最高人民法院《關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》、《關于審理物業服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用

Special Scheme Study of Issues Involving Trying Cases of Differentiating the Ownership of and Management Fee for Buildings Understanding and Application of the Two Judicial Interpretation of the SPC on Building Issues

　　編輯提示：

對司法解釋全面正確的理解，是法官在司法實踐中準確適用法律，不斷接近司法正義的必要保障。2009年5月，最高人民法院公布了《關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》和《關于審理物業服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》，并將于2009年10月1日起施行。這兩部司法解釋在《物權法》等法律規定框架內，立足審判實踐需求，著力于增強法律規定的可操作性。為幫助廣大讀者深入理解這兩部司法解釋。本期特別策劃約請了最高法院起草司法解釋的資深法官對兩部司法解釋進行了比較全面的解讀，同時為了在審判實踐中更好適用兩部司法解釋，約請曾參與司法解釋起草的法官和中國房地產協會的資深律師針對其中的重點問題從實務角度進行比較深入的剖析。

　　2009年5月22日，最高人民法院公布了《關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律問題的解釋》和《關于審理物業服務糾紛案件具體應用法律問題的解釋》（以下分別簡稱《建筑物區分所有權解釋》、《物業服務解釋》），并將于2009年10月1日起施行。這兩部司法解釋是在相關糾紛案件數量不斷增加，新問題、新情況不斷涌現，審判實踐面臨的壓力與日俱增的情況下出臺的，必將對人民法院正確適用《物權法》等法律規定，統一相關案件的裁判尺度起到重要的規范和指導意義。從內容上看，兩部司法解釋在既有審判實踐經驗的基礎上，恪守《物權法》等法律的立法目的與宗旨，參酌法學理論研究成果，對相關法律規定以及亟待解決的審判實踐中突出存在的問題作出了詳細的解釋和規定。現就其中涉及的幾個主要問題做一闡釋，供理解與適用兩部司法解釋相關規定時參考。

　　一、起草制定兩部司法解釋的總體思路

　　《物權法》（包括《物業管理條例》）的正式施行，為相關社會生活領域的和諧穩定奠定了積極的法治條件，更為人民法院在審判實踐中準確裁判和妥善處理糾紛案件提供了權威的法律依據。但不容否認的是，《物權法》等法律的相關規定比較原則和抽象。而且對有些重要問題的規定并不明確。隨著實踐生活的不斷豐富和發展，如何正確理解和適用其中的有關規定成為日益緊迫的課題。根據這種實際情況，兩部司法解釋起草制定工作的總體思路主要體現在三個方面：一是對一些關涉法律規范理解適用的基礎性概念做出解釋，最大限度消除法律適用過程中的前提性障礙：二是對法律規定中的抽象性、原則性條文進行操作性作業，為審判實踐提供明確具體和統一的判斷標準：三是結合審判實踐中突出存在的問題做出明確規定，切實增強法律規定的針對性。

　　二、《建筑物區分所有權解釋》中的幾個主要問題

　　（一）關于業主身份界定問題

　　“業主”在建筑物區分所有權理論中被稱為建筑物區分所有權人，是《物權法》第6章中的基礎性概念之一，明確業主身份的界定標準，對貫徹執行《物權法》第6章規定具有重要意義。由于《物權法》第6章沒有對此作出規定，所以有必要在司法解釋中予以明確。綜合建筑物區分所有權理論以及國外和相關地區建筑物區分所有權立法，根據《物權法》第6章相關規定以及該法第9條、第28條、第29條、第30條等規定，《建筑物區分所有權解釋》第1條第1款確定依法登記取得或者依據生效法律文書、繼承或者受遺贈。以及合法建造房屋等事實行為取得專有部分所有權的人，應當認定為《物權法》第6章所稱的業主。該規定是法學理論和比較立法例的通說和普遍立場，是界定業主身份的一般規則。但在現實生活中，基于與建設單位之間的商品房買賣民事法律行為，房屋買受人在已經合法占有使用專有部分的情況下，仍未依法辦理所有權登記的情形大量存在。其中的原因十分復雜，主要有三：第一，建設單位尚未辦理大產權，直接導致買受人無法辦理專有部分的所有權登記；第二，登記往往需要一個過程，在最終作成之前，買受人無法依登記取得所有權；第一，由于買受人自身的原因拖延辦理專有部分所有權登記。在此情況下。如果僅以是否已經依法登記取得所有權作為界定業主身份的標準，將與現實生活產生沖突，并有可能對前述人群應當享有的權利造成損害。這部分人對共有部分的利用以及共同管理權的行使需求更為強烈，與其它業主之間的聯系程度也更為直接和緊密，因此有必要對其“業主身份”問題進行特別規定。

　　綜合建筑物區分所有權理論中不同學說及其演變過程，乃至在其帶動之下的近現代以來各國及地區建筑物區分所有權立法史可以看到。其發展變化始終圍繞如何有效調節區分所有者個人和團體之間的利益矛盾而展開。自專有權說始，無論是共有權說、二元論說還是三元論說等，其演變過程已經清楚地表明了法學家視角變化給法學學說帶來的深刻影響。而在各學說中，三元論說在本質上揭示了建筑物區分所有權固有的本質，有助于調整區分所有者個人和團體之間的矛盾并協調其相互關系。故構成當今學界通說。以三元論為基礎，我們可以得出如下結論：盡管專有部分所有權在建筑物區分所有權中仍居于主導地位，但在突出專有部分所有權主導地位的同時，更多的關注被投向了維持區分所有權人之間的共同關系之上。共用部分之管理和利用皆與區分所有權人全體之正常居住生活息息相關，關乎其正常生活權利的合理實現。因此作為建筑物區分所有權重要內容之一的共同關系便在很大程度上脫離了財產權人對共有財產進行支配以獲取其利益的管理特點，而具有了人合性的特點。每個區分所有權人之間，不再是簡單的財產共有關系。而是相互依存、相互協助之共同生活關系。這種共同關系的權利載體就是共有權和共同管理權。其目的在于修正既有的過分強調區分所有者個人權利的立場，轉而強調對區分所有者個人權利的制約及對于團體利益的重視，成員權走進建筑物區分所有權就是明證。基于這種成員權（也就是《物權法》所稱的共同管理權），區分所有人的集會功能得以加強，區分所有人共同利益依團體力量妥訂之規約得以管理和協調。區分所有人共同關系的形成建構于各人在區分所有建筑（區劃）內的既獨立又關聯的居住生活的基礎之上，據此，一個相對穩定的生活和利益共同體得以形成，建筑物區分所有權法律制度的物法性及人法性特征得以彰顯。基于以上考量，為了更好地維護業主自治秩序和建筑物區分所有權法律關系的和諧穩定，根據《物權法》等法律規定精神，《建筑物區分所有權解釋》第1條第2款對上述情形下的業主身份認定問題作出特別規定，即可以認定其為《物權法》第六章所稱的業主。這樣的規定既可以有效地統一司法評價標準，也符合《物權法》的規定精神，適應現實生活。同時，還可以引導這部分人及時辦理物權紛案件若干問題研究登記。

