離婚協議是夫妻雙方就離婚及財產分割、子女撫養等事項達成的協議。房產作為重要的財產之一，夫妻雙方在財產分割上必然有所涉及，同時雙方在協議財產分割的過程中必然會關注其子女的利益。現實生活中，離婚協議在約定子女撫養費之外，還約定將夫妻共同財產歸屬子女的情形并不少見，尤其是約定將夫妻共有的房產歸屬子女的情形居多。關于夫妻一方反悔要求撤銷房產贈與條款、離婚協議中房產贈與條款對子女的效力、子女如何救濟自身權益等問題，在審判實踐中存在廣泛爭議。本文將就上述問題展開論述。

　　一、離婚后，離婚協議中夫妻間房產贈與條款可否撤銷

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　?。郯咐?］甲(女)與乙(男)原系夫妻關系。2012年1月28日，雙方登記離婚，且在離婚協議中約定：乙婚前購買的江蘇省句容市某小區房屋一套歸甲所有。離婚后甲即搬出該房，離婚協議中其他事項均履行完畢。后甲要求乙將上述房屋產權過戶到甲名下，乙予以拒絕，甲遂于2013年4月向江蘇省句容市人民法院提起訴訟，請求法院判令乙履行離婚協議，將約定房屋過戶給甲。乙在一審中要求撤銷離婚協議中將該房屋贈與甲的條款。

　　此案即涉及夫妻間房產贈與條款能否撤銷的問題。對此，存在三種不同的觀點。第一種觀點認為：離婚協議中約定一方所有或雙方共有的房產歸另一方所有，在性質上屬民法的贈與行為，應適用《合同法》有關贈與合同的規定。根據《合同法》第186條規定:“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與?！睂τ诜课荻裕谖崔k理房產變更登記手續之前，夫妻一方享有任意撤銷權，據此可撤銷房產贈與條款。第二種觀點認為：夫妻雙方基于離婚事由將夫妻共同所有或者一方婚前所有的房產處分給另一方的行為，可視為一種有目的的贈與行為，這種發生在特定身份關系當事人之間的、有目的的贈與，并不違反法律的規定，具有一定的道德義務性質，也屬一項諾成性的約定，在雙方婚姻關系因登記離婚而解除的情況下，應認為贈與房產的目的已經實現，故離婚協議中的房產贈與條款不能隨意撤銷。[1]第三種觀點認為：夫妻雙方基于離婚事由將夫妻共同所有或者一方婚前所有的房產處分給另一方，與贈與有相似之處，但不是贈與。主要理由在于：這種房產歸屬的約定并不一定都是無償行為，還可能涉及夫妻債務的清償、離婚經濟幫助、經濟補償以及損害賠償等內容，并且該行為與離婚這一形成的身份行為密切相關，系附隨身份的法律行為，與《合同法》規定的贈與行為顯著不同，故不應將該種行為直接比照《合同法》中的贈與合同處理，而應適用民事法律行為的基本準則，因此贈與人不享有任意撤銷權。[2]

　?。ǘ┍疚挠^點：夫妻一方無任意撤銷權

　　在我國，夫妻離婚時約定將一方所有或雙方共有的房產贈與另一方，一般包括兩種情況：一是在婚姻登記機關登記離婚，在離婚協議中約定；二是一方向法院提起離婚訴訟，雙方在法院的主持下進行調解達成離婚協議，法院制作離婚調解書解除婚姻關系，雙方在離婚調解書中約定。因人民法院出具的民事調解書和判決書具有同等的強制效力，民事調解書作出后原則上不予以撤銷，除非一方在法定期間內提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律，可以向人民法院就房產分割問題申請再審，人民法院經審查屬實的，予以再審。因此，只有雙方在婚姻登記機關達成的離婚協議才涉及夫妻間房產贈與條款的撤銷問題。

　　對此，筆者贊同第二種觀點，即離婚協議中夫妻間的房產贈與應視為一種目的的贈與行為，在夫妻雙方登記離婚后，應視為贈與目的已經實現，即使房產尚未辦理變更登記手續，基于誠信原則，不允許贈與方任意撤銷贈與。根據《合同法》規定，贈與是合同贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。離婚協議中約定原屬于一方的房產轉歸對方所有，或當事人放棄或部分放棄共有房產中屬于自己的份額歸對方所有，對方亦在離婚協議中簽字認可，該約定符合贈與合同基本特征自不待言。同時，該類贈與條款與整個離婚協議是一個整體，與離婚這一目的密不可分，是“一種附協議離婚條件的贈與”，[3]在離婚這一目的條件成就后，不能允許贈與方任意撤銷贈與，此點與《合同法》規定的經過公證的贈與合同、具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同有異曲同工之妙。之所以排除贈與方享有任意撤銷權，主要基于以下三個方面的理由。

