旅游合同糾紛的法律適用

Application of Law in Tourism Contract Dispute
一、旅游合同履行糾紛的法律適用

　　旅游服務涉及面廣，對象復雜，是一種無樣品、無試用方法、無庫存的無形商品，因此旅游服務缺乏具體的衡量標準，加之旅程中的不確定因素太多，從而使現實的旅游服務與游客所期待的旅游服務相去甚遠，極易引起旅游合同的履行糾紛。

　　（一）因旅游服務沒有達到約定的品質（質量標準）而引發的合同糾紛的法律適用

　　我國《合同法》第262條規定了承攬人的瑕疵擔保責任。旅游合同的承攬性質決定了旅行社對其提供的旅游服務亦應承擔瑕疵擔保責任，即其向游客提供的旅游服務應達到約定的品質。“約定的品質”在解釋上包括明示約定或默示約定，如無明示約定，應依默示約定（如《旅行社國內旅游服務質量要求》、《旅行社出境旅游服務質量要求》、《導游服務質量》等行業標準），如不能依默示定其品質，則依交易習慣而定，至少須擔保中等品質。這種瑕疵擔保責任，在性質上較近似于物的瑕疵擔保，而非權利的瑕疵擔保。[1]我國《合同法》第262條規定：“承攬人交付的工作成果不符合質量要求的，定作人可以要求承攬人承擔修理、重作、減少報酬、賠償損失等違約責任。”此條如何適用于旅游合同？

　　1．游客對于旅游服務的瑕疵，有請求旅行社予以改善的權利。此權利與上述條文規定的定作人的修理請求權相當，不同之處在于定作人行使修理請求權應給予承攬人合理期限，而游客的瑕疵改善請求權因旅程和行期的限制，可徑直行使，不必為旅行社留有相當期限。此外，承攬人在合理期限內不作修理時，定作人可自行修理，必要的修理費用由承攬人承擔，而游客對旅游服務的瑕疵并無自行改善的能力。

　　2．對于旅行社不為改善或不能改善的旅游服務瑕疵，游客有請求減少旅游費用的權利。此權利與上述條文規定的定作人的減少報酬請求權相當。

　　3．旅行社不為改善或不能改善的旅游服務瑕疵，致使旅游合同的預期目的不能達成時，游客如不想繼續參加旅游的，除有權減少旅游費用之外，還可以解除旅游合同。這一點是《合同法》第94條的應有內涵。值得注意的是，“致使旅游合同的預期目的不能達成”的瑕疵應當是旅行社不為改善或不能改善的重要瑕疵，例如埃及之旅因交通延誤致使無法參觀金字塔等。為了保護游客的權益，于上述解除合同的情形，旅行社應將游客送回原出發地，由此所產生的費用應當由旅行社承擔。

　　4．游客對于旅游服務的瑕疵，除可以行使上述三種權利之外，還可以請求損害賠償。此權利與上述條文規定的定作人的損害賠償請求權相當。值得注意的是，這里的損害賠償的范圍有合同利益損害賠償的傾向，[2]并不以解除旅游合同為條件。

　　（二）旅行社未按約定的旅程履行提供旅游服務義務的賠償責任的法律適用

　　實踐中，旅行社擅自改變旅程或遺漏景點而引發的合同糾紛是目前旅游合同糾紛中的主要類型。按合同約定提供旅游服務是旅游合同中旅行社的主給付義務，如因可歸責于旅行社的事由，致使旅游未依約定的旅程進行，在性質上屬于債務不履行，旅行社應負損害賠償責任。這里的“損害賠償責任”應理解為合同履行利益的損失的賠償。根據《旅行社質量保證金賠償試行標準》的規定，導游擅自改變活動日程、減少或變更參觀項目，旅行社應退還景點門票、導游服務費并賠償同額違約金。據此，旅行社改變旅程和遺漏景點，旅行社承擔賠償責任的范圍只是旅行社未支出的景點門票、導游服務費以及在此基礎上計算的同額違約金，而不是與游客所受的損失即未得到合同約定的服務所相當比例的旅游費用。這實際上將旅行社違約過錯的成本由游客來全部或部分承擔，有違合同的公平和等價有償原則。此外，如果景點沒有門票，那游客的損失就更失去了計算的根據。應當注意的是，因不可歸責于旅行社的事由致使旅程改變時，旅行社不負損害賠償責任。例如旅行團中某位游客，因遲到而未趕上飛機，導致其旅程發生變更，就不屬于“可歸責于旅行社的事由”，旅行社對此無賠償責任可言。

