminal Law should be modest. Considering the conflicts among legal interests, the scope of protection by Criminal Law should be limited. That's the reason why we have created the “public”element in the crime of insult. However, there are different explanations of the “public”element in judicial practice, such as whether the public in “behavior”or the “result”. Through analyzing the definition of “public”, we have made an agreement that it means the behavior not the result. In addition, in order to prevent the protection scope of reputation right from undue expansion, we should also restrict the application of communication theory．
Keywords：crime of insult；reputation；public；communication theory
一、侮辱罪的概念及法益分析
我國《刑法》第246條規(guī)定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。前款罪，告訴的才處理，但是嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外。”該條確定了侮辱罪和誹謗罪兩個罪名。其中，侮辱罪是指使用暴力或者其他方法公然敗壞他人名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。根據(jù)法條規(guī)定，本罪中刑法所保護(hù)的法益，是他人的名譽(yù)。既然規(guī)定是“他人”，也就是說，只包括公民個人的名譽(yù)，而不包括法人的名譽(yù)。
人格權(quán)是人的基本權(quán)利，而名譽(yù)權(quán)又是人格權(quán)的重要組成部分。名譽(yù)權(quán)為一個社會性的人生存所必需。關(guān)于名譽(yù)權(quán)的重要性，正如有學(xué)者所說的那樣：“由于享有名譽(yù)權(quán)，個人于社會中方能得到合理的尊重，發(fā)展常態(tài)的人際關(guān)系，并維持經(jīng)濟(jì)財務(wù)關(guān)系交往上之信用。”［1］218一旦名譽(yù)權(quán)受到侵害，不僅個人的生存發(fā)展會受到威脅，整個社會的和平秩序也會受到不利的影響。因此，我國憲法以根本大法的形式確定了對個人名譽(yù)權(quán)的保護(hù)，而我國各部門法，尤其是民法和刑法，也確定了各種名譽(yù)權(quán)侵害的救濟(jì)方式。根據(jù)最后手段原則，刑法作為保護(hù)法益的最后的、最嚴(yán)苛的手段，屬于刑法保護(hù)范圍的名譽(yù)應(yīng)當(dāng)受到一定程度的限制。或許是出于上述原則的考量，我國刑法沒有像民法那樣將法人的名譽(yù)納入保護(hù)范圍。并且由于法益沖突的存在，刑法對于名譽(yù)權(quán)的保護(hù)也必須有一個限度，否則會損害言論自由權(quán)等其他的人格權(quán)。①這一點(diǎn)筆者將在下文進(jìn)行詳細(xì)論述。
關(guān)于刑法所保護(hù)的名譽(yù)范圍，日本學(xué)界一般認(rèn)為名譽(yù)的種類可以分為以下三種：（1）作為獨(dú)立于自己或者他人評價而客觀存在的人的價值的內(nèi)部名譽(yù)；（2）作為社會對他人所賦予的評價的外部名譽(yù)（社會名譽(yù)）；（3）本人所具有的、作為自我價值意識、感情評價的名譽(yù)感情（主觀名譽(yù)）。［2］115“刑法對個人名譽(yù)權(quán)之保護(hù)，并非以內(nèi)部名譽(yù)（如自尊心及人格價值本身）為直接保護(hù)的對象，因?yàn)閮?nèi)部的人格價值，欠缺外部評價的可能性。刑法所保護(hù)之個人名譽(yù)，是良好的聲望，是一種外部的名譽(yù)；亦即，禁止對他人之貶損、羞辱、揭露私領(lǐng)域之世界或系統(tǒng)性地侵害他人社會尊重之請求權(quán)及社會效能之請求權(quán)。”［1］178
首先，從刑法保護(hù)名譽(yù)權(quán)的目的來看，就是要使社會賦予個人的積極評價不受非法侵害，從而維護(hù)個人的人格尊嚴(yán)，保持良好的人際關(guān)系與穩(wěn)定的社會秩序。因此，外部名譽(yù)無疑是侮辱罪所要保護(hù)的名譽(yù)。其次，內(nèi)部名譽(yù)是客觀存在的內(nèi)在人格的價值，并非現(xiàn)實(shí)的名譽(yù)，也無法受到他人的侵害，刑法對此沒有保護(hù)的必要。［3］所以，侮辱罪所保護(hù)的名譽(yù)不包含內(nèi)部名譽(yù)。最后，關(guān)于名譽(yù)感情能否作為刑法上所保護(hù)的名譽(yù)，學(xué)界存在不同的觀點(diǎn)。通說（一元說）認(rèn)為不包含名譽(yù)感情；二分說認(rèn)為可以包含名譽(yù)感情。筆者認(rèn)為通說認(rèn)為刑法所保護(hù)的名譽(yù)不包括名譽(yù)感情是合理的，理由如下：第一，名譽(yù)感情屬于主觀范疇，是一種主觀的內(nèi)心感受，它因人而異，其實(shí)同內(nèi)部名譽(yù)一樣缺乏外部評價的可能性；第二，從法條規(guī)定“公然”的構(gòu)成要件來看，就是考慮到損害名譽(yù)是貶低社會對他人的評價，如果說個人的名譽(yù)感情是法益的話，侮辱罪中就不需要有“公然”的要件；第三，按照二分說的話觀點(diǎn)，則對沒有名譽(yù)感情或名譽(yù)意識的幼兒、精神障礙者的侮辱罪就無法成立，這明顯不合理。［4］83綜上所述，刑法所保護(hù)的名譽(yù)范圍僅限于外部名譽(yù)。
二、“公然”的具體含義分析
