論個人住房按揭貸款的法律性質

隨著我國市場經濟的深入發展，個人住房私有化趨勢日益明顯。但由于廣大中低收入者尚不具備一次性付清房款的經濟實力，政府及其它社會機構的各種參與成為必然。金融部門參與房地產市場運作的行為表現出個人住房資金運行的社會化傾向，而個人住房按揭貸款，則已經成為近年來房地產業，金融界及法學界人士共同關注的熱門話題。

　　所謂個人住房按揭貸款，就實務操作而言，是指按預先訂立的合同，購房者先支付一部分房款，剩余部分以銀行向購房者提供的貸款支付，同時這筆貸款以購房者欲購置的住房作為擔保，其償還由購房者分期進行還本付息。

　　本文將對個人住房按揭貸款的法律性質進行探討，對于這個問題，思維的角度不同，相應觀點亦不盡一致。目前，就這個問題存在三種不同意見：第一，所有權保留；第二，抵押；第三，權利質押。以下就此三種觀點作一辯析。

　　一、所有權保留說之探討

　　從房價的支付看，個人住房按揭貸款適用分期付款之買賣，亦可稱為分期購買和出售（INSTALMENT PURCHASE AND SELLING）這是在羅馬帝國時期就已出現的一種古老的習慣做法，17世紀迅速發展。[1]歷經數百年的補充完善，時值今日，它已成為一套制度。德國、奧地利、法國、瑞士均有關于分期付款買賣的特別法，各國立法例中，附條件買賣這一法律形式又是值得重視的。

　　附條件買賣，即所有權保留，就是“約定買受人先占有動產之標的物，到支付一部或全部價金或完成特定條件時，始取得該標的物所有權之契約。[2]它的法律性質是為“附停止條件的所有權移轉，”[3]放置于個人住房按揭貸款這個背景下，也就是說，當分期付款的全部價金得到清償，即停止條件成立之后，住房的所有權才能移轉給購房者，在此之前，所有權由銀行保留。換言之，這是一項三方交易，擁有住房的房產商，把住房全價賣給銀行，銀行按附條件買賣契約賣給購房者。由于“分期付價買賣之標的物，自交付時起，其危險移轉于買受人，出賣人保留所有權與否，在所不問”。[4]所以，購房者入住后，對于住房的價金漲跌，因不可抗力而毀損或滅失等造成的一切風險均須負責。另外，如果到了契約約定的期限，購房者不能連本帶息償還貸款，經催告，仍給付不能，則其對住房屬無權占有，銀行可作為房屋所有人主張所有權，收回占有。

　　所有權保留制度建立之初衷在于，一方面使買受人于價金清償之前，能先占有使用標的物，另一方面使出賣人之價金債權得到切實保障，按照以上闡述，的確能達此目的，兩全其美，尤其對于保障出賣人價金債權這一點而言，由作為出賣人的銀行“保留住房之所有權”，一定意義上能使作為買受人的購房者自覺地“加強對價金債務的意識……俾促殘余債務的履行”。[5]

　　但是，我們對個人住房按揭貸款的法律性質作理論探討時，不能忽視這樣一個問題：當購房者與房產商，銀行共同簽訂契約時，是視銀行為提供貸款的中介人，還是轉賣住房的另類房產商？退一步而言，就銀行作為另類房產商既成事實，為社會公眾所接受，那么，這背后又隱藏著什么利害關系呢？幾年前一場席卷日本金融界的風暴令人至今記憶猶新，“灰色金融”，“住專危機”將各大銀行折磨得奄奄一息。導致這種局面出現的原因之一，是銀行過于直接地介入房地產市場，以至當泡沫經濟萎縮時，一方面許多購房者無力償還貸款，銀行只能取回住房所有權，另一方面銀行急于收回資金，被迫大量拋售房屋，市場上地價一跌再跌，銀行最初發放于房地產的貸款難以收回，由此形成巨額壞帳。[6]為不重蹈日本金融界的覆轍，我們必須在個人住房按揭貸款的法律定性問題上慎之又慎。所有權保留制度本為一般的雙方買賣所設定，而個人住房按揭貸款是一個三方交易，包含有買賣、借款、擔保多重法律關系，且三方中有一方是銀行，作為重要融資機構，如遭不測，必連鎖引發社會經濟的不良反應。如此，勢難認定個人住房按揭貸款的所有權保留性質。

　　另外，德國分期付價行為法第一條即明確規定，標的物限于動產，臺灣地區有關附條件買賣（所有權保留買賣）規定于“動產擔保交易法”，雖對標的物無明確限制，但正如王澤鑒先生所言，“就實務而言，對不動產所有權之移轉附以條件，尚無必要……此因出賣人為保障其未獲清償之價金債權，盡可就不動產設定抵押”。[7]個人住房按揭貸款的標的是不動產——住房。依以上種種，所有權保留制度難以適用。

　　二、抵押說之考察

　　如側重個人住房按揭貸款的“按揭”二字，關于個人住房按揭貸款的法律性質，又另有新解。

　　必須肯定，按揭是英美法內生的一項制度。按揭一詞本為粵語譯音，源自英文“MORTGAGE”，然而，有趣的是，抵押的英文亦為“MORTGAGE”。在古法文中，MORTGAGE的“MORT”意為“死”，“GAGE”意為“擔保”，所以這個詞的意思就是死擔保，死抵押——這是相對活抵押而言的解釋。因為在MORTGAGE的多數情況下，如抵押人沒有根據規定贖回抵押物，抵押物即被受押人沒收……活抵押情況下，貸款或抵押物都不會喪失。[8]

