當前審理破產案件中涉及的若干法律問題探析（下）

Legal Issues in Bankruptcy Cases
四、破產程序中擔保債權的處理問題

　　（一）關于保證債權的處理

　　在破產程序中，往往涉及與破產企業有關的保證債權，但　由于保證方式不同、破產企業在保證法律關系中的地位不同，加之有關法律、司法解釋的規定不夠完善，使審判實務中對與破產企業有關的保證債權的處理比較混亂。迫切需要解決的主要問題是：第一，在破產企業是保證人的情況下，債權人是否可以申報債權。如果在保證期限內保證人破產，主債務人已經履行完債務的，保證人的保證義務解除，債權人及被保證人均無權參加破產財產的分配，自不待言。問題是，在主債務人未履行主債務的情況下，如果允許債權人向破產的保證人申報破產債權，債權人既可能從債務人那里得到全部或大部分債權滿足，又可能通過破產程序從保證人的破產財產中分得一定的財產，導致重復受償。這對破產保證人的其他債權人是明顯不公平的。而如果不允許其申報債權，其在保證人破產后再無法向保證人主張權利，保證債權落空，保證合同形同虛設，這對債權人亦不公平。因此，有人主張，對于一般保證的情形，可由債權人先向主債權人提起訴訟，就受償不足部分再向破產保證人申報債權。對于連帶保證情形，則可以選擇向破產保證人申報債權或對主債務人提起訴訟[5]。該主張考慮到了一般保證中保證人所享有的先訴抗辯權，同時兼顧了保證債權人保證債權的實現。但這在實踐中是行不通的。債權人對主債務人的普通訴訟需要經過漫長的一審、二審及執行程序，而破產程序亦有審限的限制，且破產程序不可能因有關訴訟的進行而中止，待債權人能夠確定其不能受償的債權額時，破產程序可能早已終結，再申報債權，豈不晚矣。何況，就連帶保證而言，債權人向破產保證人申報債權且受償后，保證人已經破產，在我國尚未建立破產管理人制度的情況下，無法向主債務人追償，這對其他債權人同樣不公平。因此，依筆者之見，應允許債權人向破產保證人申報債權，但為避免債權人重復受償及影響破產保證人的其他債權人的權益，破產保證人可以債權人申報的債權額為依據同時向主債務人行使預先追償權。這實際是將主債與從債一并在破產程序中解決，既經濟實用，又不違反有關法律規定。第二，在破產企業是主債務人的情況下，保證人是否可以向破產主債務人申報債權。《擔保法司法解釋》第45條規定，債權人知道或應當知道債務人破產既未申報債權又未通知保證人，致使保證人就債權不能預先行使追償權的，保證人在該債權于破產程序中可能受償的范圍內免除責任。據此可以推論，無論是何種保證方式，如果債權人通知保證人申報債權，保證人即可依據其保證的債權額申報債權，行使預先追償權。問題是，在債權人未申報債權，而由保證人申報債權的情況下，債權人是否可向保證人提起訴訟。有人認為，在連帶保證情形下，債權人可以起訴保證人。在一般保證情形下，因保證人享有先訴抗辯權，不可起訴保證人[6]。筆者認為，就一般保證而言，債權人先申報債權，在受償不足時再起訴保證人，更合乎邏輯。從提供債權資料比較方便的角度看，債權人申報債權比保證人申報債權更為合適。但《擔保法司法解釋》既然已規定一般保證的保證人亦可申報債權，應以該規定為依據合理處理相關問題。保證人申報債權，實際是預先行使追償權，無論其是否實際受償，債權人均不可能再向主債務人主張權利，保證人的先訴抗辯權便失去了意義。因此，債權人在出現保證人申報破產債權的情形時，可以直接向保證人主張權利，包括提起訴訟。