　　在理解適用《建筑物區分所有權解釋》第1條時，應當格外注意以下幾個問題。1．該條第2款對業主身份界定標準例外情形的規定，是為了解決業主自治過程中出現的表決權難以確定的問題，但可以認定為業主的人不等于司法解釋已經認定其為專有部分的所有權人。如要遞進為法律意義上的所有權人，還需滿足《物權法》的相關規定；2．在發生建設單位一房數賣或者二手房買賣的情況，當事人之業主身份可以參照該條規定的原則予以確定；3．正確理解該條第2款所稱的“占有”。占有是指對物事實上的控制與支配。控制加上支配，也被稱為管領力。在《物權法》之前，占有始終是以物權的一項權能而存在于我國的民事立法之中。就《物權法》第19章規定內容看，其對占有的性質系采事實說和客觀說的立場．即占有之成立不以另有占有意思為必要。但此時。占有人的意思及主觀心理狀態通常對區分占有類型產生實質影響。該條款所稱“占有”，首先是一種事實，即占有人應當對專有部分有事實上的管領力（包括控制與支配），但在類型上應具有如下特征：（1）該占有為繼受取得，即自建設單位之占有移轉而來；（2）該占有應為合法占有或者說是有權占有，即基于與建設單位之間的商品房買賣民事法律行為，有合同的依據；（3）需為自主占有，即對專有部分以所有的意思而為的占有；（4）應為公然占有，即對專有部分的占有，不故意以避免他人發現之方法而為；（5）既可以是直接占有也可以是間接占有，所謂間接占有是指自己不直接占有專有部分，但對直接占有專有部分之人（如承租人、借用人等），可以基于一定法律關系享有返還請求權，因而對專有部分有間接管領力的占有。按照以上標準前所述及之占有，排除了專有部分的承租人、借用人等他主占有人，也排除了以暴力手段強行實施占有的人。至于受雇人（如保姆等）、學徒等受他人指示而為占有的輔助占有人，亦同；4．對業主的主體類型和范圍應做廣義解釋。該條兩款中所稱的“人”是側重于“私法上權利義務所歸屬之主體”而使用的，是指依照法律規定能夠參與民事法律關系，享受民事權利和承擔民事義務的民事主體。基于此，可以具有業主身份的“人”就不僅僅限于自然人，也包括法人（企業、事業和社團）、合伙以及非法人團體，特定情況下也可能包括國家。

　　（二）關于專有部分和共有部分的判斷標準

　　1．專有部分。除法國將專有部分的要件界定為使用上的排他性外，日本、德國、美國及我國臺灣地區學說和立法均將構造上的獨立性作為判斷專有部分的一個要件。參照上述國家和地區的通行做法以及我國學者的通說，《建筑物區分所有權解釋》第2條第1款第1項將構造上的獨立性作為判斷專有部分的一個要件。該項規定的專有部分的第一個條件“具有構造上的獨立性，能夠明確區分”。就是來源于構造上的獨立性。“能夠明確區分”這一表述，也有學者贊同。如日本學者丸山英氣先生提出了判斷專有部分的五個標準，其中第一個標準就是“區分（境界）的明確性”，即一棟建筑物之此部分與該棟建筑物之彼部分必須予以明確區分。我國學者王利明先生和陳華彬先生也贊同“區分（境界）的明確性”作為判斷專有部分的一個標準。從立法來看，《物權法》第6章的章名就是“業主的建筑物區分所有權”，其核心就在于“區分”二字。綜合以上理由，《建筑物區分所有權解釋》第2條第1款第1項將構造上的獨立性表述為“具有構造上的獨立性，能夠明確區分”，將《物權法》第6章章名中的“區分”二字在這里清晰地表述出來。

　　就使用上的獨立性，日本、美國、德國、法國和我國臺灣地區均以該條件作為判斷一物是否為專有部分的又一標準。參照國際上上述國家和地區的通行做法以及我國學者的通說，《建筑物區分所有權解釋》第2條第1款第2項將使用上的獨立性作為判斷專有部分的一個要件。現在的表述主要是考慮到與專有部分第一個條件的表述“具有構造上的獨立性，能夠明確區分”從文字上對稱、協調。

　　關于“能夠登記”是否為專有部分的條件，從現有資料來看，多數觀點認為它不是專有部分的要件。但我國臺灣地區有學者認為，“須經登記”應當是判斷某一建筑物是否為專有部分的標準。我國大陸地區王利明教授認為，專有部分的構成要件除必須具備構造上和使用上的獨立性這兩個要件外。還需具備“通過登記予以公示并表現出法律上的獨立性”這一要件。我們認為，構造上的獨立性和使用上的獨立性是專有部分的物理要件，而能夠登記則是專有部分的法律要件。將能否登記作為一個法律上的條件，還有一點考慮就是《物權法》第6章所稱的專有部分都是合法的。如果是違法的或者違章的建筑，雖然物理上具備構造上的獨立性和使用上的獨立性，但不能成為法律上的專有部分，因為登記機構不會對其進行登記。能夠登記，一方面是指專有部分在登記機關的登記簿上能夠登記；另一方面，由于我國的登記制度不完善。有的地方的登記機構對房屋之外的部分還不能進行登記，如有的地方對專屬于某房屋的露臺在登記簿上不進行登記，有的地方對車位不進行登記。但這些沒有進行登記的露臺、車位確實屬于專有部分的組成部分或者本身就是專有部分，因此仍然應當認定為專有部分或者專有部分的組成部分。這時的標準實際上就是本條第一款規定的兩個實質要件。因此，對“能夠登記”不能片面理解為只有登記機關登記簿上記載的才是專有部分，沒有記載的都不是專有部分。沒有記載的，還要看是否符合本條第一款規定的兩個實質要件。符合兩個實質要件的，仍然應當認定為專有部分或者專有部分的組成部分。隨著登記制度的逐步完善，凡是專有部分或者專有部分的組成部分都應當進行登記。

　　按照《建筑物區分所有權解釋》第2條第2款規定，露臺要成為專有部分的組成部分，必須具備以下條件。（1）符合規劃。該條款使用的“規劃”一詞，包括《物權法》第6章所說的規劃，都具有特定的含義，即是經過規劃行政主管部門批準的審理建筑物區分所有權與物業服務糾紛案件若干問題研究規劃，而不是一般意義上講的規劃。這里的“規劃”。也不僅僅是規劃圖，包括規劃行政主管部門批準的與建設有關的所有文件，如施工圖，等等，對此要特別注意。有了規劃行政主管部門的規劃，就表明該露臺是合法建筑。（2）物理上專屬于特定房屋。根據規劃，該露臺只屬于特定房屋，是該特定房屋的附屬物。（3）銷售合同有約定。如果露臺要成為某特定房屋的組成部分，必須還要有合同依據，即“且建設單位銷售時已經根據規劃列入該特定房屋買賣合同中”。

　　就《物權法》第70條關于“業主對建筑物內”的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權的表述來看，該條所稱業主享有所有權的專有部分似乎并不包括整棟建筑物。但是。現實生活中同一物業小區同時存在可區分所有的建筑物與獨棟別墅的情況不在少數。因此，我們在解釋《物權法》第6章的專有部分時，根據現實生活的需要，將其做了擴大解釋，即將專有部分擴大到小區內的整棟建筑物。

　　關于綠地是否包括在“露臺等”內的問題，我們認為，參照本解釋第2條第2款的規定，可以從以下幾方面把握：（1）該綠地是否在“規劃上”專屬于特定房屋；（2）開發商在賣房時是否已經根據規劃將該綠地列入該特定房屋買賣合同中：（3）該綠地在業主購買時是否就已經“明示”，如該綠地被圍了起來，只能從該特定房屋才能進入該綠地；（4）關于明示屬于個人的綠地的登記問題。由于明示屬于個人的綠地具備了本條規定的專有部分的前兩個條件，其已經構成了專有部分的組成部分，其已經“能夠”登記，故是否在登記機關的登記簿上進行登記。可以不予考慮。