　　盡管英文中的按揭和抵押同為一詞，但在深受英美法影響的香港，兩個概念卻有所差別。香港的法律及有關的法學著作中，按揭與抵押所指代的含義各異，絕不混為一談。按揭的定義是為“以合同構成的擔保……是由按揭人完全交出他所有的任何產權權益，以致在交易后他留下的只是合同性質的權利。”[9]另外，按揭分為兩大類：一類為普通法按揭，一類為衡平法按揭。普通法按揭是把擔保物的所有權轉予受按揭人，按揭人留有贖回權。“衡平法按揭是在衡平法允許的程度上，把擔保物的受益權轉予受按揭人，按揭人留有贖回權”。[10]這番解釋頗為詳盡，顯而易見，英美法中，按揭是一種與抵押密切相關的擔保。那么，大陸法里能否從擔保的歷史發展中探尋到與按揭類似的制度呢？

　　早在十二表法頒行的時代，希臘法中的物的擔保制度就出現了。十二表法頒行的中晚期，羅馬法引進希臘法上的抵押制度并加以闡發，逐步確立了相對完美的物的擔保制度。[11]羅馬法的HYPOTHECA與抵押權頗相似，是為“擔保物權人不履行債務時，有賣卻而就其價金受清償之權也”。[12]其中有五種法定優先HYPOTHECA，第四種即是“因貸款購物所生的債權，貸與人對于所購物上取得之HYPOTHECA。”[13]這與當前的個人住房按揭貸款暗合，只不過略有差別：（一）羅馬法的HYPOTHECA的標的物，不問動產或不動產，有體物或無體物，均可，而個人住房按揭貸款的標的物是住房（不動產）；（二）另外，羅馬法的HYPOTHECA的貸與人無明確規定，個人住房按揭貸款的貸與人則是銀行。

　　如此看來，大陸法中按揭確為抵押，但與英美法不同的是：（一）抵押操作時，大陸法中抵押物的所有權不發生轉移，英美法中抵押物的所有權則發生轉移；（二）由第（一）點派生，當債務人不履行債務時，大陸法規定債權人“可賣卻抵押物受清償”，英美法則規定“受押人可以通過提起取消抵押品的贖回權的訴訟來取得對抵押物的絕對所有權。”[14]——這正是為大陸法所禁止的流質約款。如照大陸法的抵押給個人住房按揭貸款作法律定性，不難理解：購房者因貸款買房而與銀行發生債權債務關系，為保證銀行債權的實現，銀行與購房者簽訂契約，在買賣標的物——住房上設定抵押權……此乃一浮動狀態之權利。[15]如購房者按期還清貸款和利息，即獲得住房之全部所有權；如其未能清償，銀行以抵押權人身份將住房拍賣，從所得之價金補足購房者所欠之債務，剩余部分歸還購房者。此時，購房者對住房的“附條件之所有權”，因條件未成立尚未完全實現。

　　經辨析，抵押說更為合理，值得采信。

　　三、權利質押說

　　當今社會，經濟發展日新月異，新生事物層出不窮。房地產市場即出現了一種相對現房交易而言更為新穎的期房買賣，俗稱“售樓花”，出售尚未建造的住房。在這種情形下，并不排斥個人住房按揭貸款的適用，因此項制度便于房產商盡快獲得資金，可靈活周轉，以保障住房建造的順利進行，意義甚大。但問題亦隨之而來，羅馬法因所有權為最完全之物權，將之與物等同，所有權即物。在住房尚未建造的情況下，物不存在，亦談不上所有權，購房者所購的尚只是因購房契約的簽訂而形成的債權，這時的按揭如仍按抵押定性，未免不妥，由此，我們不得不考慮另一種擔保——權利質押。

　　依照此說，期房交易中的購房者是銀行的債務人的同時又是房產商的債權人，貸款契約的債務擔保即買賣契約所得的債權。以債權作擔保，是為權利質押的一種形式。

　　四、小結

　　行文至此，個人住房按揭貸款的法律性質已較為明朗。

　　（一）如從貸款返還方式看，有所有權保留說，即房產商全價賣房給銀行，銀行與購房者之間附條件買賣，銀行保留住房之所有權。但此說弊端甚多，尤其是面對個人住房按揭貸款這樣復雜的關系，所有權保留尚不能做出圓滿解釋。

　　（二）從按揭角度考慮，有抵押說和權利質押說，前說適用于現房交易，后說適用于期房交易。簡而言之，即房產商與購房者之間發生買賣關系，購房者與銀行之間發生借貸、擔保關系。

　　這兩種意見從歷史上能找到類似的依據，且能解釋實務的操作，值得采納。

　　當然，僅僅對住房按揭貸款作法律定性是不夠的，我們還應對它作進一步的深入研究，使我國的住房金融業在法律的規范下健康發展。

　　（作者單位：江西省萍鄉市中級人民法院　華東政法學院）
　　【注釋】
[1]詳見（英）戴維．M．沃克著《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1998年版，第450頁。
[2]引自王澤鑒著《民法學說與判例研究》（第一冊），中國政法大學1997年版，第130頁。
[3]引自劉得寬著《民法諸問題與新展望》，三民書局，第5頁。
[4]引自史尚寬著《債法各論》，榮泰印書館，第191頁。
[5]同（3），第3頁。
[6]詳見蘇存《日本金融危機對我國銀行業的啟示》，載《新金融》1997年第6期。
[7]同[2]，第137頁。
[8]同[1]，第621頁。
[9][10]同引自何美歡著《香港擔保法》，北京大學出版社1995年版，第181頁。
　　[11]詳見董開軍著《債權擔保》，黑龍江人民出版社1995年版，第45頁。
　　[12][13]詳見李中道著《商業信用法》（東吳大學商法教材），第212頁。
　　[14]同[1]，第621頁。
　　[15]同[3]，第8頁。