　　（二）關于擔保物權的處理

　　《破產法》第32條規定，破產宣告前成立的有財產擔保的債權，債權人享有就該擔保物優先受償的權利。該規定中所設定的權利，就是別除權。別除權將破產人特定的財產從破產財產中區別排除出來，授予債權人就該財產變賣所得價款優先于其他債權人受償的權利。這種權利從本質上講，是破產宣告前破產人特定財產上存在的擔保權利的延伸。擔保物權是否有效，關系到債權人在破產程序中對特定的財產是否享有別除權，關系到其他債權的受償比例。因此，對擔保物權效力的認定，是破產程序中的重大問題，亦是容易產生爭議的問題。應該說，關于擔保物權的法律規范是比較成熟、完善的，擔保法及其司法解釋有比較詳盡的規定。但審判實務中情況復雜多樣，加之人們對有關規定的理解存在差異，問題和疑問同樣很多。首先，關于破產企業以國家無償劃撥的土地進行抵押，該抵押是否有效，各法院的裁判標準差異很大。筆者在前文已有論述，不再贅述；其次，最高人民法院法發（1997）2號《關于當前人民法院審理企業破產案件應注意的幾個問題的通知》第7條規定，對國有企業用已確認為關鍵設備、成套設備或重要建筑物設立抵押而未經政府主管部門批準的，應認定抵押合同無效。這里有兩個問題需要解決，一是哪些設備屬于關鍵設備、成套設備及重要建筑物。二是有權批準對上述財產進行抵押的政府主管部門指的是哪些部門。筆者認為，在對何謂關鍵設備、成套設備及重要建筑物，沒有任何規范性文件予以界定的情況下，審查的關鍵點在于有關行政部門是否確認。如果沒有任何部門對某些設備、建筑物確認為關鍵設備、成套設備或重要建筑物，則不應適用該規定。還應注意的是，有關部門的確認應是事前確認，在設定擔保后或發生爭議后進行的確認，亦不宜適用該規定。致于該規定中所稱的政府主管部門是企業的主管部門，還是國有資產管理部門，不應機械地理解。一般而言，確認某設備、建筑物為關鍵設備、成套設備或重要建筑物的部門，應視為有權批準抵押的部門。當然，如果地方政府對某個部門承擔審批職能有明確規定，應以地方政府的規定為依據。在審判實踐中，濫用該規定認定抵押無效的情況較多，引起債權人，尤其是債權銀行的強烈反響，故應注意把握其適用條件；再次，在破產企業與債權人簽訂不動產抵押合同后未辦理抵押登記的情況下，債權人在破產程序中是否享有別除權。如前所述，別除權是在債權人在破產宣告前所享有的擔保物權的延伸，在抵押無效的情況下，債權人當然就不享有別除權。對于不動產抵押中抵押權與登記的關系，我國擔保法采取登記成立要件主義，但《擔保法司法解釋》有所突破，以登記成立要件主義為原則，以登記對抗要件主義為例外。《擔保法司法解釋》第49條規定，尚未辦理權屬證書的財產抵押，在一審法庭辯論終結前能夠提供權利證書或者補辦登記手續的，可以認定抵押有效。在破產程序中，如果出現在破產案件受理之前債權人與債務人簽訂不動產抵押合同（不包括破產案件受理前6個月至破產宣告之日為原未設定擔保的債務而簽訂抵押合同的情況），但未辦理產權證書的情況，可比照該條規定，認定債權人享有別除權。鑒于該條將辦理產權證書及補辦登記手續的時間限定在一審辯論終結前，可以考慮在破產程序中將該時間限定在債權確認程序完成之前。這是因為，在債權人享有別除權的情況下，其不能再作為債權人參加破產財產分配，其享有別除權的財產亦不再作為破產財產，如果在債權確認程序完成之前不能將債權人是否享有別除權的問題解決，破產程序將難以繼續進行。此外，根據《擔保法司法解釋》第59條的規定，破產企業與債權人簽訂抵押合同后，如果因登記部門的原因而無法辦理抵押登記，破產企業向債權人交付權利證書的，應認定該債權人享有別除權。當然，上述兩種情況，均以第三人對設定抵押的不動產不依法享有物權為前提，即不得對抗第三人。