　　2．共有部分。關于法定共有部分。法律、行政法規明確規定屬于業主共有的部分，我們稱之為法定共有部分。從《物權法》的規定來看，下列部分屬于法定共有部分：（1）建筑區劃內的道路，屬于業主共有，但屬于城鎮公共道路的除外：（2）建筑區劃內的綠地，屬于業主共有，但屬于城鎮公共綠地或者明示屬于個人的除外；（3）建筑區劃內的其他公共場所、公用設施；（4）物業房屋用房；（5）占用業主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位；（6）電梯、水箱。

　　關于天然共有部分。即法律沒有規定，合同也沒有約定，而且一般也不具備登記條件，但從其屬性上天然屬于共有的部分，包括建筑物的基本結構部分、公共通行部分、公共設施設備部分和公共空間等。《建筑物區分所有權解釋》第3條第1款第1項對天然共有部分作出了規定。其中明確列舉外墻、屋頂、通道等屬于共有部分，是為了便于解決審判實踐中的糾紛。當然，獨棟別墅外墻的歸屬，應當屬于獨棟別墅的所有權人。

　　關于約定共有部分。除法定共有部分、天然共有部分外，其他不屬于業主專有部分，也不屬于市政公用部分或者其他權利人所有的場所及設施，就屬于約定共有部分。因共有部分很難通過列舉的方法予以窮盡，按照“非特定權利人所有即為業主共有”的思路，《建筑物區分所有權解釋》第3條第1款第2項作出了兜底性的規定。

　　關于建筑區劃內的建設用地使用權的權屬。建筑區劃內的土地。依法由業主共同享有建設用地使用權，但是，建筑區劃內的建設用地使用權不是都屬業主共有，還有例外，例外的情形如下。第一，在某一整棟建筑物屬于特定業主所有的情況下，該棟建筑物的規劃占地的建設用地使用權屬于該特定業主，而不屬于小區的全體業主共有。第二，小區內的城鎮公共道路占地。第三，小區內的城鎮公共綠地占地。需要強調的是，建筑區劃內的建設用地使用權的共有不是傳統意義上的共有。傳統意義上的共有是所有權的共有，而我國的土地的所有權屬于國家或者集體。業主不可能成為土地的所有人，因此這里的建設用地使用權的共有只能是準共有，是對建設用地使用權的共有。

　　關于小區的會所是否屬于共有部分的問題，我們認為，除非開發商通過合同的形式將會所作為小區的共有部分，否則會所屬于開發商所有。理由如下，第一。會所符合專有部分的全部構成要件。第二，從《物權法》第74條第2款的規定可以看出，建筑區劃內規劃用于停放汽車的車位、車庫歸開發商所有。據此推論，那么會所不可能歸全體業主共有，除非開發商自愿。第三，如果將會所從法律上確定為業主共有，對業主不一定有利。第四，由于法律上沒有明確規定會所是否屬共有部分，因此解釋上應從會所是否是專有部分著手，如果具備專有部分的構成要件，那么就是專有部分。

　　關于樓頂平臺是共有部分還是專有部分的問題。鑒于這一問題的確爭議非常大，法律問題也非常復雜，故我們只能提出傾向性意見。我們認為，樓頂平臺的實質是樓頂的一定空間，講的是空間權的內容。參照《建筑物區分所有權解釋》第2條第2款的規定，符合以下條件的樓頂平臺，似應當認定為專有部分的組成部分：第一，符合規劃，第二，必須具備“具有構造上的獨立性，能夠明確區分”和“具有利用上的獨立性，可以排他使用”的條件，特別是“可以排他使用”這一條件，這是審判實踐中特別需要注意的；第三，建設單位銷售時已經根據規劃列入該特定房屋買賣合同。

　　（三）關于規劃車位、車庫“應當首先滿足業主需要”的認定條件

　　業主的停車利益應當得到保護，開發商盡快收回修建車位、車庫的成本的利益也應當得到保護。實現兩者之間的平衡，目前惟一可行的標準還只能是通過配置比例來平衡二者的關系。到目前為止，在司法解釋不能規定開發商在業主人住多少年之內必須滿足業主的車位、車庫需要的情況下，通過配置比例這一手段來解釋《物權法》第74條第1款，是惟一可行和有依據的思路。因為配置比例是規劃行政主管部門對開發商的要求，對開發商而育，其修建的房屋符合配置比例，是其對國家的義務。規劃行政主管部門對某一新建小區規定什么配置比例，是綜合考慮該小區居民的停車利益等各種因素確定的。一旦確定。就具有法律上的意義。如果開發商沒有按照規劃的配置比例修建車位、車庫，那么該小區就不能通過竣工驗收，開發商的行為就構成違法。開發商只要按照配置比例修建了車位、車庫。那么其行為才合法。因此，通過配置比例作為“應當首先滿足業主的需要”的標準就有了法律依據，也是目前惟一可行的依據。但這只是標準，實際上并沒有完全解決問題，關鍵的問題應當是對配置比例如何理解，違反了該配置比例應當承擔什么責任進行規定。由于《建筑物區分所有權解釋》最終通過的條文沒有這方面的規定，因此該解釋條文的實踐意義有限。當然，有標準總比沒有標準要好。

　　關于配置比例的理解，所謂配置比例，按照《建筑物區分所有權解釋》第5條第2款的規定，是指規劃確定的建筑區劃內規劃用于停放汽車的車位、車庫與專有部分的比例。對規劃車位、車庫與房屋套數的配置比例，目前尚無統一的表述方法。有的表述為“戶均XX車位”，有的表述為“XX車位XX戶”，有的則是將車位數量與面積掛鉤，也有的是直接規定規劃配建車位的總數量。而不論按照哪種表述方法，最終都可以計算得出車位、車庫與房屋套數的配置比例，所以本條將其表述為車位、車庫與房屋套數的比例。

　　根據《建筑物區分所有權解釋》第5條第1款的規定，建設單位按照配置比例將車位、車庫，以出售、附贈或者出租等方式處分給業主的，應當認定其行為已符合《物權法》第74條第1款有關“應當首先滿足業主的需要”的規定。之所以這樣設計，是考慮到配置比例是政府規劃行政主管部門確定的。在開發商已經按照配置比例將車位車庫處分給業主的情況下，如果還有部分業主的車位車庫需要得不到滿足，這部分業主要求開發商承擔責任，沒有法律依據。我們知道，沒有義務，就沒有責任。如果要求開發商承擔責任，其前提是開發商違反法定義務或者約定義務。在開發商已經按照配置比例將車位車庫處分給業主的情況下，表明其已經履行了法定義務，這時再讓其承擔責任便無依據。就約定義務而言，在開發商和購房人的合同約定了開發商有義務為購房人提供車位的情況下，如果開發商沒有滿足購房人的要求，那么購房人可以要求開發商承擔違約責任。但這不是本解釋需要解決的問題，而是通過合同法解決的問題。本解釋要解決的是開發商的法定義務問題。

