配偶權與婚內強奸

Consortium and Marital Rape

一、配偶權概述

　　盡管專家和學者對于是否應把配偶權寫進新婚姻家庭法仍存在爭議，但婚姻關系渴望得到法律更有力的保護卻是不容回避的現實，婚姻法正在經受社會變遷所帶來的重大挑戰，只有正面回應公眾的意志，婚姻法才能獲得新的生命力。因此，雖然婚姻家庭法修改草案的初審未獲通過，但筆者相信，立法對配偶權的承認只是個時間問題。

　　究竟何為配偶權？美國學者認為：“配偶權是指配偶之間要求對方陪伴、鐘愛和幫助的權利。”[1]我國學者認為：“配偶權是指夫妻之間互為配偶的基本身份權，表明夫妻之間互為配偶的身份利益，由權利人專屬支配，其他任何人均負不得侵犯的義務。”[2]筆者認為這兩種定義只是對配偶權表述的側重點不同而已，并無本質上的差別。

　　配偶權是一項基本的身份權利，內含各種權利的派生。具體包括：夫妻姓名權、住所決定權、同居義務、夫妻忠實請求權（貞操權）、日常事務代理權、共同生育權等。這些權利相互支持、相互制約，構成一個有機的權利體系。若干權利的失落或受到侵犯必將影響其他權利的存在、行使和功能發揮，進而影響到夫妻感情生活及婚姻關系的質量。[3]

　　但由于現行《婚姻法》、《民法通則》對配偶權保護的規定闕如。因此，很難使合法的婚姻關系免受不法侵害。

　　二、侵犯配偶權的兩種類型

　　根據侵害配偶權的主體不同，對配偶權的侵權主要分為兩種類型：一是外部侵權型；二是內部侵權型。

　　1．外部侵權型，是指侵權的主體來自夫妻以外的第三人。第三人可以直接或間接地侵害配偶權。直接侵害配偶權即通常所說的“第三者插足”，即明知對方有配偶，而與其發生不正當男女關系，從而導致夫妻感情破裂的行為。具體表現有：通奸、姘居、重婚等行為。間接侵害配偶權主要有拐賣配偶一方、引誘配偶分居、離間夫妻關系等行為。侵害配偶一方身體造成殘廢或死亡，使受扶養一方配偶扶養權的喪失，也構成間接侵權。

　　2．內部侵權型，是指配偶一方違反婚姻義務而對另一方實施的侵害。內部侵權行為多數是同外部侵權行為結合在一起，特別是與第三者插足型結合起來侵害另一方的配偶權，但也有配偶一方自己單獨實施的侵害行為，如一方濫用日常事務代理權，不盡夫妻相互扶助的義務，如侮辱、虐待、遺棄另一方以及不履行同居義務，等等。

　　對配偶權的侵權之所以可以劃分為對外、對內兩種類型，是因為配偶權對外、對內表現出不同的特點。對外，配偶權是對世權、絕對權，任何第三人都負不得侵害的義務；對內，配偶權則具有相對性，即使是配偶一方，也不得侵害另一方配偶權。

　　三、婚內強奸是一種內部侵犯配偶權的行為

　　目前，學界對配偶權侵權研究的焦點聚集在外部侵權型上，對“第三者插足”引發的損害賠償問題的討論方興未艾，但對于內部侵權型的研究卻有所忽視。例如有的學者把對配偶權的侵權等同于外部侵權，將侵害配偶權僅僅界定為“以通奸的方式致使配偶一方享有的配偶權身份利益受到損害而違反保護配偶權法律的行為”。[4]這是不全面的。其實，內部侵權型往往表現為另一個備受關注的問題—家庭暴力。家庭暴力大致可分為兩種，一是一般的家庭暴力，如丈夫對妻子的侮辱、毆打、虐待等人身傷害行為；二是特殊的家庭暴力，如丈夫對妻子的婚內強奸等性侵犯行為。近年來我國家庭暴力事件頻繁，僅山西某市所判決的3300宗離婚案中，因丈夫強暴妻子而引發訴訟者即占四分之一以上。有人擔心把配偶權、特別是夫妻同居義務寫進婚姻法會為“婚內強奸”大開方便之門。[5]筆者認為，這實在是對配偶權的一種誤解。恰恰相反，“婚內強奸”是嚴重侵害配偶權的行為，是內部侵權的一種。