　　五、破產財產的范圍問題

　　關于破產財產的范圍，在破產法理論上曾有兩種學說，一是固定主義，一是膨脹主義。前者主張破產財產以破產人在破產宣告時擁有的全部財產為限，后者主張破產財產除破產宣告時破產人所擁有的財產外，還包括其破產終結前所取得的財產。在企業破產終結前，其法人人格尚未消滅，其取得的財產當然應歸其所有，如果將該部分財產排除在破產財產之外，對債權人的保護及對破產企業的拯救均不利。因此，多數國家在破產立法中摒棄了固定主義。我國《破產法》對破產財產的范圍采膨脹主義，第28條規定破產財產包括三個方面，即宣告破產時破產企業經營管理的全部財產、在破產終結前取得的財產及應當由破產企業行使的其他財產權利。在實踐中，破產財產范圍的界定往往涉及一些特殊情況，應結合有關法律規定進行具體分析。第一，關于土地使用權。前文已述，國有土地使用權有無償劃撥與有償出讓之分，無償劃撥的土地使用權不屬于破產財產，地方政府可行使取回權。一些鄉鎮企業，借用集體經濟組織的土地建廠房，在其破產時，土地的價值應分離出去。如對廠房拍賣，應將拍賣所得價款的一部分償還集體經濟組織的土地出讓金。第二，關于企業分立。我國公司法對企業分立時企業應對債權人承擔的義務有明確規定。在依據或參照公司法的規定進行分立的情況下，分立后的企業獨立地對自己分得的債務承擔責任。但在實踐中，一些企業，尤其是國有企業分立，往往受行政行為的制約，不履行公司法規定的分立程序。有的甚至是金蟬脫殼，將有效資產剝離出去，成立新的企業。在此情況下，如果原企業破產，債權人對不能受償部分的債權，可請求分立出去的新法人承擔清償責任。為了使原企業債權人平等受償，可將剝離給新法人的財產作為破產財產進行分配。在新法人具備破產條件的情況下，亦可與原企業同時破產，對兩個企業的債權人一同按比例清償。此種情況，實際是對因違反公司法關于法人分立的規定的分立行為給予無效的認定，將分立后的兩個法人視為一個法人處理，而不是將兩個關聯的法人的破產合并審理。第三，關于破產企業投資設立的其他企業。毫無疑問，破產企業投資設立其他企業所形成的財產權屬于破產財產。但投資的形式不同，其作為破產財產的實現方式亦存在區別。在其出資設立法人分支機構的情況下，破產效力及于分支機構，分支機構的全部財產均屬于破產財產；在其出資設立全資子公司的情況下，因子公司屬于獨立法人，母公司破產并不一定必然導致全資子公司破產，但子公司的全部財產均屬破產財產的范圍。可將該子公司整體拍賣或轉讓所得作為破產財產，子公司作為獨立法人依然存續。但如果拍賣或轉讓失敗，子公司應同時進人破產程序；在破產企業參股、控股設立子公司的情況下，其股權屬于破產財產，可進行折價、變價分配，亦可對股權拍賣所得進行分配。第四，關于破產財產上設定的其他權利。例如，某企業法人建造一商場出租給若干個體戶，與個體戶簽訂10年的租賃合同，并以集資的形式預收10年的租賃費。在該企業破產的情況下，這些個體戶是以普通債權人的身份申報債權，還是繼續行使租賃權。如果個體戶以普通債權人參加破產分配，其租金只能按比例清償。如果繼續行使租賃權，實際是對其權益給予了特殊保護。問題的關鍵在于，對其租賃權的特殊保護有無法律依據。從我國合同法關于“買賣不破租賃”的規定看，法律對租賃權持特殊保護的態度。因此，可以參照合同法的規定，在破產程序中拍賣或變賣商場時，將所設定的租賃權作為確定其價格的因素，在競買人或受讓人取得商場所有權的情況下，仍由個體戶行使租賃權。第五，關于作為破產財產的破產企業的債權。就理論而言，破產企業的債權亦屬破產財產的范圍，但一些債權可能無法實現，對無法實現的債權是否應列入破產財產進行分配，應區別不同情況加以處理。所謂不能實現，應是由于債務人完全失去履行能力，永久無法收回的債權，如果僅在破產程序進行期間無法收回，不屬于無法實現的債權。對于將來可能實現的債權可按比例分配給破產企業的債權人，由其以破產清算組或法院出具的債權分配書向債務人主張權利。如果債務人有履行能力而拒絕履行，債權人可申請法院強制執行。有人主張在債務人拒絕履行的情況下可提起訴訟。筆者認為，因在破產程序中對包括破產企業的債權在內的破產財產已進行確認，在破產企業債務人未提出異議的情況下，視為其認可了該債務，沒有必要另行起訴。