　　《物權法》第74條第1款規定的“應當首先滿足業主的需要”是否屬于強制性規定？這一問題存在較大分歧。我們認為，《物權法》第74條的規定，在性質上屬于強制性規定中的效力性規定，違反了該規定而訂立的合同，都應當被宣告無效。主要理由是，如果不屬于強制性規定，那么開發商可以任意處分車位、車庫給業主之外的第三人，或者賣給或者出租給某個業主過多的車位、車庫，其結果是整個小區業主的停車利益受到損害，但由于不是強制性規定，開發商就可以不用承擔責任。如果出現這種結果，應當認為與《物權法》第74條的立法初衷是大相徑庭的。因此，我們認為，《物權法》第74條關于車位、車庫“應當首先滿足業主的需要”的規定屬于《合同法》第52條規定的強制性規定。如果開發商違反了該規定出賣或者出租車位，有利害關系的業主請求宣告該買賣行為無效或者請求終止租賃關系的，人民法院應予支持。

　　（四）關于專有部分面積、建筑物總面積以及業主人數、總人數的計算方法

　　專有部分面積、建筑物總面積以及業主人數、總人數如何計算。關系到業主共同管理權的具體行使問題（包括表決權和表決權的表決能力），是關涉業主自治決議作出的程序是否合法乃至業主自治機制能否順利進行的重要問題。《物權法》第76條第2款規定了業主自治多數決的比例，但對計算該比例依據的專有部分面積、建筑物總面積，以及業主人數、總人數卻未作明確規定，對此有必要在司法解釋中進行解釋。

　　關于表決權的表決能力及表決能力大小的計算標準，各國及地區立法例主要區分為兩種類型，第一種以德國法、瑞士法為典型，即各個區分所有權人一人一票，各個表決權的表決能力相同，無大小之分。第二種則以我國臺灣地區立法、日本法、法國法為典型。表決權雖然仍然是一人一票。但是由于表決規則不僅要求一定比例的區分所有權人。而且要求一定比例的專有所有權比例。因此表決權的表決能力即存在差別，各個表決權表決能力的計算標準乃是根據各區分所有權人專有部分的面積與專有部分全部面積總和之比計算（臺灣地區），或者按照各區分所有權人專有部分面積與共有部分面積之和與建筑物的總面積之比計算（日本），或者按照各區分所有權人專有部分同全部建筑物價值的比率（法國）確定。《物權法》第76條和《物業管理條例》第12條采取了與我國臺灣地區立法、日本法相似的路徑。其基本規則是。按照專有部分的面積與建筑物總面積的比例確定。對于一般事項，要求專有部分占建筑物總面積過半數的業主同意：對于特別事項，要求專有部分占建筑物總面積2／3以上的業主同意。可以看出，各個業主的表決權雖然仍然是一人一票，但是由于決議的通過不僅要求一定比例的區分所有權人同意。而且要求同意的業主的專有部分面積達到一定比例，因此，表決權的表決能力即存在差別。根據以上法律及行政法規的相關規定，《建筑物區分所有權解釋》第8條、第9條對專有部分面積、建筑物總面積以及業主人數、總人數的計算方法作出了解釋性的規定。

　　1．專有部分面積、建筑物總面積。此問題涉及到業主表決權表決能力的大小和強弱。不動產登記實踐中，各地對專有部分面積依何種標準記載并不統一，但在同一建筑區劃內則是相同的，所以司法解釋僅籠統表述為“面積”。如果已經依法登記的。按照不動產登記簿記載的面積計算；尚未進行物權登記的，暫按測繪機構的實測面積計算；尚未進行實測的，暫按房屋買賣合同記載的面積計算。專有部分面積確定后，建筑物總面積則應以按照同一標準計算的專有部分面積審理建筑物區分所有權與物業服務糾紛案件若干問題研究的總和計算。

　　2．業主人數、總人數。此事項涉及到如何確定和計算業主表決權的問題。業主人數原則上應當按照專有部分的數量計算，但在一人（包括建設單位）擁有數個專有部分的情況中，如果同時復計人數將導致該人雙重優勢。因此，司法解釋特別規定，建設單位尚未出售和雖已出售但尚未交付的部分，以及同一買受人擁有一個以上專有部分的，按一人計算。該規定并不會對這類權利人行使管理權造成影響，因為其專有部分面積在建筑物總面積中的比例未被改變。

　　在理解與適用《建筑物區分所有權解釋》第8條、第9條過程中需要注意的問題主要有以下幾個方面。（1）《建筑物區分所有權解釋》第8條的規范目的在于確定《物權法》第76條和第80條的專有部分面積與建筑物總面積的計算標準，因此其適用范圍特定。換言之，該條規定所確定的面積的計算標準僅僅用來計算業主大會表決時表決權的表決能力，或者計算費用分攤和收益分配的比例。這就意味著，在人民法院處理涉及建筑物區分所有權的其他糾紛或者商品房買賣合同糾紛時，該條無適用之余地；（2）管理規約、地方性法規能否對《建筑物區分所有權解釋》第9條規定的業主人數計算標準作出例外約定或規定。按照建筑物區分所有權三元論的理論構造，由于各區分所有權人為了實現使用專有部分的目的，而必須使用共有部分；各區分所有權人在行使專有部分權利時，不得妨礙其他區分所有權人對其專有部分的使用，不得違反全體區分所有權人的共同利益。此種在建筑物的構造及權利歸屬和使用上的不可分割的相互關系，使全體區分所有權人間形成一種共同體關系，更使區分所有權人相互之間形成了在整體生活中所必須履行的建筑物的存在及生活秩序的義務。由此，在處理共同事務的表決規則設計方面，一方面要充分體現權利義務相對等的原則。另一方面還要充分考慮到該團體內擁有專有部分面積較小的成員的利益：既要充分體現多數人及占有較大專有部分的成員的共同意志，又要使少數人及專有部分面積較小的成員的權利免于受到漠視，避免“多數人的暴政”這一民主悖論的發生。依此角度看，《物權法》第76條第2款的規定充分體現了民主原則，《建筑物區分所有權解釋》第9條規定的主要目的在于使大業主的表決權受到一定的限制，從而充分保護小業主的權利。從現實情況看。建筑物區分所有權人的成員權行使、大業主與小業主之間的權利平衡以及建筑物區分所有權人所構成團體如何集體行動等等方面在實踐中還處于摸索的階段，不少案件中當事人的沖突和矛盾也比較激烈。在此背景之下，一種能夠協調各方權利和義務、既體現民主原則也周全保護小業主的表決權計算規則能夠引導業主及其團體逐步形成一種平等、民主、相互尊重同時又能夠達成集體行動的共同關系。在此意義上。對法律的邏輯解釋、學理解釋應當適度讓位于現實考量。管理規約是區分所有權人管理團體的客觀化了的自治法規，如同國家的憲法、公司的章程，具有區分所有權人管理團體根本性自治規則的性質，是區分所有權人管理團體的最高自治規范。基于此種性質及地位，管理規約的通過或變更在不少國家和地區的立法上都對該業主大會的召開規定特別要求或者決議規則上要求特別多數決甚至一致決。例如，日本法就要求規約的訂定、變更和廢止要求所有權人及表決權各3／4以上的集會的決議。德國法關于規約的設定、變更或廢止，以區分所有權人及表決權各3／4以上多數的集會決議為之。如果規約的設定、變更或廢止對一部區分所有人的權利有特別影響的，應得其承諾。并且對于一部共用部分的事項，無關區分所有權人全體的利益的，除區分所有人全體的規約另有規定外，可以以共用該部分的區分所有人的規約定之。但是，對于該區分所有人全體的規約的設定、變更或廢止，如果共用該一部共用部分區分所有人逾1／4或其表決權逾1／4反對時，不得為之。再例如，法國法關于規約的設定和修正，由全體代表投票權的2／3以上的管理團體構成員的過半數加以決定。意大利民法關于規約的議決原則與決議方法，由代表整棟建筑物價值2／3及區分所有權人2／3出席所組成的區分所有權人會議加以議決，并且該決議須代表出席的大多數并至少有該建筑物價值的一半才有效。由此可見，由于規約涉及到專有部分和共有部分的利用、涉及到共同關系的建立等，因此在其設立和修正上應當采取比一般事項更為嚴格的規則，從而達到既要體現民主原則也要保護小業主利益的作用。而按照《物權法》第76條規定，業主大會的議事規則和管理規約的通過須經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意，即采取一般多數決原則。在一般多數決的原則之下，規約的設定與修改相對于特別多數決而言比較容易，從而也就不能像特別多數決之下的規約那樣，能夠在一定程度上起到保護小業主的利益不受大業主控制的功能。這種制度環境的差異導致在我國法的背景下必須另辟蹊徑。在此意義上，從規范目的來看，應當將《建筑物區分所有權解釋》第9條解釋為一種強制性規定，其目的在于防止大業主通過管理規約對小業主的權利進行控制。所以，如果管理規約或者議事規則對表決權的計算采取了不同于本條司法解釋所規定的標準，且該標準有可能對小業主的權重造成不利影響，則應當根據本條司法解釋規定的標準計算。同理，如果地方性法規、業主大會議事規則或者管理規約對于表決權的計算作出了與本條司法解釋不同的規定，且該規定不能充分保護小業主的表決權，使小業主表決權的權重受到不利影響，應當以本條司法解釋的規定為準。（3）能否在業主大會議事規則中約定與《物權法》第76條規定不同的決議通過規則。因此類特別約定在本質上是業主自治的結果，所以應當原則上承認其效力。但是應當明確，該特別約定仍然要受到一定的限制，即業主有關此事項所作特別約定的比例不得低于《物權法》第76條第2款規定的比例要求。其原因在于，首先，《物權法》第76條第2款的立法目的不僅僅是確立一個多數決的決議規則。更為重要的是，其還有防止專有部分面積較大的業主控制業主大會的功能。如果允許業主不加限制地約定決議的通過規則，往往會造成個別大業主即能控制業主大會的后果。顯然與立法目的相悖。其次，從我國的實踐來看，由于業主自治起步較晚，各地發展很不平衡，業主參加業主大會的積極性在很多地方不夠充分。《物權法》第76條第2款不僅僅是處理訴訟案件的依據，更為重要的是，它能夠促使業主逐步地參加業主大會，最終形成業主自治。如果允許業主不加限制地約定決議規則，顯然會導致法律的倡導功能喪失，從長遠來看，不利于業主自治的逐步發展與完善。因此我們認為，業主可以約定不低于《物權法》第76條第2款規定標準的決議規則。