（一）“公然”作為侮辱罪構(gòu)成要件的必要性
關(guān)于侮辱罪是否限于“公然”方式實(shí)施，大陸法系國家刑法的規(guī)定有所不同，主要分為以下三種情況：一是日本刑法第231條規(guī)定本罪必須以公然方式實(shí)施；二是奧地利刑法第115條要求本罪須以公然方式或在眾人面前實(shí)施，“有二人以上之人在場并可聞悉該行為時，即屬在眾人前犯之”；三是其他大陸法系國家大都沒有這一限定。［5］其中，按照通說對“公然”的理解，第二種情況的“有二人以上在場”即第三者在場的情形，其所規(guī)制的范圍明顯比第一種情況寬泛。而第三種情況的范圍最為寬泛。由此可以看出，這三種情況下刑法所保護(hù)的名譽(yù)權(quán)范圍是依次擴(kuò)大的。但是，并不是刑法所保護(hù)的名譽(yù)權(quán)的范圍越大就越好。我國刑法將“公然”作為侮辱罪的構(gòu)成要件是必要且合理的。
第一，上文已經(jīng)論及，刑法所保護(hù)的名譽(yù)法益是外部名譽(yù)即對人的社會的評價，而不是名譽(yù)感情，但實(shí)際上社會評價的降低往往不可能測定。［4］77也就是說，本來侮辱罪要求名譽(yù)實(shí)際受到了損害，但由于難以證明這一點(diǎn)，因此，作為“受到損害”判斷的替代，就是考慮是否實(shí)施了足以降低他人的評價的侮辱行為。在此意義上，本罪是抽象的危險犯。但作為準(zhǔn)抽象危險犯，還必須考慮侮辱行為是否為不特定或多數(shù)人所意識到，或者可能被實(shí)際意識到。［2］118因此，以侮辱行為的公然性作為構(gòu)成要件來確定行為的危險性是必要的。
第二，根據(jù)最后手段原則，刑法作為保護(hù)法益的最后的、最嚴(yán)苛的手段，屬于刑法保護(hù)范圍的名譽(yù)應(yīng)當(dāng)受到一定程度的限制。由于法益沖突的存在，刑法對于名譽(yù)權(quán)的保護(hù)也必須有一個限度，否則會損害言論自由權(quán)等其他的人格權(quán)。為了保持刑法的謙抑性，最大程度地減少刑法對公民的言論自由權(quán)等基本權(quán)利的限制，侮辱罪中侮辱行為的危害性必須大于民事侵權(quán)中侮辱行為的危害性。利用“公然”這一構(gòu)成要件，可以將僅用“恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉、賠償損失”等民事賠償手段或者行政制裁就可解決的名譽(yù)毀損行為排除出去。雖然“情節(jié)嚴(yán)重”這一構(gòu)成要件也有同樣的作用，但立法者可能認(rèn)為不具有公然的侮辱行為，雖情節(jié)嚴(yán)重仍然不具有適用刑法的必要性。
第三，參照英美法國家的規(guī)定，對名譽(yù)侵權(quán)行為進(jìn)行刑法處罰的范圍應(yīng)當(dāng)縮小而不是擴(kuò)大是一種趨勢。用“公然”和“情節(jié)嚴(yán)重”兩個構(gòu)成要件先后對侮辱行為的可罰性進(jìn)行篩選，可以促進(jìn)實(shí)現(xiàn)上述趨勢。大陸法系國家傾向于以刑法制裁方式處罰嚴(yán)重侵犯名譽(yù)權(quán)的行為，而英美法系對于名譽(yù)侵權(quán)行為較少規(guī)定侵犯名譽(yù)型的犯罪。現(xiàn)代美國在名譽(yù)毀損中很少使用刑罰，原因之一在于美國通過高額賠償對違法毀損名譽(yù)行為發(fā)揮抑制機(jī)能，而日本由于賠償額較低，所以不得不依賴刑罰抑制這種行為。［6］因此，對于其他情節(jié)嚴(yán)重而不具有公然性的侮辱行為，可以參照英美法系國家高額賠償?shù)姆绞蕉鵁o須采用刑罰方式來實(shí)現(xiàn)個案公平。
（二）刑法中“公然”含義的理解
《辭海》中的“公然”意為“明目張膽、毫無顧忌”。［7］這種帶有明顯的感情色彩的通常用法在法律文書中尤為多見。犯罪心理學(xué)中關(guān)于公然犯的心理特征表述如下：“以公開方式實(shí)施犯罪的犯罪人的心理特征。主要表現(xiàn)：（1）明知故犯。明知公開實(shí)施犯罪方式的不利性，易遭被害人和其他人的抵制，難掩犯罪痕跡，仍堅持公開實(shí)施，體現(xiàn)其認(rèn)識上的膽大妄為，無所顧忌。（2）情緒反應(yīng)。因直接面對被害人或其他人，實(shí)施犯罪行為時緊張、易激惹。（3）心理互動。面對被害人的反應(yīng)，心理上產(chǎn)生相應(yīng)變化，導(dǎo)致行為改變。（4）動機(jī)轉(zhuǎn)移。表現(xiàn)為由秘密犯罪發(fā)展到公開犯罪。”［8］我們要討論的刑法中的“公然”則是一種行為方式，或者說是行為的狀態(tài)。
關(guān)于“公然”的具體含義，理論界存在不同的見解。這些不同的見解也會對刑法對名譽(yù)權(quán)的保護(hù)范圍產(chǎn)生不同的影響。日本學(xué)者大谷實(shí)認(rèn)為：“關(guān)于‘公然’的意義，有（1）是不特定以及多數(shù)人能夠認(rèn)識的狀態(tài)，（2）是不管特定還是不特定，只要多數(shù)人能夠認(rèn)識就成立的狀態(tài)，（3）是不特定或多數(shù)人能夠認(rèn)識的狀態(tài)（通說）等見解之間的對立。‘公然’這一要件，是為了將向特定的少數(shù)人傳播信息的情況，從向他人傳播貶低他人名譽(yù)的事實(shí)可能在社會上廣泛流傳的危險行為中，排除出來而加以規(guī)定的，因此，主張‘公然’就是不特定并且多數(shù)人能夠認(rèn)識的狀態(tài)的（1）說，以及認(rèn)為‘公然’是不管特定還是不特定，只要多數(shù)人能夠認(rèn)識就足夠的（2）說，都失之過窄，而（3）說妥當(dāng)。”［2］117
通說認(rèn)為的“公然”是指不特定或多數(shù)人能夠認(rèn)識的狀態(tài)的說法是可取的，理由如下：其一，不管是不特定的多數(shù)人、多數(shù)人還是不特定或多數(shù)人，只要是以其能夠認(rèn)識的方式侮辱他人，都會發(fā)生在社會上廣為傳播的危險。因此，為公平起見，同時為了最大程度地保護(hù)名譽(yù)權(quán)，應(yīng)該采取范圍最為寬泛的通說。其二，這并不與上文中所說的合理限制刑法保護(hù)名譽(yù)權(quán)范圍相矛盾。對“公然”要件的寬泛理解是建立在侮辱罪以“公然”為要件的基礎(chǔ)之上的。出于法益沖突的考慮，要達(dá)到刑法對名譽(yù)權(quán)的有效保護(hù)與刑法謙抑性的平衡，刑法對名譽(yù)權(quán)的保護(hù)范圍既不能過寬，也不能過窄。