　　六、破產債權問題

　　破產債權是指在破產宣告前成立的可能以破產財產公平受償的請求權。認定是否屬于破產債權需把握兩個基本點：第一，必須是在破產宣告前成立的債權。破產宣告后新產生的債權，無論何種情況，均不能成為破產債權。通常，在破產宣告后，企業應停止生產經營活動。但清算組如果認為解除破產宣告前破產企業與他人簽訂的合同損失較大，為繼續履行合同，經過法院同意，可以在一定的范圍內進行生產經營活動。因該生產經營活動是為全體債權人的共同利益所必需，因此所負擔的債務與清算組為管理、變價、分配破產財產所支出的費用或負擔的債務在性質上沒有區別，屬于公益債務，應從破產財產中優先支付。我國破產法雖無公益債務的概念，但關于破產費用的規定與之相類似，可參照執行。這里需要指出的是，票據關系中的一些請求權產生的時間即使發生在破產宣告之后，亦可以成為破產債權。如，在票據到期不能獲得付款或期前不能得到承兌的情形，持票人有向其前手請求償還票據上所載本金及相應利息的權利，此乃持票人的追索權。若票據不能獲得承兌或付款的事實發生在被追索人被宣告破產后，持票人仍可依據其追索權申報債權；在被追索人履行了義務的情況下，其可以向其前手或其他義務人再追索，如果其再追索權發生在其前手或其他義務人破產宣告之后，其同樣可以依據再追索權申報債權。筆者提出該觀點的理由在于，票據權利一旦產生，依據票據法的規定，有關義務人便需承擔相應的票據義務。而該義務成為現實的債務需要法定事由的發生，而法定事由是發生在破產宣告之前還是之后，均不影響其債權的成立。由于該債務不是破產企業清算組出于全體債權人的公共利益而在破產宣告后設定，不屬公益債務，不能優先受償，如果再不允許其申報債權，其債權豈不是毫無保障。第二，必須是以財產給付為內容，且不享有優先受償權的債權。破產債權是一種請求權，民法上的請求權在內容上有積極給付與消極給付之分，而積極給付的標的既可是財產，亦可是勞務。破產債權應是以財產為標的的積極給付。給付標的為勞務或不作為的，其本身不能成為破產債權，但因為不履行所產生的損害賠償則另當別論。另則，如果破產企業對債權設定了物的擔保，除非債權人放棄優先受償權，該債權不能成為破產債權。對此，我國破產法有明確規定。在審判實踐中，存在以下幾個與破產債權有關的難點問題：