　　（五）關于“住改商”糾紛的處理

　　專有部分（房屋）的特定用途是由規劃法律確定的，其對房屋所占土地的用途分類具有決定意義，一經確定不得隨意更改。換言之，該用途具有法定性。對實踐中所稱的“住改商”，《物權法》第77條表述為將住宅改變為經營性用房，是指將住宅用途的房屋改作商業用房或辦公用房等經營性用房的行為。“住改商”現象之所以會成為社會各界普遍關注的熱點，其重要原因有以下兩個。第一，隨著市場經濟的不斷發展和城鎮化水平不斷提高，由于經營行為本身對辦公場所的剛性需求客觀存在，而經營性用房的價格一般會高于住宅，所以大量經營者尤其是經濟能力較低的處于創業階段的中小企業，天然地將租購辦公場所的目標鎖定在位置較為優越且價格較低的住宅用房。至此，“住改商”逐漸成為我國社會生活中的普遍現象，這在經濟發達的省、市尤為明顯；第二，人們對居住的要求不再是簡單的“有房可居”，而是越來越注重良好的居住環境和品質。安寧、安全、舒適成為大家共同追求的目標。在公眾居住需求層次發生深刻變化的同時，由于“住”、“商”目的之迥然不同所導致的種種弊端日益凸顯，兩者之間的碰撞時有發生。《物權法》第77條作為明確業主改變其專有部分住宅用途應遵守義務的條文，對處理“住改商”糾紛提供了明確的法律依據。從法理及參考立法例的角度看，區分所有人對其專有部分的使用應當依照法定或者預先設定的特定用途而為，是得到一致肯認的通行觀點，其規定方法大體有兩類：一是間接規定區分所有人應正常且合理地（不得損害其他區分所有人利益）利用專有部分，如日本《有關建筑物區分所有權等之法律》第6條和《瑞士民法典》第712條之1·2的規定；二是直接作出禁止性的明確規定，如《俄羅斯民法典》第288條和我國臺灣地區《公寓大廈管理條例》第15條。但規定改變專有部分用途需經有利害關系的區分所有權人（業主）同意，《物權法》尚屬首例。按照《物權法》第77條規定，“住改商”行為的合法性需要滿足兩個條件：遵守法律、法規以及管理規約；應當經有利害關系的業主同意。對該條文的解釋重點，無疑集中在如何理解適用后一條件之上。據此，在適用該條時有三個問題需要解決：一是如果未經有利害關系的業主同意，其法律后果是什么：二是有利害關系業主的同意是需全部同意還是多數同意即可；三是如何確定有利害關系業主的范圍。針對這些問題，《建筑物區分所有權解釋》第10條、第11條做出了相應的規定。

　　1．未經有利害關系業主同意進行“住改商”所應承擔的民事責任。按照《物權法》第77條規定，“住改商”行為不僅不得違反法律、法規以及管理規約，還應當經有利害關系的業主同意。如果未經有利害關系的業主同意，其行為仍不具備合法性。據此，《物權法》第77條實際上已經成為“住改商”業主對由此產生的損害后果需承擔相應民事責任的法律依據。至于其所應承擔的具體民事責任類型，按行為所致損害具體情形以及受損害權利的具體類型等。有利害關系的業主有權根據《物權法》、《民法通則》等法律規定，主張排除妨害、消除危險、恢復原狀或者賠償損失等民事責任。據此，《建筑物區分所有權解釋》第10條第1款做出了相應規定。