　　要認定婚內強奸是對配偶權的侵害，關鍵要正確認識配偶權中的夫妻同居義務。同居義務是配偶權的核心內容，夫妻性生活又是同居義務的核心內容。此外還包括相互協助義務，共同寢食義務。同居是法定義務，非有正當理由，夫妻任何一方不得拒絕履行。各國法律確認的正當理由主要有：（1）因處理公私事務，需要在較長時間內合理離家；（2）一方因生理原因對同居義務部分或全部地不能履行；（3）一方依法被限制人身自由而無法履行同居義務；（4）一方在其健康、名譽或經濟狀況因夫妻共同生活而受到嚴重威脅時，威脅存續期間有權停止共同生活；（5）提起離婚訴訟后，配偶雙方在訴訟期間均有停止共同生活的權利。[6]

　　當妻子有上述正當理由而不履行同居義務時，丈夫不得違背妻子意愿，采取暴力、威逼恐嚇等方式強行與妻子發生性關系。否則，將構成對妻子同居權利的侵犯。德國民法典第1353條第2款規定：“在建立共同的婚姻生活之后，一方如果濫用其權利提出要求或者婚姻已經破裂，則婚姻另一方無義務滿足其要求。”在此，同居既是義務，也是權利，在配偶之間具有對等性和對抗性。

　　理由（5）有它的特殊性，因為它發生在婚姻關系的非正常存續期間—已提起離婚訴訟期間。國外把此時的婚姻狀況稱為分居、別居或桌床離異，指夫妻雙方中止同居義務，但保留其婚姻關系的制度。一些國家把分居作為離婚的必經階段，是配偶意圖結束婚姻關系的意思表示。如果提出離婚的是妻子，“則視為妻子已經通過法律程序明確表示‘撤銷婚姻時給予的同意’”：[7]我國婚姻法未規定分居制度，但由于同居義務是以夫妻之間的情感為基礎和紐帶的，基于婚姻的自然屬性和人類理性的考慮，提起離婚之訴時應認定妻子的同居義務已解除。此時，若丈夫違背妻子意志，采取暴力、威脅手段強行與妻子發生性關系的，不但構成侵權，還構成強奸罪。這一觀點不但是我國刑法理論關于“婚內強奸”問題的通說，[8]而且，實踐也是這樣操作的：例如，上海市青浦縣法院判決的王衛明強奸案和四川省南江縣檢察院批捕的吳躍雄強奸案都屬于此種情形。可見，我國法律對離婚訴訟期間配偶同居義務的免除是持肯定態度的。

　　值得注意的是，即便妻子不存在以上正當理由而違反同居義務，丈夫也無權強行與妻子發生性交，而只構成丈夫離婚的正當理由。婚姻的締結并不意味著妻子淪為丈夫的“性奴”。夫妻雙方的性權利是平等的，相對的；而不是單方的、絕對的。“性關系”并非純生物學的機械動作，而是兩個人在特定關系脈胳中來回往返的傳情達意；配偶權支配的是配偶的身份利益而不是配偶的身體。因此，妻子對丈夫的性要求（哪怕是正當的）也可以說“不”。丈夫對妻子這種侵害配偶權的行為可以依法請求救濟。在法國，違反同居義務，主要是申請扣押收入或精神損害賠償。英國的法律規定，配偶一方違反同居義務，他方享有恢復同居的訴訟請求權；關于恢復同居的判決雖不能強行執行，但不服從這種判決可視為遺棄行為，是構成司法別居的法定理由之一，權利人對過錯方可請求賠償。[9]我國對此雖無明確規定，但根據有關司法解釋的精神，法院在離婚分割財產時要適當照顧無過錯一方。但無論如何都不得用暴力實施性交，否則就構成侵權，因為這是丈夫對性權利的濫用。法治社會不允許權利人粗暴的“自力救濟”同居義務決不是性暴力合法化的基礎，婚姻承諾的是“愛”，而不是承諾“忍受暴力”。