此外，還有學(xué)者認(rèn)為，所謂公然，是指在有第三者的情況下或者能夠使第三人看到的、聽到的方式進(jìn)行侮辱。［9］我國臺灣地區(qū)學(xué)者林東茂也認(rèn)為，三人以上的場合，即為公然。其理由是，依社會學(xué)，三人而有互動關(guān)系，即成社會。并由此認(rèn)為在家庭里辱罵成員，也可能構(gòu)成侮辱罪。［10］上述觀點(diǎn)明顯屬于上一節(jié)所列舉的各國刑法規(guī)定侮辱罪是否限于“公然”方式的第二種情況。這種情況下，刑法對名譽(yù)權(quán)的規(guī)制范圍過于寬泛，嚴(yán)重限制了言論自由等其他人格權(quán)的行使，不符合刑法的謙抑性要求，實(shí)際上使得“公然”這一構(gòu)成要件名存實(shí)亡。因此，這一見解不可取。
（三）“公然”是指“行為的公然”
關(guān)于“公然”含義的理解，理論界還存在“行為的公然”與“結(jié)果的公然”的爭論。所謂“行為的公然”是指“公然”是相對于侮辱行為而言的，是指侮辱行為具有公然性。從法條的規(guī)定“公然侮辱他人”也可以看出“公然”一詞在這里是用來形容侮辱行為的狀態(tài)的。而關(guān)于“公然”的通說理解，即采用不特定或者多數(shù)人可能知悉的方式對他人進(jìn)行侮辱，也說明了這一點(diǎn)。持此觀點(diǎn)的學(xué)者有大谷實(shí)［2］118、西田典之［4］77、張明楷［11］、周光權(quán)［12］等。而主張“結(jié)果的公然”的觀點(diǎn)的學(xué)者則認(rèn)為，刑法所說的“公然侮辱”是強(qiáng)調(diào)侮辱行為造成他人受侮之結(jié)果的公然性，即侮辱結(jié)果是公然的，至于侮辱行為是否公然不影響本罪的成立與否。實(shí)踐中發(fā)生的許多判例均采取此觀點(diǎn)。［13］上述觀點(diǎn)的提出者均沒有詳細(xì)地說明理由，只有論點(diǎn)而沒有論據(jù)，很難令人信服。筆者認(rèn)為“公然”應(yīng)該是指“行為的公然”而非“結(jié)果的公然”，理由如下。
首先，關(guān)于“結(jié)果的公然”的觀點(diǎn)，其邏輯應(yīng)該是這樣的：從“結(jié)果無價值”的法益侵害說出發(fā)，侮辱罪保護(hù)的法益是他人的名譽(yù)，構(gòu)成要件的違法性要求有名譽(yù)遭受侵害的結(jié)果發(fā)生才能構(gòu)成犯罪，因此“公然”應(yīng)該是侮辱行為造成他人受侮之結(jié)果的公然性，即強(qiáng)調(diào)“使他人名譽(yù)受損”的侮辱的“結(jié)果”。
其次，這樣的邏輯思路看似清晰，但實(shí)際上它忽略了一個重要的內(nèi)容，那就是筆者前面提到的侮辱罪是抽象的危險犯。即本來侮辱罪要求名譽(yù)實(shí)際受到了損害，但由于難以證明這一點(diǎn)，因此，作為“受到損害”判斷的替代，就是考慮是否實(shí)施了足以降低他人的評價的侮辱行為。在此意義上，本罪是抽象的危險犯。但作為準(zhǔn)抽象危險犯，還必須考慮侮辱行為是否為不特定或多數(shù)人所意識到，或者可能被實(shí)際意識到。［2］118因此，以侮辱行為的公然性作為構(gòu)成要件來確定行為的危險性是必要的。侮辱必須公然進(jìn)行，而在公然表示的同時已達(dá)到既遂。［14］1也就是說，“行為的公然”是在侮辱結(jié)果難以證明的前提下采取的一種替代方式。既然如此，侮辱罪的成立也就當(dāng)然地不要求侮辱結(jié)果的發(fā)生，也就不存在所謂的“結(jié)果的公然”了。
最后，要區(qū)分“行為的公然”中不特定或者多數(shù)人可能知悉的“結(jié)果”與“結(jié)果的公然”中名譽(yù)受到損害的“結(jié)果”。侮辱罪的成立不僅需要有侮辱行為，還要求侮辱行為公然進(jìn)行，即采用不特定或者多數(shù)人可能知悉的方式對他人進(jìn)行侮辱。不能把這里的使不特定或多數(shù)人知悉的“結(jié)果”作為“結(jié)果的公然”中的“結(jié)果”來理解，其實(shí)質(zhì)上是“行為的公然”的應(yīng)有之義。實(shí)際上，只要不特定人或者多數(shù)人可能知悉即可，即使現(xiàn)實(shí)上沒有知悉，也不影響本罪的成立。
（四）傳播性理論之批判
傳播性理論是指，除通說對“公然”的解釋即使不特定人或多數(shù)人可能知悉的方式外，如果是向特定的少數(shù)人實(shí)施而有使不特定或多數(shù)人知曉的傳播可能性的，也應(yīng)認(rèn)為具有公然性。對于該理論，有肯定說與否定說兩種觀點(diǎn)。肯定說認(rèn)為，希望不特定或多數(shù)人知道而向少數(shù)特定的人透露的場合，如果能夠使不特定或多數(shù)人知曉的時候，就能說具有公然性。日本的判例多主張這種觀點(diǎn)。［2］117否定說則認(rèn)為：（1）刑法所要求的是侮辱行為的公然性，而不是結(jié)果的公然性；（2）由對方是否有使之傳播的意思來決定犯罪成立與否，是不妥當(dāng)?shù)模唬?）將個人閑話日常言論入罪，不合適；（4）將視為抽象的危險犯的本罪的危險性又進(jìn)一步抽象化，與本罪的性質(zhì)不相符合。因此傳播性理論不可取，但是又認(rèn)為利用新聞記者、媒體傳播的，或者多次向特定少數(shù)人侮辱他人的，屬于公然侮辱，成立侮辱罪。并且肯定了傳播性理論的對“公然”的限制作用，即當(dāng)無傳播危險性時，即使向多數(shù)人，可以適用傳播性理論，否定具有公然性。［4］77
肯定說大大擴(kuò)展了刑法對名譽(yù)權(quán)的保護(hù)范圍，嚴(yán)重限制了言論自由等其他人格權(quán)的行使，不符合刑法的謙抑性要求。并且如果對傳播可能性的程度不加區(qū)分，而任何侵犯他人名譽(yù)權(quán)的事實(shí)實(shí)際上均有可能被他人廣為知曉，那么實(shí)際上會使得“公然”這一構(gòu)成要件名存實(shí)亡。而否定說既然認(rèn)為利用新聞記者、媒體傳播的，或者多次向特定少數(shù)人侮辱他人的，屬于公然侮辱，那么對傳播性理論針對的這種情況就應(yīng)該具體分析。但是實(shí)際上對這種傳播可能性的判斷缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)，是十分困難的。因此，我們不妨只肯定上述兩種情況具有公然性，而重在強(qiáng)調(diào)傳播性理論對“公然”的限制作用。