　　2．“住改商”中有利害關系業主的意見應否適用“多數決”。《物權法》施行后，在實踐中有做法是按照多數決來確定有利害關系業主的意見。“住改商”中有利害關系業主的意見應否適用“多數決”，其實質是怎樣確定“住改商”行為合法性的成就標準。就“住改商”中有利害關系業主的意見表達應否適用“多數決”而言，《物權法》第77條規定語義清晰、內涵確定，并不存在法律解釋的余地和必要。從文意角度看。“應當經有利害關系的業主同意”與“應當經有利害關系的多數業主同意”，大相徑庭，判然有別。業主自治是業主行使共有權及共同管理權的機制載體，是《物權法》第6章的重點規范內容之一。《物權法》第76條規定，有關共有和共同管理權利的重大事項由業主共同決定，其表決適用“多數決”原則。該條第1款以列舉加兜底的方式對應由業主共同決定之重大事項的范圍作出了規定，其中的第7項是一個兜底性條款。從立法技術層面看，對兜底性條款的填充性解釋向來不屬于法律本身要解決的問題，因為設置兜底性條款本身。既已表明立法者已經窮盡了列舉的可能。退而言之，在《物權法》第76條已經對須經業主共同決定事項作出明確規定的情況下，若另外涉及到有第76條規定事項之外且需交由業主共同決定的事項，《物權法》第6章即應作出“經業主共同決定”的指引性規定，而此種要求更應適用于不在第76條第1款前6項明確列舉事項之內的“其他重大事項”的情形。很難想象，《物權法》第6章在規定了一個本應納入業主自治范圍之內卻無法為第76條第1款前6項所涵蓋的事項的情況下，又忘記了進行指引性的規定。事實上，如果立法者有意將有利害關系業主對“住改商”的意見表達納入業主自治事項范圍之內，完全可以將其單列一項直接規定在第76條第1款之中。從另一個角度看。建筑物及其附屬設施的維修資金的使用事項已經為第76條第1款第5項所明定，但《物權法》第79條還是進行了“經業主共同決定”的重述。既然《物權法》對重復性規定尚且如此不惜筆墨，遑論前述情形，有理由相信，這種“失誤”一定不會發生在創下審議次數之最的《物權法》之中。除此以外，以“多數決”來解決“住改商”糾紛將使得《物權法》第77條的立法目的難以實現。《物權法》第77條對業主“住改商”行為的限制傾向是十分明顯的，即使符合了法律、法規以及管理規約的規定，還應當經過有利害關系的業主的同意。此種規定還傳遞了注重保護有利害關系業主利益的價值取向，即要求業主“住改商”應同時具備合法性、合規（約）性、合民意性。在此情況下，若以“多數決”作為“住改商”合法性成就的制度標尺，則可以預見，每一個成功的“住改商”背后都極有可能會以犧牲和無視少數異議業主的切身利益為代價。而這部分業主恰恰有可能就是受“住改商”困擾最深的一個群體，其結果一方面會導致其與有利害關系業主之間的積極沖突，另一方面也會使“住改商”行為之合法性大打折扣。因此說，以“多數決”來確定有利害關系業主對“住改商”的意見將導致《物權法》第77條之價值取向形同虛設，嚴重損害《物權法》第77條的立法目的。基于以上考慮，《建筑物區分所有權解釋》第10條第2款特別規定，將住宅改變為經營性用房的業主以多數有利害關系的業主同意其行為進行抗辯的，不予支持。

　　3．如何確定有利害關系的業主的范圍。為合理劃定一個便于操作的有利害關系業主的認定標準，避免條件模糊帶來適用上的困難，《建筑物區分所有權解釋》第11條綜合考慮“住改商”糾紛的實際情況，將有利害關系業主的范圍原則上確定為在本棟建筑物之內，該范圍基本上有效涵蓋了與“住改商”行為有利害關系的業主，在審判實務中也比較容易掌握和操作。此外，實踐中確實有可能出現建筑區劃內本棟建筑物之外的業主也與“住改商”行為存在利害關系的情況，但這部分業主的范圍難以統一劃定，為防止利害關系業主范圍的無限制泛化，司法解釋另外規定，其應證明利害關系的存在。

　　在理解適用《建筑物區分所有權司法解釋》第10條、第11條兩個條文的時候，還應格外注意這樣幾個問題。第一，準確確定《物權法》第77條的義務主體和權利主體。《物權法》第77條是規定業主改變其專有部分住宅用途應遵守義務的條文，但在實踐中，業主將住宅出租、出借后，承租人、借用人改變住宅用途為經營性用房的情況時有發生。盡管就文義而言，《物權法》第77條規定的義務主體為業主，但不能對該規定作閉鎖性理解，認為僅有業主“住改商”時才應遵守《物權法》第77條規定的法定條件。因為按照這種理解，無異于為業主假借非業主的物業使用人之手大行“住改商”之實的方便之門，而這無疑會嚴重損害《物權法》第77條立法目的的實現。此外，住宅專有部分的承租人、借用人屬于物業使用人范圍之內，按照建筑物區分所有權理論，建筑物區分所有權法律、法規、管理規約之效力當然擴張及于其，對此，《建筑物區分所有權解釋》第16條已有明定。據此，住宅物業使用人亦應遵守《物權法》第77條規定的相應義務。與此同理，在“住改商”行為害及非業主的物業使用人的情況下，亦應做同等理解。理由在于：沒有對物業使用人在建筑物區分所有權法律制度中特別策劃：審理建筑物區分所有權與物業服務糾紛案件若干問題研究的權利義務是《物權法》第6章的缺憾之一。在通篇未提及物業使用人的情況下，《物權法》第77條當然不可能規定物業使用人是否享有對“住改商”行為表達異議的權利。但如前述，盡管該條文規定的義務主體只是“業主”，但非業主的物業使用人亦應承擔相同義務，否則業主假借非業主的物業使用人之名行“住改商”之實將構成對《物權法》第77條立法目的的惡意規避。在此情況下，如果對該條權利主體（有利害關系的業主）做單方的片面解釋，將對非業主的物業使用人產生不公平的結果，即對“住改商”承擔了與業主相同的法定義務，卻無緣行使與“有利害關系的業主”相同的權利。同時，這種理解還將抽空實施“住改商”行為應負法定義務及于非業主的物業使用人的邏輯前提和證成基礎。最后，《物權法》第77條的立法目的應當是對建筑物區分所有權法律制度項下“共同關系”的和諧有序的關注與關懷。該立法目的之實現有賴于建筑區劃內所有業主以及非業主的物業使用人的共同努力。從該立法目的出發，在發生“住改商”情形的時候，可以肯定的一點是。立法者一定不會對現實居住在住宅物業的合法使用人的切身利益漠視不見。從“住改商”行為危害性的角度考察，其絕不僅僅止于“業主”權益維護的必要性。在存在非業主的物業使用人的情形中，飽受“住改商”煎熬的恰恰已經不是將住宅物業出租、出借的業主本人了。藉此，應當賦予非業主的物業使用人以相同的異議權利；第二，有利害關系的業主的同意需以明示的方式表達方為適格。實踐中。有些有利害關系業主出于對鄰里關系僵化的顧慮，往往對“住改商”業主的征詢采取回避的態度。有觀點認為，在意見征詢期間內（實踐中一般是1個月），如果有利害關系業主不明確表態，則可以推定其同意。這種理解值得商榷。從《物權法》第77條規定看，有利害關系業主同意是作為“住改商”合法性要件之一而存在的，《物權法》的立法導向是不主張“住改商”。在此前提下，由于住改商行為是對既有秩序的一種破壞和沖擊，所以在有利害關系業主于特定期間內未明確表態的情況下，應當從更有利于實現《物權法》第77條立法目的的角度進行解釋和認定。對“住改商”行為持有異議是有利害關系業主的常態心理，只要其未以明示的方式表示同意，即應推定其本意是不愿意投贊成票的。此外，當事人意思的推定一般遵循這樣的原則：在確定有益事務的時候，推定應當有利于權利人，在確定有害事項的時候，推定應當不利于義務人。前者比如繼承人未明示放棄繼承，即為不放棄：后者比如在合同已有明確約定的情況下，發包人收到竣工結算文件后。在約定期限內不予答復，視為其認可竣工結算文件。據此，應以明示的方式確定有利害關系的業主的“同意”。關于明示的具體表現形式，同意屬于當事人意思表示范疇，是行為人將其內心意思以一定的方式表達于外部，并足以為外界所客觀理解的行為。明示的意思表示必須具備一定的要件，在具體表現形式上可以有兩種：一是書面，二是明確無誤的口頭表示；第三，業主（出租人、出借人）與非業主的物業使用人（承租人、借用人）對“住改商”行為的意見不一致，應當如何處理。在非業主的物業使用人對“住改商”表示同意而業主表示不同意的情況下，應當以業主的意見為準。原因在于，非業主的物業使用人表示同意既有可能是其真的認為這種“住改商”是可以的，也有可能是由于使用關系行將終止。但不論如何，業主的“不同意”都不會對非業主的物業使用人的正常居住帶來負面影響。從另一個角度看，業主是住宅物業的所有權人，在非業主的物業使用人因使用關系結束離開之后，業主還要居住在這里，其意見當然具有一票否決的效力。在非業主的物業使用人對“住改商”表示不同意而業主表示同意的情況下，應當以非業主的物業使用人的意見為準。理由是，結合前述《物權法》第77條的立法目的，這種異議權更應賦予住宅的現實居住使用人。否則，勢必導致業主因與“住改商”業主私交甚密或者“事不關己”而表示同意，而非業主的物業使用人卻不得不承受難堪之困擾的結果。在《物權法》第77條已經明確表達了不提倡“住改商”立場的前提下，應當朝著更能達成該立法目的的方向進行解釋。