　　值得注意的是，德國《民法典》第 651條第2款和我國臺灣地區《民法典》第514條之八規定，因可歸責于旅行社的事由，致使旅游未依約定的旅程進行的，游客就其時間的浪費，可請求金錢賠償，但其每日賠償金額，不得超過旅行社所收旅游費用總額每日的平均數額。時間浪費的損害賠償是財產性的損害賠償還是精神損害賠償2在我國是否有制定法上的依據？通說認為：“因侵權行為或債務不履行而受到時間光陰上之浪費，系屬非財產上損害。時間的利用與個人的人格不可分離，不能加以商業化。時間就是生命，無可替代，不能用金錢購買之。時間是人格專屬，是一種非財產性之法益。”[3]我國《民法通則》、《合同法》以及相關司法解釋對違約所導致的精神損害是否應予賠償均未作明文規定。如果旅行社違反旅游合同的同時構成侵權時，游客可以依照《合同法》第122條的規定，選擇行使侵權損害賠償請求權，通過有關規定來尋求精神損害的金錢賠償，但在未發生侵權責任和違約責任競合時，游客遭受的精神損害是否可以得到賠償？我國學界通說采否定態度，[4]但司法實踐不乏創造性的個案，例外地在合同訴訟中承認精神損害賠償，如肖青等訴國營旭光彩色擴印服務部丟失交付沖印的結婚活動照膠卷賠償糾紛案[5]，承認承攬合同履行中承攬人丟失定作人提供的材料所致精神損害的賠償；馬立濤訴鞍山市鐵東區服務公司夢真美美容損害賠償糾紛案[6]，承認美容服務合同中因服務提供人的過錯毀壞容貌所致精神損害的賠償；劉音訴嘉信乒乓球俱樂部等以初診但后被法醫鑒定否定的結論為依據決定其離隊影響其運動生涯賠償案[7]，承認培訓合同中培訓人的過錯所致精神損害的賠償；馮林、段茜訴招商旅總公司旅游合同糾紛[8]中確立了游客的精神損害賠償請求權。這類案件在提供服務類合同糾紛案件中多有出現。

　　筆者認為，正象我國確立侵權所致的精神損害賠償是通過解釋《民法通則》第120條所規定的“損失”一樣，對違約所致的精神損害賠償也可以通過解釋《民法通則》第111條和《合同法》第113條來達成。我國《民法通則》第111條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損失。”《合同法》第113條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任。”這兩條規定的“損失”非限于物質損失，可解釋為包括精神損害。不過，對于違約所致的精神損害賠償應采取嚴格限制的態度，一般僅局限于提供旅游服務、其他游樂休閑服務、心理安慰、醫療服務、飲食服務等具有特殊目的的合同，以及其他由于違約造成肉體傷害所致嚴重精神痛苦的案件。有的學者提出采取可預見性規則，即當違約方在訂立合同時預見到或應當預見到其違約將導致對方的嚴重精神損害時，其就應賠償對方的精神損害。[9]本文贊同這一觀點。在旅游合同中，上述臺灣地區賠償標準的規定可資借鑒。

　　（三）旅行社的履行輔助人違約提供旅游服務糾紛的法律適用

　　旅游合同中旅行社的主要義務是提供合同約定的全部旅游服務，而游客的主要義務是支付旅游費用（包括交通、住宿、餐飲、導游等必要費用以及稅款、旅行社的報酬和合理利潤等在內的總價金）。旅游服務項目的多樣性，決定了旅行社必須仰賴于履行輔助人的履行行為才能完成旅游服務。例如旅游服務中的交通、食宿，多由旅行社委由其他服務業經營者提供，除非游客已與交通、食宿經營者直接成立合同，此時交通、食宿等服務業經營者均為旅行社的履行輔助人，游客與之并不直接簽訂合同。該履行輔助人違反旅游合同的約定侵害游客權益時，游客應依《合同法》第121條的規定，向旅行社主張損害賠償。