三、案例分析
基本案情：江蘇省溧水縣百里自然村村民張某，于2003年將祖墳遷至該村北面的墳地，被告人笪某認(rèn)為，張某遷來的祖墳占了他家的墳地，為此兩家發(fā)生了糾紛。為泄私憤，笪某于2005年5月20日凌晨4時30分許，攜帶釘耙等工具悄悄來到村北面的墳地，將張某遷移至此的15座祖墳挖平，并將其中5座墳中的水泥骨灰盒挖出，棄置于墳坑邊。2005年8月22日，江蘇省溧水縣人民檢察院以笪某犯侮辱尸體罪向江蘇省溧水縣人民法院提起公訴。溧水縣人民法院依據(jù)刑法第246條之規(guī)定判決，被告人笪某犯侮辱罪，判處拘役五個月。笪某不服，提出上訴。2005年12月15日，南京市中級人民法院裁定：駁回上訴，維持原判。［15］
笪某具有侮辱死者家屬的故意，而實(shí)施了挖人祖墳的侮辱行為。挖人祖墳的行為具有使不特定或多數(shù)人知曉的公然性。挖人祖墳的侮辱行為的對象是張某及其家屬，因此侮辱對象具有特定性。挖掘祖墳數(shù)量大、影響惡劣，符合情節(jié)嚴(yán)重的要求。綜上，笪某的行為符合侮辱罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成侮辱罪。
但是，在裁判要旨中，法官認(rèn)為：“侮辱罪中的‘公然侮辱’并不是強(qiáng)調(diào)行為人行為的公然性，而是強(qiáng)調(diào)侮辱行為造成他人受侮之結(jié)果的公然性，即侮辱結(jié)果是公然的。……笪某挖掘他人祖墳的行為雖然系夜間秘密實(shí)施，但其行為造成張某及其家人遭受侮辱的結(jié)果為四周鄉(xiāng)鄰皆知，所以可以認(rèn)定笪某的行為系公然侮辱他人的行為。”［15］該判例中法官將“公然”理解為“結(jié)果的公然”并對案情進(jìn)行分析是不妥當(dāng)?shù)摹Ｉ衔囊呀?jīng)說明，“公然”是針對侮辱行為而言的，不存在所謂的“結(jié)果的公然”。并且該裁判要旨沒有正確地理解“行為的公然”的含義，即采用不特定或者多數(shù)人可能知悉的方式對他人進(jìn)行侮辱。雖然笪某挖祖墳的行為當(dāng)時是夜間秘密實(shí)施的，但并不能因此否定該行為具有公然性。這就如同在深夜的大街小巷張貼大字報侮辱他人、利用網(wǎng)絡(luò)或信件侮辱他人一樣，侮辱行為仍有可能達(dá)到為不特定或多數(shù)人所知曉的狀態(tài)。也就是說并不要求侮辱行為必須當(dāng)面進(jìn)行，并且立即為眾人所知曉，這期間也可能會有一定的過程。只要這些代表著侮辱含義的東西持續(xù)存在，侮辱行為就會處于一種持續(xù)的狀態(tài)而未終了。“公然”雖未在實(shí)行行為開始時實(shí)現(xiàn)，但在侮辱行為持續(xù)的狀態(tài)中仍可實(shí)現(xiàn)。但這并不是侮辱結(jié)果的公然性，而是侮辱行為的公然性。
四、結(jié)論
綜上所述，名譽(yù)權(quán)是人格權(quán)的重要組成部分。在現(xiàn)代社會中，名譽(yù)權(quán)的保護(hù)對個人乃至整個社會的發(fā)展與穩(wěn)定具有重要意義。刑法作為對名譽(yù)權(quán)保護(hù)的最后手段，具有謙抑性的特征，加之法益沖突的存在，因此對名譽(yù)權(quán)的刑法保護(hù)范圍應(yīng)作限制。侮辱罪所保護(hù)的法益范圍僅限于外部名譽(yù)，而不包括內(nèi)部名譽(yù)與名譽(yù)感情。侮辱罪中“公然”要件的設(shè)立就是合理限制刑法對名譽(yù)權(quán)保護(hù)范圍的表現(xiàn)。我國刑法將“公然”作為侮辱罪的構(gòu)成要件是必要且合理的。司法實(shí)踐中對“公然”的理解存在不同的意見，尤其是對究竟是“行為的公然”還是“結(jié)果的公然”存在分歧，造成了一定程度上的混亂。“公然”的具體含義是指不特定或多數(shù)人能夠認(rèn)識的狀態(tài)。并且“公然”是指“行為的公然”，不存在所謂的“結(jié)果的公然”。此外，為了防止不當(dāng)擴(kuò)大刑法對名譽(yù)權(quán)的保護(hù)范圍，還應(yīng)限制傳播性理論的適用。
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（責(zé)任編輯：黃小芳）
收稿日期：2014－06－30
作者簡介：李佳欣（1990—），女，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院2012級碩士研究生，研究方向：中國刑法。
①周光權(quán)把這種法益沖突稱為刑法對名譽(yù)的保障與刑法對表現(xiàn)自由的保護(hù)之間的沖突，并認(rèn)為這確實(shí)是一個不好把握的問題。準(zhǔn)確劃分侮辱罪罪與非罪的界限，主要是要恰當(dāng)?shù)匕盐瘴耆枳锱c表現(xiàn)自由之間的分寸感。
李佳欣
（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088）
摘要：名譽(yù)權(quán)是人格權(quán)的重要組成部分。在現(xiàn)代社會中，名譽(yù)權(quán)的保護(hù)對個人乃至整個社會的發(fā)展與穩(wěn)定具有重要意義。刑法作為對名譽(yù)權(quán)保護(hù)的最后手段，具有謙抑性的特征，加之法益沖突的存在，因此對名譽(yù)權(quán)的刑法保護(hù)范圍應(yīng)作限制。侮辱罪中“公然”要件的設(shè)立就是合理限制刑法對名譽(yù)權(quán)保護(hù)范圍的表現(xiàn)。然而，司法實(shí)踐中對“公然”的理解存在不同的意見，尤其是對究竟是“行為的公然”還是“結(jié)果的公然”存在分歧，造成了一定程度上的混亂。通過具體分析“公然”要件的含義可知，公然應(yīng)當(dāng)是針對行為而言的，不存在“結(jié)果的公然”。此外，為了防止不當(dāng)擴(kuò)大刑法對名譽(yù)權(quán)的保護(hù)范圍，還應(yīng)限制傳播性理論的適用。
關(guān)鍵詞：侮辱罪；名譽(yù)；公然；傳播性理論