　　首先，從性質上講，離婚協議中夫妻間的房產贈與條款實為一種附隨身份的法律行為。[4]離婚協議是夫妻雙方就離婚及財產分割、子女撫養等事項達成的協議，其內容具有復合性，是數個法律行為的混合，既有形成的身份法律行為，即解除夫妻關系的協議，也有附隨的身份法律行為，即關于子女撫養和財產分割的協議。夫妻間房產贈與條款作為離婚協議中財產分割協議，屬于附隨的身份法律行為，在效力上從屬于離婚行為。一旦離婚行為生效，附隨的財產協議一并生效，對協議當事人產生拘束力，當事人不得單方面變更或撤銷。

　　其次，在法律適用上，根據特別法優于一般法的規定，應當優先適用《婚姻法》的規定?！?a href="javascript:void(0);" fid="A191925" tiao="0" class="flink">合同法》第2條第2款明確規定：“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定”。原因在于“婚姻、收養、監護等協議的約定內容直接牽涉到身份關系的變動，而身份關系的變動對當事人的影響甚大，法律應更加慎重處理，而不能像對待財產關系的變動一樣給予當事人更大的處分自由”。[5]《合同法》第2條第2款排除的身份合同僅指沒有財產內容的身份，離婚協議中夫妻間房產贈與的約定以財產關系為內容，因此屬于《合同法》的調整范圍，但該約定附隨于離婚這一身份行為，根據特別法優于一般法的規定，應當優先適用《婚姻法》等有關法律，這些法律沒有規定時才適用《合同法》。根據最高法院關于《婚姻法》的司法解釋（二）第8條、第9條規定，離婚協議中關于財產分割的條款或者當事人因離婚就財產分割達成的協議，對男女雙方具有法律約束力。男女雙方協議離婚后一年內就財產分割問題反悔，請求變更或者撤銷財產分割協議的，人民法院應當審理；審理后未發現訂立財產分割協議時存在欺詐、脅迫等情形的，應當駁回當事人的訴訟請求?？梢?，司法解釋（二）強調了離婚協議中財產分割條款的法律約束力，表現為雙方不得擅自變更或撤銷。在該類糾紛中，應“以離婚協議中贈與條款的法律約束力對抗任意撤銷權的任意性”，[6]贈與人無任意撤銷權。

　　最后，在法律效果和社會效果上，基于誠實信用原則和公平原則，不能允許贈與人享有任意撤銷權。“一般情況下，當事人是否同意離婚、在什么條件下同意離婚都是多方考量的結果”，[7]一方將自己所有的房產贈與給對方或放棄原本可以分割的共有房產歸對方，以達到離婚的目的或達到盡快離婚的目，是當事人的真實意愿，并不違反法律，理應產生拘束力。如在離婚后，房產未變更登記之前，允許夫妻一方有權隨意撤銷贈與,則必然導致對另一方的不公平，同時有違誠實信用的基本原則。

　　另外，若賦予贈與方任意撤銷權，則會帶來贈與方惡意利用該撤銷權，達到既離婚又占有房產的目的，這不僅給原配偶造成了經濟損失和新的精神傷害，也給法院增加了訴累，因此引起的負面法律效果和社會效果顯而易見。不過，贈與人依據《合同法》第192條規定享有的法定撤銷權則不受影響。另外，因夫妻對共有財產享有平等的權利，當事人通過離婚協議放棄了全部或大部分房產，審判實踐中應充分考慮離婚協議的特殊性，對于當事人事后以“顯失公平”或“重大誤解”為由予以變更或撤銷的，法院應嚴格審查?！半x婚財產分割協議確實有不同于一般民事合同的地方。由于離婚雙方畢竟有過夫妻名分，共同生活過一段時間，可能還育有子女，在訂立共同財產分割協議時，除了純粹的利益考慮外，常常會難以避免地包含一些感情因素”。[8]因此，在未辦理變更登記手續，一方當事人根據《婚姻法》司法解釋（二）第8條、第9條規定，申旵K_D_請撤銷、變更房產贈與條款的，人民法院不能輕易將離婚協議中一方放棄主要或大部分房產的約定認定為“顯失公平”或“重大誤解”而予以撤銷或變更。