　　綜上，無論何種情況的“婚內強奸”都構成丈夫對配偶權的侵權。

　　四、對婚內強奸的法律救濟

　　婚內強奸是一種復雜的社會現象，對此可分為幾種情形進行討論：

　　1．婚姻關系正常存續期間，丈夫違背妻子意愿，采用輕微的暴力、威脅手段強行與妻子發生性交的，由于情節顯著輕微，社會危害不大，可不認定為犯罪而僅構成侵權。例如，月經期或身患重病時，丈夫全然不顧妻子的生理特點和身體狀況，為發泄性欲仍強迫妻子滿足性要求；妻子情緒不佳，甚至在遭受不幸打擊、極度悲傷的情況下，丈夫仍強施暴力進行性生活等。

　　2．婚姻關系正常存續期間，如果丈夫采用的是嚴重傷害妻子身體的暴力行為，且造成了相當的危害后果的；或雖未造成嚴重人身傷害，但有其他嚴重情節，如采用脅迫手段，當著第三者的面行奸的，其性質已超出一般侵權的界限，達到了犯罪的程度，對此可定為強奸罪。對此，有的學者主張定故意傷害或其他罪。其實使用嚴重暴力的婚內強奸在目的、手段、后果、對被害人造成的傷害等各個方面，比起普通強奸，除了披有一層婚姻外衣以外，并無本質差別，故定其他罪顯得牽強附會。

　　3．在婚姻關系非正常存續期間，如已提出離婚且已有分居事實的，丈夫采用暴力、脅迫手段強行與妻子性交的，構成強奸罪。

　　由此，我們可將婚內強奸劃分為“侵權行為”和“犯罪型”兩種。相應的，對婚內強奸的救濟方式也分為“民事救濟”和“刑事救濟”兩種。不能只看到“刑事救濟”一種手段，把所有的婚內強奸一概認定為犯罪；但也不能否認法律救濟的可能性，認為它僅僅是個道德問題。[10]在許多國家，懲罰婚內強奸行為的任務的確只是由刑法來承擔的。面對國外刑法取消“丈夫豁免權”的趨勢，我國有學者大聲疾呼要修改刑法，將丈夫納入強奸罪的主體。筆者不贊成這種觀點。根據我國刑法理論，“犯罪”的本質特征是“具有嚴重的社會危害性”的行為。對于第一種情形的婚內強奸而言，尚達不到“嚴重的社會危害性”這一要求。這類婚內強奸與第三人的婚外強奸相比，被害人不會感到嚴重的人格侮辱、名譽也不會受到嚴重降低，精神痛苦遠小于婚外強奸。因此，將第一種情形的婚內強奸視為犯罪的觀點與我國傳統法律文化、現行刑法規定都有諸多不合，不具備現實可能性，不宜采納。將婚內強奸視為純道德問題的觀點，忽視了法律對作為社會弱者的女性權利的保護職責，注重對女性權利的保護，是法治社會文明進步的一大趨勢，無可抗拒。我國民法對侵權行為規定了承擔民事責任的方式；刑法從未否定丈夫不可以成為強奸罪的主體，實踐中也不乏先例。因此，“丈夫豁免”的觀念沒有法律依據。確立“侵權型”的婚內強奸，在上述兩種極端觀點之間架設了一座橋梁。其實，在現實生活中，“侵權型”的婚內強奸比“犯罪型”的更普遍。然而長期以來，對“侵權型”婚內強奸的法律規制還是片空白，自然成為滋生侵權行為的土壤，法律對此應作出何種反應才算適度呢？由于我國法律界一貫將“具有嚴重社會危害性的行為”視為犯罪而將“具有輕微社會危害性”的行為視為一般違法（侵權）。筆者按照這個思路以社會危害性的大小將婚內強奸分為“犯罪型”和“侵權型”兩種，做到輕重有別，懲罰有度，既能衡平當事人之間的利益，又能維護社會的良性、有序運轉。下面具體討論這兩種救濟方式：

　　1．對“犯罪型”婚內強奸的刑事救濟。第二、三種情形的婚內強奸應適用刑法第236條（強奸罪）定罪量刑。但在追究刑事責任時，可以從行為發生的時間、地點、行為人的目的和動機、手段、被害人的態度等方面綜合考察后，比照普通強奸罪從輕、減輕或免除處罰。