　　（一）關于股民存入證券經營機構的交易結算金

　　股民在進行股票交易時，必須通過證券經營機構代理進行，為此，股民需將股票交易結算金存入證券經營機構指定的商業銀行。證券經營機構根據股民的指令進行股票交易，股民對其單獨設立的賬戶中的交易結算金可以隨時支取或支配。因此，股民交易結算金存入證券經營機構指定的商業銀行的賬戶，該資金的所有權仍歸屬于股民，而不屬于證券經營機構，證券經營機構僅承擔依法管理的義務。在證券經營機構破產的情況下，股民理所當然地可以行使取回權，將自己賬戶中的結算金悉數收回。問題是，實踐中往往發生證券經營機構違法挪用股民交易結算金的現象，在證券經營機構挪用股民交易結算金后破產的情況下，股民是以普通債權人的身份參加破產財產分配，還是仍行使取回權，不無疑問。對此，在審判實踐中存在兩種觀點：一是主張股民交易結算金被挪用，對股民構成侵權或違約，形成侵權之債或合同之債，在證券經營機構破產的情況下，只能作為普通債權人向破產清算組申報債權，參加破產財產分配。二是主張股民仍然可以行使取回權，從破產財產中優先取回其結算交易金。這個問題的解決涉及破產法中取回權的基本理論問題。取回權是指從破產企業管理人或清算組接管的財產中取回不屬于破產企業的財產的請求權。通說認為，破產程序中的取回權是權利人對特定物的請求權，在特定物由于破產企業的過錯而滅失、毀損或被處分的情況下，權利人只能以普通債權人身份通過破產程序接受清償。但在國外破產立法中，關于取回權多設有特別規定，稱為特別取回權，主要包括：1．代償取回權。是指在破產企業將權利人所有的物轉讓給善意第三人的情況下，如果第三人尚未支付價款，權利人可以行使代償取回權，即由權利人向第三人請求償付本應向破產債務人支付的價款；2．出賣人取回權。是指出賣人已將買賣標的物發運，買受人尚未收到，亦未付清全部價款而被裁定開始破產程序的情形，出賣人取回標的物的權利。3．行紀人取回權。是指行紀人受委托人的委托購入物品并交付委托人，在物品發運后，委托人尚未收到貨物又未付清價款而被宣告破產的，行紀人對于已發運的貨物擁有取回權。我國《破產法》對于取回權問題規定得極為原則，僅在第29條規定，破產企業內屬于他人的財產，由該財產的權利人通過清算組取回。按照一般理解，取回權的權利基礎是權利人對特定物的物上請求權，而股民交易結算金屬于種類物，一旦被證券經營機構從其賬戶中挪用，便無法與破產的證券經營機構的財產相區別，顯然不能行使取回權。但是，廣大股民作為弱勢群體，一方面，其在進行股票交易的過程中，時刻面臨著證券交易中的內幕交易、操縱市場、虛假陳述等證券違法行為侵害的危險；另一方面，其進行股票交易必須由證券經營機構代理進行，現行的法律機制不能有效地制止或杜絕證券經營機構挪用股民交易結算金情況的發生，股民亦不可能象其他債權人那樣在與證券經營機構進行經濟往來時要求其提供相應的財產擔保，如果其交易結算金被證券機構挪用，在證券經營機構破產的情況下又不能行使取回權，而與其他債權人一樣參加破產分配，交易結算金難以悉數收回，無疑是雪上加霜。有鑒于此，在破產程序中，有對股民進行特別保護之必要。我國破產法對取回權問題規定得比較原則，可由最高人民法院作出相應的司法解釋，規定股民在其交易結算金被挪用的情況下，行使賠償取回權。在事實上，國外立法例中的代償取回權制度，就是在權利人無法行使原物取回權的情況下，代位行使債權的請求權。這一制度無非是對在占有人破產的情況下，對物的權利人相對于一般債權人給予特殊的保護而已。因此，我國參照這一規定，結合我國實際，建立股民交易結算金賠償取回權制度，是必要的，亦是可行的。

　　（二）關于破產宣告對破產債權的期限及所附條件的影響

　　確定破產債權的時間界點是破產宣告，破產宣告裁定具有廢止與債權有關的期限的效力，即使原債權設定了某種期限，亦不影響成為破產債權。如，在破產宣告時，如果債權原定的清償期限尚未屆滿，視為已到期債務，債權人可以申報債權。只是在確定債權額時減去未到期利息。又如，某債權如果在破產宣告時尚未終止，在破產宣告后，其原定的終止期限即行廢止。但是，破產宣告不廢止債權所附條件。在破產宣告時，如果所附條件尚未成就，仍可以申報債權，其是否能夠實際參加破產財產分配，則看在破產清算期間條件是否成就。即附停止條件的債權在條件未成就的情況下，附解除條件的債權在條件成就的情況下，均將不能實際對破產財產受償。