中圖分類號：DF624 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1674－4853（2014）05－0050－05
The Explanation of “Public” Element in the Crime of Insult
LI Jia－xin
（Criminal Judicial Institute of China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）
Abstract：Right of reputation is an important component of personality rights. In modern society, the protection of reputation right has significant meanings for both individuals and society. As the last protection line, Criminal Law should be modest. Considering the conflicts among legal interests, the scope of protection by Criminal Law should be limited. That's the reason why we have created the “public”element in the crime of insult. However, there are different explanations of the “public”element in judicial practice, such as whether the public in “behavior”or the “result”. Through analyzing the definition of “public”, we have made an agreement that it means the behavior not the result. In addition, in order to prevent the protection scope of reputation right from undue expansion, we should also restrict the application of communication theory．
Keywords：crime of insult；reputation；public；communication theory
一、侮辱罪的概念及法益分析
我國《刑法》第246條規(guī)定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。前款罪，告訴的才處理，但是嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外。”該條確定了侮辱罪和誹謗罪兩個罪名。其中，侮辱罪是指使用暴力或者其他方法公然敗壞他人名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。根據(jù)法條規(guī)定，本罪中刑法所保護(hù)的法益，是他人的名譽(yù)。既然規(guī)定是“他人”，也就是說，只包括公民個人的名譽(yù)，而不包括法人的名譽(yù)。
人格權(quán)是人的基本權(quán)利，而名譽(yù)權(quán)又是人格權(quán)的重要組成部分。名譽(yù)權(quán)為一個社會性的人生存所必需。關(guān)于名譽(yù)權(quán)的重要性，正如有學(xué)者所說的那樣：“由于享有名譽(yù)權(quán)，個人于社會中方能得到合理的尊重，發(fā)展常態(tài)的人際關(guān)系，并維持經(jīng)濟(jì)財務(wù)關(guān)系交往上之信用。”［1］218一旦名譽(yù)權(quán)受到侵害，不僅個人的生存發(fā)展會受到威脅，整個社會的和平秩序也會受到不利的影響。因此，我國憲法以根本大法的形式確定了對個人名譽(yù)權(quán)的保護(hù)，而我國各部門法，尤其是民法和刑法，也確定了各種名譽(yù)權(quán)侵害的救濟(jì)方式。根據(jù)最后手段原則，刑法作為保護(hù)法益的最后的、最嚴(yán)苛的手段，屬于刑法保護(hù)范圍的名譽(yù)應(yīng)當(dāng)受到一定程度的限制。或許是出于上述原則的考量，我國刑法沒有像民法那樣將法人的名譽(yù)納入保護(hù)范圍。并且由于法益沖突的存在，刑法對于名譽(yù)權(quán)的保護(hù)也必須有一個限度，否則會損害言論自由權(quán)等其他的人格權(quán)。①這一點(diǎn)筆者將在下文進(jìn)行詳細(xì)論述。
關(guān)于刑法所保護(hù)的名譽(yù)范圍，日本學(xué)界一般認(rèn)為名譽(yù)的種類可以分為以下三種：（1）作為獨(dú)立于自己或者他人評價而客觀存在的人的價值的內(nèi)部名譽(yù)；（2）作為社會對他人所賦予的評價的外部名譽(yù)（社會名譽(yù)）；（3）本人所具有的、作為自我價值意識、感情評價的名譽(yù)感情（主觀名譽(yù)）。［2］115“刑法對個人名譽(yù)權(quán)之保護(hù)，并非以內(nèi)部名譽(yù)（如自尊心及人格價值本身）為直接保護(hù)的對象，因?yàn)閮?nèi)部的人格價值，欠缺外部評價的可能性。刑法所保護(hù)之個人名譽(yù)，是良好的聲望，是一種外部的名譽(yù)；亦即，禁止對他人之貶損、羞辱、揭露私領(lǐng)域之世界或系統(tǒng)性地侵害他人社會尊重之請求權(quán)及社會效能之請求權(quán)。”［1］178