　　（六）關于業主撤銷權行使問題

　　《物權法》第78條第2款對業主撤銷權作出了規定，但業主撤銷權的行使還涉及到一些具體問題需要明確。如業主大會、業主委員會違反法定程序作出的決定，業主能否申請撤銷，以及業主撤銷權的行使應否有一個時間限制等。根據《物權法》第76條的立法精神，《建筑物區分所有權解釋》第12條將《物權法》第78條第2款規定的“業主合法權益”解釋為：不僅包括侵害業主的實體權利，也包括作出決定的程序違反法律規定。業主撤銷權作為一種形成權，應當受到除斥期間的限制，本條參照《合同法》有關債權人撤銷權的規定，將其確定為自知道或者應當知道業主大會或者業主委員會作出決定之日起1年之內。如此規定，既可以督促受侵害的業主及時行使權利，也有利于盡量維護業主共同生活秩序的穩定。因該除斥期間的起算點為“在知道或者應當知道業主大會或者業主委員會作出決定之日起”。所以也不會對業主合法權益保護帶來不利影響。

　　在理解與適用《建筑物區分所有權解釋》第12條過程中應當注意這樣兩個問題：1．業主以業主大會、業主委員會決定違反法定程序為由請求撤銷的時候，應當是針對該決定未達到《物權法》第76條第2款規定的通過比例，如果業主是以不動產登記簿、實測或者合同記載的面積有誤為由提出主張和請求的，不屬于業主撤銷權行使范疇：2．在本條業主委員會決定應予撤銷的法定理由，還應包括業主委員會的越權行為。按照《物權法》以及《物業管理條例》的相關規定，業主委員會作為業主大會的執行機構僅能根據業主大會的授權履行職責，無權對涉及全體業主共同利益應由全體業主共同決定的重大事項作出決定。如果業主委員會僭越職責限制，逾越權限范圍作出決定，將架空業主自治機能的正常發揮，極有可能侵害業主的合法權益，譬如根據《物權法》76條第1款第（四）項的規定，選聘和解聘物業服務企業或者其他管理人本應由全體業主共同決定，屬于業主大會的權限范圍，如果業主委員會未經業主大會決定和授權，擅自決定選聘和解聘物業服務企業或者其他管理人即屬越權行為，亦有可能侵害業主的合法權益。

　　三、《物業服務解釋》中的幾個主要問題

　　（一）關于合法有效的物業服務合同對業主的約束力

　　實踐中，經常會遇到業主以其并非物業服務合同（包括前期物業服務合同）當事人為由，拒絕接受合同約束的現象。根據《物業管理條例》第3章的相關規定，在業主、業主大會選聘物業服務企業之前，建設單位可以通過招投標或者經行政主管部門批準采用協議方式選聘物業服務企業，簽訂前期物業服務合同。《物權法》第76條規定，選聘物業服務企業應當由業主共同決定。業主委員會根據《物業管理條例》的相關規定，與業主大會依法選聘的物業服務企業簽訂的物業服務合同。建設單位依法與物業服務企業簽訂的前期物業服務合同是在特定條件下，為維護業主利益和物業區域正常秩序而為。業主委員會按照授權與業主大會選聘的物業服務企業訂立的物業服務合同，則是業主自治權行使的結果。無論是哪一個合同，業主雖然不是形式意義上的簽訂者，但其是物業服務合同項下權利義務的一方實際享有者和承擔者。從這個角度看，物業服務企業是和業主而不是與業主委員會建立的物業服務法律關系，如果業主所提前述主張和抗辯成立，則勢必導致物業服務關系發生紊亂。

　　從另一個角度看，盡管學理上對物業服務合同的法律性質存在諸多爭議，但就物業服務合同的內容看，盡管其存在一定的特殊性，但物業服務企業為作為委托人的業主辦理物業服務事務、提供勞務。是實現合同目的的必要手段。同時，物業服務合同為雙務、諾成及不要式合同，這與委托合同也是一脈相承。就物業服務合同的有償性而言，民事委托以無償為原則、有償為例外，而商事委托以有償為原則。物業服務合同為商事合同，當然以營利為目的。屬于有償的委托合同。因此，學界通說主張應當借鑒委托合同的制度機理處理物業服務合同相關爭議。綜觀前期物業服務合同以及物業服務合同，建設單位根據行政法規的規定，在業主、業主大會選聘物業服務企業之前，依法與物業服務企業簽訂物業服務合同應當解釋為法定的“受托”情形；而業主委員會代表全體業主依法簽訂的物業服務合同既有行政法規依據也有業主大會的決議和授權依據。不管是在哪種情形，業主都是實質上的委托人。《合同法》第402條的規定，除非有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人，受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同。第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人。據此，《物業服務解釋》第1條前段規定，業主以其并非合同當事人為由提出抗辯的，人民法院不予支持。

　　（二）關于物業服務企業就全部物業服務業務簽訂轉委托合同以及物業服務合同中部分條款的效力

　　《物業管理條例》第40條規定：物業管理企業可以將物業管理區域內的專項服務業務委托給專業性服務企業，但不得將該區域內的全部物業管理一并委托給他人。根據該規定，《物業服務解釋》第2第1款第1項規定，物業服務企業將物業服務區域內的全部物業服務一并委托他人，業主委員會或者業主請求確認該委托合同無效的，人民法院應予支持。實踐中，相當一部分物業服務合同是由物業服務企業提供的格式文本。《合同法》第40條規定：……提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。據此，《物業服務解釋》第2第1款第2項規定，物業服務合同中免除物業服務企業責任、加重業主委員會或者業主責任、排除業主委員會或者業主主要權利的，業主委員會或者業主請求確認該條款無效的，人民法院應予支持。

　　在理解適用該條過程中應當注意如下問題。1．除非具有《合同法》第52條規定（主要是該條第2項）、第53條規定情形，否則該條所稱無效并非絕對無效。人民法院在審理相關糾紛案件時，不得主動審查案涉合同或者條款的效力；2．該條所稱“一并”，不限于在一個合同中一次性轉委托給一個人，也包括分批依次最終全部委托給一個人或者多個人；3．部分轉委托無需經業主共同決定同意。原因在于，《物權法》、《物業管理條例》并無此本意，加之物業服務的行業特點決定，物業服務企業不可能是全部物業服務的全能選手，其就物業管理區域內的專項服務業務委托給專業性服務企業，有《物業管理條例》的規定依據。此外，業主自治的效率較低，如果將上述事項交由業主自治，勢必影響業主及時享受物業服務；4．若非為格式文本，而是規范性合同文本或者當事人自行訂立，是否適用本條規定。我們認為，如果規范性合同文本（由相關行政主管部門制定）或者當事人自行訂立的合同中存在《合同法》第53條規定的兩種情形的免責條款，當然無效（且是絕對無效）。而就當事人權利義務平等的合同法原則角度看，免除對方責任、加重己方責任甚至排除己方主要權利不可能是平等協商的結果，如果不適用本條規定，則要么等同于放任合同一方當事人濫用自己的優勢甚至是壟斷地位。要么將規范性合同文本至于必然有效的絕對地位。因此，不論是否屬于格式條款，均應適用本條規定。但結合合同的特定情況，若除《合同法》第53條規定情形，合同中免除自己責任，限制對方權利、加重對方義務的當事人已經為此付出特定代價的話（如降低了物業費標準），另一方當事人則無權提出無效的主張。