　　同時，《婚姻法》司法解釋（三）第6條規定，婚前或者婚姻關系存續期間，當事人約定將一方所有的房產贈與另一方，贈與方在贈與房產變更登記之前撤銷贈與，另一方請求判令繼續履行的，人民法院可以按照《合同法》第186條的規定處理?？梢钥闯龌榍盎蛘呋橐鲫P系存續期間，夫妻間房產贈與條款的效力，與《合同法》中規定的贈與合同并無不同，主要系前文所述的離婚協議中夫妻間房產贈與條款的特殊性所致。

　　二、離婚協議中房產歸屬子女約定對子女的效力

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　　夫妻雙方在協議財產分割的過程中必然會關注其子女的利益，現實生活中，離婚協議在約定子女撫養費之外，還約定將一方所有財產或者夫妻共同財產歸屬子女的情形并不少見，尤其是約定將一方所有房產或者夫妻共有房產歸屬子女的情形居多。該約定與離婚協議中夫妻間房產贈與的約定有無區別，子女是否也應視為受贈人，在審判實踐中存在肯定說與否定說之爭?？隙ㄕf認為該與夫妻間房產贈與的約定并無區別，也是一種“附協議離婚條件的贈與行為”。[9]否定說則認為，該約定雖是無償行為，但并不是一種贈與行為，而是為子女設定的權利，該約定屬于第三人利益條款，不能簡單適用贈與合同的規則。[10]

　　筆者認為，肯定說將子女認定為贈與合同的受贈人，這一觀點值得商榷。贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。贈與合同的成立，須贈與人和受贈人意思表示的一致。換言之，如果只有贈與人贈與的意思表示，并沒有受贈人接受贈與的意思表示，贈與合同則不能成立。夫妻雙方作為離婚協議的主體，在離婚協議中將共有房產歸屬子女的約定，僅是夫妻作為處分權人單方形成的房產贈與合意，并不能體現出子女表示接受贈與的意思表示，該夫妻雙方的該約定僅處于要約狀態，并不符合贈與合同的構成要件。因此，不論是在婚姻登記機關登記離婚時達成的離婚協議，還是向法院提起離婚訴訟，在法院達成的離婚調解書，所確認的只是離婚夫妻單方達成的房產贈與意思，與子女并不形成房產贈與合同。即使成年子女在離婚協議之外作出接受贈與的意思表示，但因子女并非離婚協議的當事人，子女也“無資格以權利人或第三人的身份在父母的離婚調解書或離婚協議中與父母達成房產贈與合同”，[11]何況現實中在離婚協議中約定將一方所有或夫妻共有房產歸屬未成年子女的情形居多。因此，將離婚協議中的房產歸屬子女的約定認定為房產贈與合同混淆了要約與合同的區別，因而是站不住腳的。

　　否定說則認為，夫妻之間的該約定實際上是為子女設定的權利，屬于第三人利益條款，這一觀點也值得商榷。第三人利益條款即第三人利益合同，又稱為第三人利益合同或利他合同，“指當事人一方約定他方向第三人給付，第三人因之取得直接請求給付權利之契約”，[12]“締約雙方約定，一方應向第三人履行特定義務，其通常是使第三人成為當事人雙方所訂立的某個合同的受益人，使其取得該合同所設定的權利……合同使第三人對于債務人取得直接請求給付之債權”。[13]