首先，從刑法保護(hù)名譽(yù)權(quán)的目的來看，就是要使社會賦予個人的積極評價不受非法侵害，從而維護(hù)個人的人格尊嚴(yán)，保持良好的人際關(guān)系與穩(wěn)定的社會秩序。因此，外部名譽(yù)無疑是侮辱罪所要保護(hù)的名譽(yù)。其次，內(nèi)部名譽(yù)是客觀存在的內(nèi)在人格的價值，并非現(xiàn)實(shí)的名譽(yù)，也無法受到他人的侵害，刑法對此沒有保護(hù)的必要。［3］所以，侮辱罪所保護(hù)的名譽(yù)不包含內(nèi)部名譽(yù)。最后，關(guān)于名譽(yù)感情能否作為刑法上所保護(hù)的名譽(yù)，學(xué)界存在不同的觀點(diǎn)。通說（一元說）認(rèn)為不包含名譽(yù)感情；二分說認(rèn)為可以包含名譽(yù)感情。筆者認(rèn)為通說認(rèn)為刑法所保護(hù)的名譽(yù)不包括名譽(yù)感情是合理的，理由如下：第一，名譽(yù)感情屬于主觀范疇，是一種主觀的內(nèi)心感受，它因人而異，其實(shí)同內(nèi)部名譽(yù)一樣缺乏外部評價的可能性；第二，從法條規(guī)定“公然”的構(gòu)成要件來看，就是考慮到損害名譽(yù)是貶低社會對他人的評價，如果說個人的名譽(yù)感情是法益的話，侮辱罪中就不需要有“公然”的要件；第三，按照二分說的話觀點(diǎn)，則對沒有名譽(yù)感情或名譽(yù)意識的幼兒、精神障礙者的侮辱罪就無法成立，這明顯不合理。［4］83綜上所述，刑法所保護(hù)的名譽(yù)范圍僅限于外部名譽(yù)。
二、“公然”的具體含義分析
（一）“公然”作為侮辱罪構(gòu)成要件的必要性
關(guān)于侮辱罪是否限于“公然”方式實(shí)施，大陸法系國家刑法的規(guī)定有所不同，主要分為以下三種情況：一是日本刑法第231條規(guī)定本罪必須以公然方式實(shí)施；二是奧地利刑法第115條要求本罪須以公然方式或在眾人面前實(shí)施，“有二人以上之人在場并可聞悉該行為時，即屬在眾人前犯之”；三是其他大陸法系國家大都沒有這一限定。［5］其中，按照通說對“公然”的理解，第二種情況的“有二人以上在場”即第三者在場的情形，其所規(guī)制的范圍明顯比第一種情況寬泛。而第三種情況的范圍最為寬泛。由此可以看出，這三種情況下刑法所保護(hù)的名譽(yù)權(quán)范圍是依次擴(kuò)大的。但是，并不是刑法所保護(hù)的名譽(yù)權(quán)的范圍越大就越好。我國刑法將“公然”作為侮辱罪的構(gòu)成要件是必要且合理的。
第一，上文已經(jīng)論及，刑法所保護(hù)的名譽(yù)法益是外部名譽(yù)即對人的社會的評價，而不是名譽(yù)感情，但實(shí)際上社會評價的降低往往不可能測定。［4］77也就是說，本來侮辱罪要求名譽(yù)實(shí)際受到了損害，但由于難以證明這一點(diǎn)，因此，作為“受到損害”判斷的替代，就是考慮是否實(shí)施了足以降低他人的評價的侮辱行為。在此意義上，本罪是抽象的危險犯。但作為準(zhǔn)抽象危險犯，還必須考慮侮辱行為是否為不特定或多數(shù)人所意識到，或者可能被實(shí)際意識到。［2］118因此，以侮辱行為的公然性作為構(gòu)成要件來確定行為的危險性是必要的。
第二，根據(jù)最后手段原則，刑法作為保護(hù)法益的最后的、最嚴(yán)苛的手段，屬于刑法保護(hù)范圍的名譽(yù)應(yīng)當(dāng)受到一定程度的限制。由于法益沖突的存在，刑法對于名譽(yù)權(quán)的保護(hù)也必須有一個限度，否則會損害言論自由權(quán)等其他的人格權(quán)。為了保持刑法的謙抑性，最大程度地減少刑法對公民的言論自由權(quán)等基本權(quán)利的限制，侮辱罪中侮辱行為的危害性必須大于民事侵權(quán)中侮辱行為的危害性。利用“公然”這一構(gòu)成要件，可以將僅用“恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉、賠償損失”等民事賠償手段或者行政制裁就可解決的名譽(yù)毀損行為排除出去。雖然“情節(jié)嚴(yán)重”這一構(gòu)成要件也有同樣的作用，但立法者可能認(rèn)為不具有公然的侮辱行為，雖情節(jié)嚴(yán)重仍然不具有適用刑法的必要性。
第三，參照英美法國家的規(guī)定，對名譽(yù)侵權(quán)行為進(jìn)行刑法處罰的范圍應(yīng)當(dāng)縮小而不是擴(kuò)大是一種趨勢。用“公然”和“情節(jié)嚴(yán)重”兩個構(gòu)成要件先后對侮辱行為的可罰性進(jìn)行篩選，可以促進(jìn)實(shí)現(xiàn)上述趨勢。大陸法系國家傾向于以刑法制裁方式處罰嚴(yán)重侵犯名譽(yù)權(quán)的行為，而英美法系對于名譽(yù)侵權(quán)行為較少規(guī)定侵犯名譽(yù)型的犯罪。現(xiàn)代美國在名譽(yù)毀損中很少使用刑罰，原因之一在于美國通過高額賠償對違法毀損名譽(yù)行為發(fā)揮抑制機(jī)能，而日本由于賠償額較低，所以不得不依賴刑罰抑制這種行為。［6］因此，對于其他情節(jié)嚴(yán)重而不具有公然性的侮辱行為，可以參照英美法系國家高額賠償?shù)姆绞蕉鵁o須采用刑罰方式來實(shí)現(xiàn)個案公平。
（二）刑法中“公然”含義的理解
《辭海》中的“公然”意為“明目張膽、毫無顧忌”。［7］這種帶有明顯的感情色彩的通常用法在法律文書中尤為多見。犯罪心理學(xué)中關(guān)于公然犯的心理特征表述如下：“以公開方式實(shí)施犯罪的犯罪人的心理特征。主要表現(xiàn)：（1）明知故犯。明知公開實(shí)施犯罪方式的不利性，易遭被害人和其他人的抵制，難掩犯罪痕跡，仍堅持公開實(shí)施，體現(xiàn)其認(rèn)識上的膽大妄為，無所顧忌。（2）情緒反應(yīng)。因直接面對被害人或其他人，實(shí)施犯罪行為時緊張、易激惹。（3）心理互動。面對被害人的反應(yīng)，心理上產(chǎn)生相應(yīng)變化，導(dǎo)致行為改變。（4）動機(jī)轉(zhuǎn)移。表現(xiàn)為由秘密犯罪發(fā)展到公開犯罪。”［8］我們要討論的刑法中的“公然”則是一種行為方式，或者說是行為的狀態(tài)。
關(guān)于“公然”的具體含義，理論界存在不同的見解。這些不同的見解也會對刑法對名譽(yù)權(quán)的保護(hù)范圍產(chǎn)生不同的影響。日本學(xué)者大谷實(shí)認(rèn)為：“關(guān)于‘公然’的意義，有（1）是不特定以及多數(shù)人能夠認(rèn)識的狀態(tài)，（2）是不管特定還是不特定，只要多數(shù)人能夠認(rèn)識就成立的狀態(tài)，（3）是不特定或多數(shù)人能夠認(rèn)識的狀態(tài)（通說）等見解之間的對立。‘公然’這一要件，是為了將向特定的少數(shù)人傳播信息的情況，從向他人傳播貶低他人名譽(yù)的事實(shí)可能在社會上廣泛流傳的危險行為中，排除出來而加以規(guī)定的，因此，主張‘公然’就是不特定并且多數(shù)人能夠認(rèn)識的狀態(tài)的（1）說，以及認(rèn)為‘公然’是不管特定還是不特定，只要多數(shù)人能夠認(rèn)識就足夠的（2）說，都失之過窄，而（3）說妥當(dāng)。”［2］117