　　2．對“侵權型”的婚內強奸的民事救濟。婚姻法沒有規定“罰則”部分，對于違反婚姻法的行為沒有追究民事責任的具體規定。因而，很多人感到對于違反婚姻法的行為無從制裁。事實上，違反婚姻法的行為，就是民事違法行為；違反婚姻法規定的配偶義務，同樣是違反民事義務。對這種民事侵權行為依照民法予以制裁，完全是可行的。

　　民事責任的實現方式主要是讓侵權人承擔財產責任和非財產責任。（1）財產責任，主要是精神損害賠償和侵權行為給被害配偶造成的財產損失。婚內強奸是婚內侵權的一種，婚內侵權賠償不同于一般的離婚損害賠償。從我國現實看，對婚內侵權所受損害，受害配偶往往從有利于夫妻和睦團結考慮，在婚姻延續期間不提出賠償請求，當婚內侵權行為致婚姻關系破裂，離婚時受害配偶就提出了損害賠償要求。這時，就其所受損害的范圍而言，既包括婚內侵權所致損害，如配偶個人財產被毀損致使財產權受侵害，又如遭虐待、侮辱、強奸而使身體受傷害造成財產損失和精神痛苦；也包括因離婚所致損害，如離婚致配偶享有的既得財產權益受損失，過錯配偶違法行為致離婚造成無過錯方肉體、精神上之痛苦。在此情況下，發生了婚內侵權賠償與離婚損害賠償之競合。被害人請求賠償的范圍包括上述兩方面之和。除損害賠償外，在離婚分割財產時，減少有過錯一方應分配的夫妻共同財產的份額，也是一種財產責任。（2）非財產責任，法院可責令侵權人停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉；還可適用民法通則第134條第3款的民事制裁，對侵權一方進行訓誡、責令具結悔過、罰款或拘留。如果妻子對實施婚內強奸的丈夫不提起離婚之訴，可視為妻對夫的“寬恕”，夫即無須承擔上述民事責任。這樣，把修補、改進夫妻關系的機會留給當事人自己。[11]

　　五、結語

　　社會越發展、越進步，民事主體享有權利的內容就越豐富，范圍也越廣泛。然而在中國這個傳統文化浸潤的國家中，要真正樹立對婦女的配偶權，特別是性權利的制度保障，尚缺少文化上的本土資源。婚內強奸的背后，是數千年來男女權力不均的性別架構。我們并不奢望完備對婦女配偶權的救濟，就可以消滅婚內強奸這種社會現象。但至少給受害人提供了法律保護的途徑。這對于遏制侵權行為、實現社會正義都是很有意義的。

　　（作者單位：中南財經政法大學）
　　【注釋】
[1]韓松：《婚姻權及其侵權責任初探》，《中南政法學院學報》1993年第2期。
[2]楊立新：《人身權法論》，中國檢察出版社1996年版，第719頁。
[3]陳林林：《婚姻侵權及保護—以配偶權為基點》，《學術交流》1999年第2期。
[4]馬強：《配偶權研究》，《法律適用》2000年第6期。
[5]高洪賓：《配偶權初探》，《法律適用》2000年第6期。
[6]楊立新：《人身權法論》，中國檢察出版社1996年版，第134頁。
[7]周華山、趙文宗：《整合女性主義與后殖民論述—重新閱讀中國婚內強奸法》，《法學前沿》（第3輯），法律出版社1999年版，第55頁。
[8]如有學者認為，構成婚內強奸的情形有二：“（一）男女雙方已登記離婚的；（二）夫妻感情確已破裂，并且長期分居的。”高銘暄、王作富：《新中國刑法的理論與實踐》，河北人民出版社1987年版，第535頁。
[9]楊立新：《人身權法論》，檢察出版社1996年版，第736頁。
[10]石梅堂：《丈夫“強奸”妻子不能構成強奸罪》，《法學》2000年第3期。
[11]周永坤：《婚內強奸罪的法理學分析》，《法學》2000年第10期。