　　（三）關于破產債權的訴訟時效及除斥期間

　　在審查破產債權時，不可忽視的一個問題是該債權是否超過了訴訟時效及在除斥期間債權人是否以法定形式行使權利。在除斥期間，債權人不行使權利，便喪失該權利。如，債權人在約定或法定的保證期間未向保證人主張權利，保證人的保證責任免除，如果保證人破產，債權人當然不能再申報債權。債權超過訴訟時效，債權人便喪失勝訴權。破產程序是在破產企業不能清償到期債務的情況下強制清算還債的程序，實質是保護債權的訴訟程序。既然法院對超過訴訟時效的債權不予保護，債權人當然亦不能期望在破產程序中受償。超過訴訟時效的債權屬于自然債權，如果債務人在破產宣告前一定的期限內自愿償還，對于債權人而言不屬于不當得利。但在破產宣告后或之前一定期限，債務人對超過訴訟時效的債權的承認或承諾償還，實際是對其他債權人權益的損害。因此，對超過訴訟時效的債權即使破產債務人在破產宣告一定期限或破產宣告后承認該債權或達成新的償還協議，亦應認定無效。

　　（四）關于破產企業的勞動債權及所拖欠稅金

　　對破產債權而言，債權人需在法定期限內申報，否則，將喪失在破產程序中受償的權利。應注意的是，破產法僅對破產債權規定了申報的期間，但并未規定其他需用破產財產清償的請求權或費用必須申報或必須在法定期間申報。《破產法》第37條未將勞動債權及破產企業欠繳的稅金列為破產債權，而是規定為先于破產債權受償的特別請求權。因此，不適用破產法關于破產債權在法定期間申報的規定。一些法院以稅務部門未在法定期間申報破產企業欠繳的稅金為由不予清償，是欠妥的。

　　（五）關于破產企業職工集資款

　　破產企業職工集資款是否屬于破產債權。國法（1994）59號文規定，企業在破產前為維持生產經營，向職工籌措的款項，視為破產企業所欠職工的工資處理。顯然，在政策性破產的情況下，企業借職工的款項不屬破產債權，應優先清償。但如前所述，該文件規定不適用于一般破產。在一般破產中，如果職工集資作為資本金投人企業，自然要承擔投資風險，在未事先約定償還本金的情況下，根本就不屬于破產債權。如果約定償還本金，屬于企業向職工借款，沒有理由和法律依據與普通債權區別對待。不可否認，職工集資款問題，是審理破產案件中的難點問題，處理不當，往往影響社會穩定。但在適用法律中，法院過分屈從于群體壓力，往往會產生連鎖反應，一旦一次群體壓力獲得成功，成為范例，還會有二次、多次，司法環境便無改善之日。如此審理案件，社會效果未必好。當然，職工集資情況各異，不能一概而論。在具有相應法律依據的情況下，盡可能地保護其權益，確保社會穩定，亦是必要的。

　　（六）關于破產債權的抵銷

　　實踐中還存在債權人與破產企業互有債權情況下是否可以相互抵銷的問題。《破產法》第33條規定，債權人對破產企業負有債務的，可以在破產清算分配前申請抵銷。顯然，我國破產法承認破產抵銷權。在正常情況下，因抵銷而免除雙方的債務，雙方均受益。但在宣告破產的情況下，抵銷所給雙方帶來的利益是不均等的。因為破產債權人通過破產清算不可能獲得足額清償，而破產企業可能從有清償能力的債務人那里取得足額的清償。以不可能完全實現的債權抵銷能夠完全實現的債權，破產企業的債權人從抵銷中獲得更大利益是顯而易見的。同時，對破產企業的其他債權人而言，本應從可足額收回的破產財產中獲益，但因抵銷使該利益付之東流。然而，破產法規定破產抵銷權并非空穴來風，有其法理依據。一般認為，抵銷具有擔保債權回收的功能，通過抵銷使對方的債務免除，從而確保了自己債權的實現。“對一般擔保，只要它被承認是正當的權利，破產法就以別除權的形式予以保護，對抵銷亦尊重其擔保機能”[7]。這是對規定破產抵銷權之理由的精辟論述。