通說認(rèn)為的“公然”是指不特定或多數(shù)人能夠認(rèn)識的狀態(tài)的說法是可取的，理由如下：其一，不管是不特定的多數(shù)人、多數(shù)人還是不特定或多數(shù)人，只要是以其能夠認(rèn)識的方式侮辱他人，都會發(fā)生在社會上廣為傳播的危險。因此，為公平起見，同時為了最大程度地保護(hù)名譽(yù)權(quán)，應(yīng)該采取范圍最為寬泛的通說。其二，這并不與上文中所說的合理限制刑法保護(hù)名譽(yù)權(quán)范圍相矛盾。對“公然”要件的寬泛理解是建立在侮辱罪以“公然”為要件的基礎(chǔ)之上的。出于法益沖突的考慮，要達(dá)到刑法對名譽(yù)權(quán)的有效保護(hù)與刑法謙抑性的平衡，刑法對名譽(yù)權(quán)的保護(hù)范圍既不能過寬，也不能過窄。
此外，還有學(xué)者認(rèn)為，所謂公然，是指在有第三者的情況下或者能夠使第三人看到的、聽到的方式進(jìn)行侮辱。［9］我國臺灣地區(qū)學(xué)者林東茂也認(rèn)為，三人以上的場合，即為公然。其理由是，依社會學(xué)，三人而有互動關(guān)系，即成社會。并由此認(rèn)為在家庭里辱罵成員，也可能構(gòu)成侮辱罪。［10］上述觀點(diǎn)明顯屬于上一節(jié)所列舉的各國刑法規(guī)定侮辱罪是否限于“公然”方式的第二種情況。這種情況下，刑法對名譽(yù)權(quán)的規(guī)制范圍過于寬泛，嚴(yán)重限制了言論自由等其他人格權(quán)的行使，不符合刑法的謙抑性要求，實(shí)際上使得“公然”這一構(gòu)成要件名存實(shí)亡。因此，這一見解不可取。
（三）“公然”是指“行為的公然”
關(guān)于“公然”含義的理解，理論界還存在“行為的公然”與“結(jié)果的公然”的爭論。所謂“行為的公然”是指“公然”是相對于侮辱行為而言的，是指侮辱行為具有公然性。從法條的規(guī)定“公然侮辱他人”也可以看出“公然”一詞在這里是用來形容侮辱行為的狀態(tài)的。而關(guān)于“公然”的通說理解，即采用不特定或者多數(shù)人可能知悉的方式對他人進(jìn)行侮辱，也說明了這一點(diǎn)。持此觀點(diǎn)的學(xué)者有大谷實(shí)［2］118、西田典之［4］77、張明楷［11］、周光權(quán)［12］等。而主張“結(jié)果的公然”的觀點(diǎn)的學(xué)者則認(rèn)為，刑法所說的“公然侮辱”是強(qiáng)調(diào)侮辱行為造成他人受侮之結(jié)果的公然性，即侮辱結(jié)果是公然的，至于侮辱行為是否公然不影響本罪的成立與否。實(shí)踐中發(fā)生的許多判例均采取此觀點(diǎn)。［13］上述觀點(diǎn)的提出者均沒有詳細(xì)地說明理由，只有論點(diǎn)而沒有論據(jù)，很難令人信服。筆者認(rèn)為“公然”應(yīng)該是指“行為的公然”而非“結(jié)果的公然”，理由如下。
首先，關(guān)于“結(jié)果的公然”的觀點(diǎn)，其邏輯應(yīng)該是這樣的：從“結(jié)果無價值”的法益侵害說出發(fā)，侮辱罪保護(hù)的法益是他人的名譽(yù)，構(gòu)成要件的違法性要求有名譽(yù)遭受侵害的結(jié)果發(fā)生才能構(gòu)成犯罪，因此“公然”應(yīng)該是侮辱行為造成他人受侮之結(jié)果的公然性，即強(qiáng)調(diào)“使他人名譽(yù)受損”的侮辱的“結(jié)果”。
其次，這樣的邏輯思路看似清晰，但實(shí)際上它忽略了一個重要的內(nèi)容，那就是筆者前面提到的侮辱罪是抽象的危險犯。即本來侮辱罪要求名譽(yù)實(shí)際受到了損害，但由于難以證明這一點(diǎn)，因此，作為“受到損害”判斷的替代，就是考慮是否實(shí)施了足以降低他人的評價的侮辱行為。在此意義上，本罪是抽象的危險犯。但作為準(zhǔn)抽象危險犯，還必須考慮侮辱行為是否為不特定或多數(shù)人所意識到，或者可能被實(shí)際意識到。［2］118因此，以侮辱行為的公然性作為構(gòu)成要件來確定行為的危險性是必要的。侮辱必須公然進(jìn)行，而在公然表示的同時已達(dá)到既遂。［14］1也就是說，“行為的公然”是在侮辱結(jié)果難以證明的前提下采取的一種替代方式。既然如此，侮辱罪的成立也就當(dāng)然地不要求侮辱結(jié)果的發(fā)生，也就不存在所謂的“結(jié)果的公然”了。
最后，要區(qū)分“行為的公然”中不特定或者多數(shù)人可能知悉的“結(jié)果”與“結(jié)果的公然”中名譽(yù)受到損害的“結(jié)果”。侮辱罪的成立不僅需要有侮辱行為，還要求侮辱行為公然進(jìn)行，即采用不特定或者多數(shù)人可能知悉的方式對他人進(jìn)行侮辱。不能把這里的使不特定或多數(shù)人知悉的“結(jié)果”作為“結(jié)果的公然”中的“結(jié)果”來理解，其實(shí)質(zhì)上是“行為的公然”的應(yīng)有之義。實(shí)際上，只要不特定人或者多數(shù)人可能知悉即可，即使現(xiàn)實(shí)上沒有知悉，也不影響本罪的成立。
（四）傳播性理論之批判
傳播性理論是指，除通說對“公然”的解釋即使不特定人或多數(shù)人可能知悉的方式外，如果是向特定的少數(shù)人實(shí)施而有使不特定或多數(shù)人知曉的傳播可能性的，也應(yīng)認(rèn)為具有公然性。對于該理論，有肯定說與否定說兩種觀點(diǎn)。肯定說認(rèn)為，希望不特定或多數(shù)人知道而向少數(shù)特定的人透露的場合，如果能夠使不特定或多數(shù)人知曉的時候，就能說具有公然性。日本的判例多主張這種觀點(diǎn)。［2］117否定說則認(rèn)為：（1）刑法所要求的是侮辱行為的公然性，而不是結(jié)果的公然性；（2）由對方是否有使之傳播的意思來決定犯罪成立與否，是不妥當(dāng)?shù)模唬?）將個人閑話日常言論入罪，不合適；（4）將視為抽象的危險犯的本罪的危險性又進(jìn)一步抽象化，與本罪的性質(zhì)不相符合。因此傳播性理論不可取，但是又認(rèn)為利用新聞記者、媒體傳播的，或者多次向特定少數(shù)人侮辱他人的，屬于公然侮辱，成立侮辱罪。并且肯定了傳播性理論的對“公然”的限制作用，即當(dāng)無傳播危險性時，即使向多數(shù)人，可以適用傳播性理論，否定具有公然性。［4］77