　　（四）旅行社安排游客在特定場所購物的相關糾紛的法律適用

　　安排購物往往是旅游服務的內容之一。在解釋上，游客購物時與特定出賣人形成買賣合同關系，游客是否購物，購何物，均由其自主決定，與旅行社關系不大。因所購物品有瑕疵而引發的糾紛，在游客與出賣人之間通過各種途徑解決。但如果游客購物的場所是旅行社安排的，因旅行社對于旅游地語言、法律及習慣等均比游客更為熟悉，對于上述糾紛的處理，旅行社應有協助的義務。這種義務屬于旅行社的附隨義務，如有違反，應負債務不履行的責任。《旅行社質量保證金賠償試行標準》規定，導游擅自安排旅游者到非旅游部門指定商店購物，所購商品系假冒偽劣商品，旅行社應賠償旅游者的全部損失；導游私自兜售商品，旅行社應全額退還旅游者購物價款。此規定可資參照。

　　二、旅游合同變更和轉讓糾紛的法律適用

　　旅游合同成立、生效之后，各種不確定因素的出現，會導成旅游合同履行中的障礙，變更、轉讓合同在旅游實踐中并不鮮見，由此引發的糾紛也不在少數。

　　（一）游客在旅游開始前變更合同主體引發的糾紛的法律適用

　　游客在旅游開始前變更合同主體，由第三人參加旅游，在性質上屬于合同的轉讓，應適用我國《合同法》總則關于合同轉讓的規定。游客在合同成立后旅游開始前因故不能參加旅游，旅行社非有正當理由，例如所變更的第三人已因欠稅或通緝而被限制出境、或因身患某種疾病而不適于該次旅行等情形，不得拒絕。旅游合同中明確約定游客不得變更為第三人時，從其約定。

　　值得注意的是，為衡平當事人間的利益，游客變更合同主體，由第三人參加旅游時，如因此而增加費用，應由游客或第三人負擔，例如重新辦理簽證、變更機票上的姓名等均會導致費用的增加；如因此而減少費用，游客不得請求退還，以確保旅行社依原合同所取得的利益，例如成年游客變更為未成年游客將導致機票、門票等費用的降低。

　　（二）旅行社變更旅程的法律適用

　　為保護游客的利益，旅行社不得任意變更旅程，但出現不得已的事由時，應允許其變更。所謂“不得已的事由”，是指合同成立后發生的不可歸責于旅行社但導致原合同內容發生履行困難的事由，例如預定旅程中某個國家爆發口蹄疫，如不變更，旅游合同將難以進行，甚至會殃及游客生命、財產安全等。根據我國《合同法》第77條關于變更合同須雙方達成合意的規定，旅行社變更旅程應當取得游客的同意，如游客不同意，可以旅行社變更旅程致其不能實現旅游目的為由主張解除旅游合同。解除合同后，游客可請求旅行社墊付費用將其送回原出發地，到達后，由游客連同利息一并償還。

　　旅行社經游客同意變更旅程時，因此所減少的費用應當退還游客；因此所增加的費用，不得向游客收取。

　　（三）旅行社擅自轉讓旅游合同的法律適用

　　實踐中，旅行社將已簽訂的旅游合同轉賣給其他旅行社出團并從中漁利的現象十分普遍，其直接結果是受讓旅行社得到的旅游費用劇減，旅游服務質量降低。游客與旅行社簽訂旅游合同，除了考慮行期、服務內容、團費等之外，大多涉及到對旅行社商業信譽、職業技能、提供旅游服務品質的確認，因此，旅行社不能擅自轉讓旅游合同。根據我國《合同法》第89條的規定，旅行社轉讓旅游合同（屬合同權利義務的概括轉移）應經游客的同意。我國《旅行社管理條例實施細則》第54條也規定，旅行社因不能成團，將已簽約的游客轉讓給其他旅行社出團的，須征得旅游者的書面同意。如未經游客同意擅自轉讓旅游合同，新旅行社不履行或不適當履行其合同義務的，游客有權向原旅行社主張權利。