　　但是，如上所述，在宣告破產的情況下，抵銷所給雙方帶來的利益是不均等的，故多數國家在破產立法中對抵銷權給予一定的限制，主要包括兩種情況：一是破產企業在破產程序開始前的法定期限內，對未到期債務放棄期限利益而與債權人抵銷的，無異于破產企業在破產宣告前的一定期限對個別未到期債權提前清償，故是破產法所禁止的。根據我國《破產法》第35條第4項的規定，破產企業在破產宣告前6個月至破產宣告之日，有上述抵銷行為的，應認定無效；二是破產企業的債務人在破產申請提出后或破產程序開始后取得他人的破產債權的，不得抵銷。因為對破產企業僅負有債務而無債權的債務人，應向破產企業履行給付義務，該給付構成破產財產。對破產企業僅享有債權而無債務的債權人，應通過破產程序參加破產財產分配。這種情況下，極有可能發生破產企業的債務人低價收購他人的債權，用于抵銷，從而達到優于其他債權人受償的目的。我國破產法對抵銷權問題規定得比較原則，沒有上述限制性規定，于此情形，可依據民法通則的誠實信用原則認定其行為無效，或裁定不準許其抵銷。

　　七、破產前債務人的不當行為的效力問題

　　破產宣告后，破產企業不能清償到期債務的事實昭然于世，除非基于法律的特別規定，破產企業個別清償債務的主觀惡意及對其他債權人的損害不證自明。故禁止破產宣告后的個別清償行為或規定個別清償行為無效是各國破產立法之通例，我國破產法亦然。但是，實踐中個別清償行為及其他可能對債權人的公平受償構成損害的不當行為往往發生在破產宣告前的一定期限，這就需要設立防止破產宣告前一定時期破產債務人的財產不當減少及制止部分債權人搶先受償的制度。我國《破產法》第35條規定，破產案件受理前6個月至破產宣告之日，破產債務人隱匿、私分或無償轉讓財產的，對原來沒有設定擔保的債務設定財產擔保的，非正常壓價出售財產的，對未到期債務提前清償，以及放棄自己的債權的，一律認定無效。在適用這一條款時應注意幾個問題：第一，破產無效行為的時間界限。破產債務人的不當行為必須是發生在一定的期限才應認定無效，從破產法的規定看，該期限自法院受理破產案件之日至破產宣告之日及破產案件受理之日前6個月兩個時間段構成。破產受理至破產宣告往往需要經過一定的期限，如果忽視上述時間界限，誤將破產宣告之日作為6個月的起算點，將導致一些本應認定無效的不當行為成為漏網之魚，進而損害其他債權人的利益。實踐中，一些國有企業破產往往在破產申請前進行了一系列的行政程序，有關部門與法院進行審前溝通，法院不需要在受理破產申請后另行審查是否具備破產條件，故往往在受理破產案件的同時宣告破產。這種情況下，上述期限的兩個時間段合二為一。有人對破產案件受理與破產宣告同時進行提出質疑，認為破產法明確規定在破產案件受理后，法院應通知已知的債權人或公告未知的債權人，而這些程序的進行必然需要一定的期限，如果在受理破產案件的同時進行破產宣告顯然會違背破產法的規定。筆者認為，受理破產案件只是表明法院開始對破產案件進行審理，并不意味著破產程序的開始，經過進一步審查，如果認為不符合破產條件，還可以駁回破產申請。在破產案件受理后存在駁回申請人的破產申請的可能的情況下，就通知債權人申報債權，是不妥當的。這是《破產法》的一個疏漏。《民事訴訟法》對此進行了矯正，規定法院在破產宣告后通知或公告債權人申報債權。因此，在法院受理破產案件時確信被申請破產的企業具備破產條件的情況下，同時宣告破產并無程序上的障礙。法院決定受理破產案件的，應向申請人送達受理通知，受理破產案件的時間系受理通知送達申請人之日，而非法院決定立案之日。受理通知一旦送達有關當事人，以破產案件受理為時間界點的法定事由開始起算時間。第二，不當行為的構成要件。按照《破產法》的規定，只要債務人在法定期限內實施了《破產法》第35條規定的不當行為，就可以被確認為無效，而主張無效者無需證明行為人具有主觀惡意或過錯。債務人及受償的債權人關于對破產債務人在實施行為時處于不能清償到期債務的狀態不知情的主張，不能構成法律上的有效抗辯。第三，實踐中，除了《破產法》規定的5種不當行為之外，破產債務人往往還實施其他影響債權人公平受償的行為。如，國有企業破產往往需要進行一系列的行政程序，地方政府及其他主管部門對破產企業的償債能力了如指掌，在法院受理破產案件前即安排破產企業搶先償還有關部門或其轄區的企業的到期債務，致使其他債權人的債權受損，甚至全部落空。又如，破產企業的關聯企業，尤其是具有某種控制關系的企業，對破產企業的經營情況及清償能力比其他債權人更為了解，其在法院受理破產案件前對其到期債權搶先受償，使其他的債權人利益受損。上述情形中，破產企業及受償債權人的主觀惡意十分明顯，客觀上對其他債權人損害極大，并且在實踐中類似情況的發生頻率很高。因為破產企業個別清償的是到期債務，《破產法》并未規定對到期債務的清償行為無效，使一些法院感到無能為力。筆者認為，破產法對此情形雖然無明文規定，但債務人及受償債權人的行為明顯有違誠實信用，法院可依據《民法通則》規定的誠實信用原則認定上述行為無效。