　　（三）關于物業服務企業的義務范圍

　　實踐中，很多物業服務合同約定內容并不十分詳細，而對物業服務管理行為的規范很多是通過法律、法規規定或者相關行業規范來進行的。為更好維護業主權益，《物業服務解釋》第3條依據合同默示條款理論，合理擴充了物業服務企業應承擔義務的依據范圍，即不僅限于物業服務合同中的明示條款，也包括法律、法規規定、相關行業規范的相關規定。關于物業服務企業公開作出的服務承諾及制定的服務細則，因其對業主作出選聘決定具有重要作用，如果放任物業服務企業可以不受其自己表示行為約束。一方面會動搖物業服務合同的訂約基礎，也會對業主合法權益造成損害。所以，該有關承諾等也應納入物業服務企業應當承擔義務的范圍之內。根據《物業管理條例》第2條規定，物業服務企業應當承擔的義務主要是對房屋及配套的設施設備和相關場地進行維修、養護、管理，維護相關區域內的環境衛生和秩序，就其義務量而言，《物業服務解釋》第3條對物業服務企業應盡義務所做的規定并不會額外增加物業服務企業的義務。

　　在理解《物業服務解釋》第3條第2款的時候，應當對物業服務企業公開作出的服務承諾及制定的服務細則有一個準確的把握：1．物業服務企業的承諾應當明確，即其內心意思的外在表達效果要明白無誤，其判斷標準應采納客觀標準，即正常人的通常判斷標準：2．承諾及服務細則應當以公開的方式作出：3．該承諾不違反法律、法規及合同的約定。

　　（四）關于物業服務企業是否有權就業主相關妨害物業服務秩序的行為提起訴訟

　　物業服務企業與業主之間的物業服務關系具有一定的特殊性，其中很重要的一個方面就是全體業主將維護物業服務區域秩序的管理權交給物業服務企業。該權利行使的主要途徑是對業主實施“人”的管理。業主實施妨害物業服務與管理的行為，既有可能是違反物業服務合同的違約行為，有時也可能是一種侵權行為。賦予物業服務企業以相應訴權，并未超出其對“人”管理權的行使邊界，而且可以及時有效地制止不法行為。在實踐中。其他業主往往都是要求物業服務企業去制止妨害、侵害行為，而不愿自己親歷親為。由此可見，那種認為物業服務企業只不過是服務提供者，其沒有權利就業主相關妨害物業服務秩序的行為提起訴訟的觀點是不正確的。基于以上考慮，《物業服務解釋》第4條規定，業主違反物業服務合同或者法律、法規、管理規約，實施妨害物業服務與管理的行為，物業服務企業請求業主承擔恢復原狀、停止侵害、排除妨害等相應民事責任的，人民法院應予支持。

　　（五）關于如何理解欠費糾紛中業主據以抗辯的正當理由

　　《物業服務解釋》第6條前段規定，業主抗辯需要基于正當理由。業主能否僅以物業服務企業沒有把小區掃干凈或者沒有定期剪除花園里的雜草等一般違約行為作為拒交物業費用的理由，實踐中存在不同觀點。我們認為，從合同法理的角度而言。合同一方抗辯權所賴以產生的法律基礎是誠實信用原則，在合同中賦予一方抗辯權就是誠實信用原則的具體體現。誠實信用原則對抗辯權的指導作用主要體現在三個方面：第一，根據誠實信用原則，如果發生特殊情況使當事人之間的利益關系失去平衡時，應當進行調整，使利益平衡得以恢復，由此維持一定的社會經濟秩序。第二，誠實信用原則要求合同的雙方當事人應當彼此尊重對方的利益，并建立密切的協作關系。第三，誠實信用原則允許當事人行使抗辯權，但不得濫用這項權利。因此，在司法實踐中，判斷業主拒交物業費是否基于正當理由，主要通過審查業主的拒交行為是否基于誠實信用原則而作出判斷。從另外一個層面上講，這實質也涉及到司法審判中遇到的價值評判問題。人民法院在審理民事案件時，必須考慮法律到底要保護什么價值，這個價值與其他價值是否有沖突，有什么沖突，哪個價值更為重要，更需要獲得法律的支持與保護，等等，只有這樣，法院的判決才可以使法律規定的實質內容以一定價值觀的形式凸現，才能得出合理的、可接受的、社會上有效的、符合公平的結果。物業費在形式上體現為物業服務企業提供企業服務所收取的對價，但從本質上講，物業費也是全體業主享受物業服務的物質基礎，如果允許業主動輒啟動抗辯權，其后果將使得物業服務企業難以及時有效地為全體業主提供物業服務。根據以上分析，我們認為，本條規定的“正當理由”，應當限定在物業服務企業不履行物業服務合同，或者履行合同有重大瑕疵，或者業主不交費用是基于正當的、合理的理由，才能構成業主拒交的“正當理由”。總之。司法實踐中要對“正當理由”認真審查，從嚴掌握，防止業主濫用“正當理由”損害物業服務企業合法權益。

　　四、兩部司法解釋的適用與實施

　　（一）關于物業使用人的準用

　　《物權法》第6章規范的是業主的建筑物區分所有權，在實踐中，業主出租、出借專有部分的情況大量存在。同理，實踐中，物業服務糾紛常常會涉及到房屋的承租人、借用人等物業使用人。按照學理通說并參考相關立法例，非業主的物業使用人也應當被視為建筑物區分所有法律關系中的一類特殊主體。除此以外，物業使用人雖然不是業主。但其居住生活在物業服務區域內，也應當受到物業服務合同、法律、法規以及管理規約的約束。從這個意義上說。兩部司法解釋應當同樣適用于非業主的物業使用人。對此，《建筑物區分所有權解釋》第16條第1款、《物業服務解釋》第12條作出了明確規定。

　　（二）關于兩部司法解釋的施行時間

　　《物權法》施行前，法律并無“住改商”應當經有利害關系的業主同意的規定，也沒有規劃用于停放汽車的車位、車庫應當首先滿足業主的需要的規定，除此以外，《物權法》對共同事項多數決的比例規定也比修訂前《物業管理條例》的規定高。如果不對兩部司法解釋的時間效力進行適當限制，將有可能使得許多已經穩定的社會關系重新被打破，并引發大量糾紛案件。基于此種考慮，根據法不溯及既往的原則，《建筑物區分所有權解釋》明確規定，因《物權法》施行后實施的行為引起的建筑物區分所有權糾紛案件，適用該解釋。同時，為了在司法解釋正式施行之前，給各界預留一個宣傳學習的時間，也為了最大限度通過自律、自糾的方式消化可能發生的糾紛案件，兩部司法解釋都將于2009年10月1日起正式施行。

　　（作者單位：最高人民法院）