　　在合同法理論中，第三人利益合同和“經由指定而為給付”[14]合同均屬向第三人給付的合同。在第三人利益合同中，第三人有請求權，而在“經由指定而為給付”合同中，第三人無請求權。第三人利益合同實際上包括兩個部分：一是允諾人向相對人作出允諾；二是允諾人向第三人的允諾。第一個允諾或為要約，或為承諾，均于到達相對人時生效；第二個允諾是允諾人向第三人發出的單方允諾，是允諾人在與相對人的合同以外專門作出的一個獨立的允諾。[15]“判斷向第三人給付合同之第三人有無請求權的根據，就是合同中是否包含第二個允諾：無第二個允諾，向第三人給付合同就是‘經由指令而為給付’合同，第三人無請求權，非受益人；有第二個允諾，向第三人給付合同就是利他合同，第三人有請求權，是受益人”。[16]夫妻雙方在離婚協議中約定，一方所有或雙方共有的房產歸屬子女，只是“夫妻一方向相對方允諾，將向子女給付指定房產；如約定雙方共有房產歸屬子女，實際上是雙方分別向相對方允諾，將向子女給付共有房產之二分之一份額”，[17]并無夫妻一方或者雙方向作為第三人的子女的允諾。因此，該約定應視為夫妻一方或雙方允諾向子女給付，屬“經由指令而為給付”的合同，而非第三人利益合同，作為第三人的子女僅具有受領給付的地位，無請求權，非受益人。同時，如前文所述，離婚協議是數個法律行為的混合，既有解除夫妻關系的身份法律行為，也有子女撫養和財產分割等附隨身份的法律行為，父母約定共有房產歸屬子女條款和夫妻間房產贈與條款一樣，均屬于附隨的身份法律行為，因此在效力上從屬于離婚行為。一旦離婚行為生效，附隨的財產協議一并生效，對協議當事人產生拘束力，當事人不得單方面變更或撤銷。因此，其屬于附離婚條件的“經由指令而為給付”的合同。

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　　如前文所述，離婚協議約定夫妻一方或雙方房產歸屬子女，屬于“經由指令而為給付”的合同，是債務履行的一種常見的特殊形式。該約定并非合同法上的贈與行為，因此，離婚當事人不享有任意撤銷權。不過，離婚當事人在協議離婚后一年內有證據證明訂立財產分割協議時存在欺詐、脅迫等情形的，可以請求變更或者撤銷財產分割協議。另外，由于子女僅具有受領給付的地位，若夫妻離婚后，在沒有辦理房產變更登記手續前，協商變更離婚協議的，適用有關合同變更的規定，不受子女的限制。但是在夫妻一方不協助子女辦理過戶登記手續的情況下，子女的權益如何救濟？子女能否作為原告提起請求繼續履行離婚協議相關條款的訴訟？或者能否到法院申請強制執行父母已經達成的離婚調解書？在審判實踐中則存在分歧。

　?。郯咐?］甲與乙原系夫妻關系，共同育有一子丙（已成年）。2013年3月10日，甲、乙協議離婚，約定雙方婚后共同出資購買但登記在乙名下的住房一套歸丙所有。后乙拒絕將房屋產權過戶至兒子丙名下。丙依據離婚協議的約定，將甲、乙列為共同被告向法院提起訴訟，要求確認該房屋產權歸其所有。

　?。郯咐?］甲和乙因夫妻感情破裂，經法院主持調解協議離婚。離婚調解書載明：1.甲、乙自愿離婚；2.婚生子丙（15歲）隨乙生活，撫養費由乙一人承擔；3.甲、乙共同所有的住房一套歸兒子丙所有，該房屋暫由乙居住。丙成年后，在多次要求乙騰房無果的情況下，向法院提出強制執行申請。[18]

　　案例2即涉及子女獨立請求權問題。在合同法理論中，“在‘經由指令而為交付’的情形，請求權仍為債權人享有，債務人系基于債權人的請求(指令)而向第三人(被指令人)為給付，第三人并不能取得對債務人的直接請求權。所以，如果債務人未按債權人指示向該第三人為給付行為，債務人應對債權人承擔違約責任，第三人無權對債務人提出履行請求，也無權對債務人主張違約責任”。[19]因此，離婚協議約定夫妻一方或雙方房產歸屬子女，一方拒絕協助辦理房產變更登記手續的，子女無獨立請求權，無權作為原告提起訴訟，而只能由父母一方向另一方提起繼續履行離婚協議之訴。具體到案例2，丙不是離婚協議的當事人，不享有請求權，但甲有權請求乙履行離婚協議中的約定，向丙交付房產，并協助辦理產權變更登記手續。

　　案例3則涉及離婚調解書的執行問題。筆者認為，根據《民事訴訟法》第236條的規定，調解書和其他應當由人民法院執行的法律文書，當事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當事人可以向人民法院申請執行。父母雖在民事調解書中約定共有房產歸屬子女，但子女并不是民事調解書的當事人，對父母不享有請求權，因此子女沒有權利到法院申請強制執行。具體到案例3，丙不是離婚協議的當事人，不能向法院申請執行，但作為民事調解書的“對方當事人”的甲則有權申請法院強制執行，將房產過戶至丙名下。