　　八、破產案件審理中的審判監督問題

　　按照《若干意見》的規定，除了破產申請人對法院駁回破產申請的裁定不服可以提起上訴外，對破產程序中的其他裁判文書均不得提起上訴。而在實踐中，法院往往在對破產申請人的破產申請進行審查后，裁定不予受理。這種裁定的性質及對破產申請人產生的后果與駁回破產申請的裁定是沒有區別的，對該種裁定不允許上訴，沒有道理。當然，破產程序一旦終結，破產財產分配完畢，破產企業法人人格消滅，即使裁定進人破產程序錯誤，亦難以逆轉。這就需要加強對破產程序進行過程中的審判活動的審判監督。因此，最高人民法院于2001年8月10日下發的《關于人民法院在審理企業破產和改制案件中切實防止債務人逃廢債務的緊急通知》（以下簡稱《緊急通知》）第2條規定，破產宣告后，債權人或債務人有異議的，可以在法院宣告企業破產10日內，向上一級法院申請復議，上一級法院應在15日內作出復議決定。《若干意見》第75條亦規定當事人對法院在審理破產案件時作出的裁定可以申請復議，但不是向上一級法院申請，而是向原審法院申請。這不能解決上級法院對破產程序的監督問題，故《緊急通知》對法院的宣告破產裁定的復議問題作出了不同于《若干意見》的規定。該緊急通知雖然不具有司法解釋的效力，但其作為司法政策，亦應是各級法院審理破產案件的依據。其之所以選擇復議程序而不是上訴程序，主要是考慮復議期間破產案件還可以進行審理，避免因在上訴期間破產裁定未發生法律效力，使破產程序中必要的工作中斷，導致財產流失等副作用。但是，由于對裁定采取復議程序，亦產生一些法律上的問題。第一，上級法院經審查認為需維持或撤銷原裁定的，應以復議決定形式，還是以裁定形式。筆者認為，上級法院是針對當事人的復議申請進行審查，并作出支持或不支持其復議申請的結論的，以復議決定的形式為妥。如果以裁定的形式，裁定書中對當事人表述為復議申請人則不倫不類。而以復議決定書的形式，同樣可以表述撤銷或維持原裁定，不會產生表述上的障礙。第二，《緊急通知》對上級法院作出復議決定的時間限定為15日，故不可能進行實質性審查和直接審理，只能進行形式審查及書面審理。即僅對一審法院作出破產裁定的依據及當事人申請復議的依據進行書面審查。事實上，通過這種審查形式，上級法院直接介入破產案件的審理，使對破產案件的審判監督程序化，足以達到強化審判監督的目的。第三，上級法院的復議決定的效力，應及于債務人及所有的債權人，其他債權人及債務人不得再對宣告破產裁定另行申請復議。

　　（作者單位：最高人民法院）
　　【注釋】
[5]韓長印等：“論破產程序中保證債權的處理”，《甘肅政法學院學報》，1996年4月發表。
[6]同[5]。
[7]伊藤真著；《破產法》（中文本），中國社會出版社1996年版。