　　三、旅游合同解除糾紛的法律適用

　　旅游服務本身是一種要經過相當時間來享受的服務，其間容易發生各種不可預料的事由，這些情況將直接導致合同的解除。值得注意的是，與德國《民法典》和我國臺灣地區《民法典》將合同的終止與解除相并列，終止是使繼續性合同的效力向將來消滅，解除一般是使非繼續性合同的效力自始消滅不同，我國《合同法》將合同的終止等同于消滅，而解除只是合同終止的事由之一，繼續性合同的解除不具有溯及既往的效力，非繼續性合同的解除則具有溯及既往地消滅合同關系的效力。

　　（一）關于旅游合同的解除權的法律適用

　　我國《合同法》第6章中關于合同解除權的規定同樣適用于旅游合同。

　　1．旅游合同當事人如在合同中約定了解除合同的條件，該條件成就時，相應的解除權人可以解除合同。該解除權的行使應在約定的期限或經催告后的合理期限內行使，否則，該權利消滅。

　　2．旅游合同履行中出現我國《合同法》第94條規定的法定解除權的情形之一的，當事人可以解除旅游合同。例如旅游的完成需要游客的協助，旅行社需要游客提供有關證件才能辦理出國手續。若游客不履行協助義務，對于旅行社提供旅游服務而言則構成受領遲延，應適用《合同法》第94條的規定，旅行社可以解除合同。

　　基于旅游合同的承攬性質，亦可準用《合同法》第259條第2款關于定作人不履行協助義務，經承攬人催告在合理期限內仍未履行，承攬人可以解除合同的規定。

　　如前所述，旅游服務的基本義務—安排行程等與承攬合同最相類似，比照我國《合同法》分則承攬合同章第268條的規定，游客可以隨時解除旅游合同，而旅行社則不享有此種權利。如在旅游開始前，游客因故不能參加旅游，也不能變更由第三人代替旅游時，即可解除旅游合同。

　　（二）關于旅游合同解除后果的法律適用

　　我國《合同法》總則第97條關于“合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失”的規定，同樣適用于旅游合同，但如何適用，不無疑問。

　　1．游客在旅游未完成前解除合同的，應賠償旅行社因合同解除所受的損失。這里的損失不能解釋為原可獲得而因解除未獲得的報酬損失（屬履行利益損失），而應當解釋為“不于此時解除，旅行社即可不受該項損害”，在性質上屬于信賴利益損失。[10]應當注意的是，我國臺灣地區《民法典》規定，游客于此時解除旅游合同，為了免其身處異地陷于困境，允許其請求旅行社墊付費用將其送回原出發地，但游客到達后，應附加利息一并償還。此點可資借鑒。

　　2．旅行社在旅游開始前因游客不履行協助義務而解除合同所造成的損害，應由游客承擔。旅行社在旅游開始前因不得已的事由致其難以履行提供旅游服務義務的，旅行社可以解除合同，合同解除后，只依法發生恢復原狀請求權。[11]旅行社在旅游開始后因締約時所未能預見的不可抗力事由致使合同不能繼續履行的，可以解除合同，雙方就各自的給付享有不當得利請求權和損害賠償請求權。

　　（作者單位：北京師范大學）
　　【注釋】
[1]詹森林等：《民法概要》，五南圖書出版公司2001年第3版，第407頁。
[2]林誠二：“論旅游契約之法律關系”，《民法七十年之回顧與展望紀念論文集（一），總則·債編》，元照出版公司2000年版，第411頁。
[3]王澤鑒：《民法學說與判例研究（七）》，中國政法大學出版社1998年版，第145頁。
[4]王利明：《違約責任論》，中國政法大學2000年版，第435、438頁。
[5]最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選（民事卷上）》，人民法院出版社1997年版，第621—624頁。
[6]最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選（民事卷上）》，人民法院出版社1997年版，第656—658頁。
[7]最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選（總第29輯）》，時事出版社2000年版，第64—69頁。
[8]劉琨：《旅行社未盡義務被判罰》，《人民法院報》，2001年9月9日。
[9]葉金強：《論違約導致的精神損害賠償》，中國民商法網站。
[10]林誠二：“論旅游契約之法律關系”，《民法七十年之回顧與展望紀念論文集（一），總則·債編》，元照出版公司2000年版，第400頁。
[11]寧紅麗：“旅游合同研究”，梁慧星主編：《民商法論叢（第22卷）》，香港文化出版（香港）有限公司2002年版，第43頁。