肯定說大大擴(kuò)展了刑法對名譽(yù)權(quán)的保護(hù)范圍，嚴(yán)重限制了言論自由等其他人格權(quán)的行使，不符合刑法的謙抑性要求。并且如果對傳播可能性的程度不加區(qū)分，而任何侵犯他人名譽(yù)權(quán)的事實(shí)實(shí)際上均有可能被他人廣為知曉，那么實(shí)際上會使得“公然”這一構(gòu)成要件名存實(shí)亡。而否定說既然認(rèn)為利用新聞記者、媒體傳播的，或者多次向特定少數(shù)人侮辱他人的，屬于公然侮辱，那么對傳播性理論針對的這種情況就應(yīng)該具體分析。但是實(shí)際上對這種傳播可能性的判斷缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)，是十分困難的。因此，我們不妨只肯定上述兩種情況具有公然性，而重在強(qiáng)調(diào)傳播性理論對“公然”的限制作用。
三、案例分析
基本案情：江蘇省溧水縣百里自然村村民張某，于2003年將祖墳遷至該村北面的墳地，被告人笪某認(rèn)為，張某遷來的祖墳占了他家的墳地，為此兩家發(fā)生了糾紛。為泄私憤，笪某于2005年5月20日凌晨4時30分許，攜帶釘耙等工具悄悄來到村北面的墳地，將張某遷移至此的15座祖墳挖平，并將其中5座墳中的水泥骨灰盒挖出，棄置于墳坑邊。2005年8月22日，江蘇省溧水縣人民檢察院以笪某犯侮辱尸體罪向江蘇省溧水縣人民法院提起公訴。溧水縣人民法院依據(jù)刑法第246條之規(guī)定判決，被告人笪某犯侮辱罪，判處拘役五個月。笪某不服，提出上訴。2005年12月15日，南京市中級人民法院裁定：駁回上訴，維持原判。［15］
笪某具有侮辱死者家屬的故意，而實(shí)施了挖人祖墳的侮辱行為。挖人祖墳的行為具有使不特定或多數(shù)人知曉的公然性。挖人祖墳的侮辱行為的對象是張某及其家屬，因此侮辱對象具有特定性。挖掘祖墳數(shù)量大、影響惡劣，符合情節(jié)嚴(yán)重的要求。綜上，笪某的行為符合侮辱罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成侮辱罪。
但是，在裁判要旨中，法官認(rèn)為：“侮辱罪中的‘公然侮辱’并不是強(qiáng)調(diào)行為人行為的公然性，而是強(qiáng)調(diào)侮辱行為造成他人受侮之結(jié)果的公然性，即侮辱結(jié)果是公然的。……笪某挖掘他人祖墳的行為雖然系夜間秘密實(shí)施，但其行為造成張某及其家人遭受侮辱的結(jié)果為四周鄉(xiāng)鄰皆知，所以可以認(rèn)定笪某的行為系公然侮辱他人的行為。”［15］該判例中法官將“公然”理解為“結(jié)果的公然”并對案情進(jìn)行分析是不妥當(dāng)?shù)摹Ｉ衔囊呀?jīng)說明，“公然”是針對侮辱行為而言的，不存在所謂的“結(jié)果的公然”。并且該裁判要旨沒有正確地理解“行為的公然”的含義，即采用不特定或者多數(shù)人可能知悉的方式對他人進(jìn)行侮辱。雖然笪某挖祖墳的行為當(dāng)時是夜間秘密實(shí)施的，但并不能因此否定該行為具有公然性。這就如同在深夜的大街小巷張貼大字報侮辱他人、利用網(wǎng)絡(luò)或信件侮辱他人一樣，侮辱行為仍有可能達(dá)到為不特定或多數(shù)人所知曉的狀態(tài)。也就是說并不要求侮辱行為必須當(dāng)面進(jìn)行，并且立即為眾人所知曉，這期間也可能會有一定的過程。只要這些代表著侮辱含義的東西持續(xù)存在，侮辱行為就會處于一種持續(xù)的狀態(tài)而未終了。“公然”雖未在實(shí)行行為開始時實(shí)現(xiàn)，但在侮辱行為持續(xù)的狀態(tài)中仍可實(shí)現(xiàn)。但這并不是侮辱結(jié)果的公然性，而是侮辱行為的公然性。
四、結(jié)論
綜上所述，名譽(yù)權(quán)是人格權(quán)的重要組成部分。在現(xiàn)代社會中，名譽(yù)權(quán)的保護(hù)對個人乃至整個社會的發(fā)展與穩(wěn)定具有重要意義。刑法作為對名譽(yù)權(quán)保護(hù)的最后手段，具有謙抑性的特征，加之法益沖突的存在，因此對名譽(yù)權(quán)的刑法保護(hù)范圍應(yīng)作限制。侮辱罪所保護(hù)的法益范圍僅限于外部名譽(yù)，而不包括內(nèi)部名譽(yù)與名譽(yù)感情。侮辱罪中“公然”要件的設(shè)立就是合理限制刑法對名譽(yù)權(quán)保護(hù)范圍的表現(xiàn)。我國刑法將“公然”作為侮辱罪的構(gòu)成要件是必要且合理的。司法實(shí)踐中對“公然”的理解存在不同的意見，尤其是對究竟是“行為的公然”還是“結(jié)果的公然”存在分歧，造成了一定程度上的混亂。“公然”的具體含義是指不特定或多數(shù)人能夠認(rèn)識的狀態(tài)。并且“公然”是指“行為的公然”，不存在所謂的“結(jié)果的公然”。此外，為了防止不當(dāng)擴(kuò)大刑法對名譽(yù)權(quán)的保護(hù)范圍，還應(yīng)限制傳播性理論的適用。
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（責(zé)任編輯：黃小芳）
收稿日期：2014－06－30
作者簡介：李佳欣（1990—），女，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院2012級碩士研究生，研究方向：中國刑法。
①周光權(quán)把這種法益沖突稱為刑法對名譽(yù)的保障與刑法對表現(xiàn)自由的保護(hù)之間的沖突，并認(rèn)為這確實(shí)是一個不好把握的問題。準(zhǔn)確劃分侮辱罪罪與非罪的界限，主要是要恰當(dāng)?shù)匕盐瘴耆枳锱c表現(xiàn)自由之間的分寸感。
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