　　三、離婚前，離婚協議中房產贈與條款的效力

　?。郯咐?］甲與乙原系夫妻關系，且均系再婚，婚后未生育子女。2012年12月，甲、乙簽訂離婚協議分割財產，協議中約定：1.位于江蘇省句容市A小區的別墅一幢、B小區的住房一套、C市場的門市房一間系甲用婚前財產購買，甲同意A、C處房產歸甲所有，B處房產歸乙所有；2.位于江蘇省句容市D小區的住房一套系乙用婚前財產購買，歸乙所有。后雙方未登記離婚。2013年1月，乙向法院提起離婚訴訟，并請求依法分割上述四套共同房產，甲同意離婚，并提交雙方簽訂的離婚房產分割協議，用以證明A、B、C處房產屬其婚前財產。

　　此案即涉及雙方在離婚協議中約定房產贈與條款，但當事人并未依該協議登記離婚，該離婚協議的效力問題。在2011年7月4日《婚姻法》司法解釋（三）出臺前，司法實務界對此一直存在爭議，有的法院認定為離婚協議對當事人有拘束力，有的則認為沒有拘束力?！?a href="javascript:void(0);" fid="A191379" tiao="0" class="flink">婚姻法》司法解釋（三）第14條對此作出了明確規定：當事人達成的以登記離婚或者到人民法院協議離婚為條件的財產分割協議，如果雙方協議離婚未成，一方在離婚訴訟中反悔的，人民法院應當認定該財產分割協議沒有生效，并根據實際情況依法對夫妻共同財產進行分割。不過，夫妻雙方在訴前達成的離婚協議在訴訟離婚中具有一定的證據效力，對當事人的感情狀況、財產狀況等有一定的證明效力。具體到案例4，甲、乙達成的離婚協議及房產贈與對雙方不產生法律約束力，不過該約定對雙方的婚前財產狀況則有一定的證明效力。

　　【注釋】 [1]范瑜凈：“目的贈與行為在贈與目的實現后不得隨意撤銷——夏小芹訴沈自立離婚登記后財產履行糾紛一案”，載《人民法院報》2006年10月30日第6版。

　　[2]許莉：“離婚協議效力探析”，載《法學論壇》2011年第1期。

　　[3]吳曉芳：“《婚姻法》司法解釋（三）適用中的疑難問題探析”，載《法律適用》2014年第1期。

　　[4]同注[2]。

　　[5]李靜：“離婚協議中的贈與能否撤銷”，載《人民司法》（案例）2010年第22期。

　　[6]同注[3]。

　　[7]同注[2]。

　　[8]參見上海市高級人民法院《關于適用最高人民法院婚姻法司法解釋（二）若干問題的解答（二）》，滬法民一[2004]26號，2004年9月7日發布。

　　[9]吳曉芳：“《婚姻法》司法解釋（三）適用中的疑難問題探析”，載《法律適用》2014年第1期；李靜：“離婚協議中的贈與能否撤銷”，載《人民司法》（案例）2010年第22期。

　　[10]龔明輝、趙文清：“離婚協議中的第三人利益條款法律效力研究”，載《法律適用》2009年第4期。

　　[11]楊慧文、郭曉菊：“離婚調解協議中房產贈與約定法律問題探析”，載《人民法院報》2009年1月13日第6版。

　　[12]鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2004年版，第358頁。

　　[13]尹田：“論涉他契約——兼評合同法第64條、第65條之規定”，載《法學研究》2001年第1期。

　　[14]又稱“經由被指令人而為交付”，是指“債務人應債權人的要求，將債的標的物向第三人交付，如甲向乙花店訂購鮮花一束，約請乙花店送至甲女友丙處。參見尹田：“論涉他契約——兼評合同法第64條、第65條之規定”，載《法學研究》2001年第1期；[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第583頁；李錫鶴：《民法原理論稿（第二版）》，法律出版社2012年版，第367頁－368頁。

　　[15]李錫鶴：《民法原理論稿（第二版）》，法律出版社2012年版，第367－368頁。

　　[16]同上注，第367－368頁。

　　[17]同注[2]。

　　[18]同注[11]。

　　[19]同注[13]。