淺析保證人追償權實現的理論和實踐

關于保證人向債權人承擔責任后向債務人追償問題，我國現有法律中，僅在民法通則第89條第1款作了規定，且十分簡單和原則，在實踐中不便操作和掌握；關于追償權的有關原理，理論界少有論述和探討。以下筆者就追償權的理論和在司法實踐中保證人追償權實現的問題談幾點粗淺認識。

　　一、保證人追償權的理論依據

　　（一）保證人追償權的概念及其特征

　　追償權就是債權人和債務人以外的第三人代替債務人向債權人履行債務后，依照法律規定，以向債權人履行的債務為債權，向債務人請求賠償的權利。保證人追償權，就是指按照保證合同的約定，在債務人（即被保證人）不履行到期債務時，保證人向債權人代為履行或承擔連帶責任后，向債務人（即被保證人）追償的權利。

　　從以上定義可以看出，保證人追償權有以下四個方面的法律特征：

　　1．代位性或債權讓與性。代位，簡單地說就是換位，是債權主體換位。債權讓與，是指在不改變債的內容的前提下，債權人將其債權移轉給第三人享有。債權讓與，實質上也是債權主體換位。在保證合同關系中，保證人按照合同約定向債權人承擔保證責任后，在債權人和債務人之間就該保證債務歸于消滅。與此同時，保證人的身份就發生了變化，從代債務人履行債務而變為代債權人請求實現債權。因此上說，保證人的追償權是一種代位求償權，實質是債權讓與。我們還可以從以下三點作進一步理解：①保證人追償權的取得是債權人把其債權轉移給了保證人；②保證人行使追償權實質上是代替債權人請求債權，用以彌補自己向債權人已經履行的債務；③保證人取得追償權的前提條件是依照保證合同約定履行了保證債務。

　　2．債權性。即追償權是一種債權。債權是特定人對特定人請求為或不為特定行為的權利。前面已經提及，追償權實質上是債權讓與，即在保證人代替債務人向債權人履行債務后，該債權人和債務人債的關系即告消滅，保證人和債權人之間的保證合同之債以及保證人和債務人（即被保證人）之間的委托關系也告消滅，債權人的權利即轉移給了保證人，保證人取得了債權人的地位，與債務人（即被保證人）之間形成一種新的債權債務關系。因為債權具有給付請求權和債權保護請求權的權能特征，所以追償權作為債權也具有上述權能特征，這正是保證人行使追償權理論依據的重要方面。

　　3．法定性。民法通則第89條第1款規定了保證人向債權人履行了保證債務后，有權向債務人追償。這說明保證人在依保證合同的約定向債權人履行了保證債務后，向債務人（即被保證人）追償的權利是法律賦予的，具有法定性。它并不需要借助保證人和債務人（即被保證人）的合意。因此，保證人與債權人保證合同關系成立前后，并不要求保證人與債務人（即被保證人）之間訂立有關追償權內容的協議。保證人行使追償權，只需依據其向債權人履行了保證債務的證據，即可直接向債務人請求債權給付或請求司法保護。

　　4．權利義務一致性。權利義務一致性，是就追償權的范圍而言的。保證人作為債權人向債務人請求權利最大只能與其向債權人履行的保證債務以及履行保證債務過程中必要的費用相等，而不能大于其向債權人履行的保證債務范圍。至于保證人向債務人請求因行使追償權而支出的費用，則屬于債務人對保證人的賠償范圍，而不屬代位追償范圍。

　?。ǘ┳穬敊嗟漠a生和消滅

　　1．追償權的產生和形成。保證人追償權的產生和形成是保證人行使追償權的根據。保證人與債權人的保證合同成立，使追償權的產生成為可能，但并不直接產生追償權。筆者認為，只有在下列兩個條件成就時，才形成完全意義的和現實意義的追償權。①債務到期，債務人不履行債務，保證人按保證合同約定代替債務人履行了債務；②保證人將向債權人履行債務的情況告知給了債務人。如果是債務尚未到期，在未取得債務人同意的情況下，保證人提前向債權人履行了債務，不能認為是保證人履行了保證債務。另外，代債務人履行了債務只是追償權具有現實可能性，保證人向債權人履行了保證債務，還有義務將履行債務情況告知債務人，債務人享有被告知權和對照審查權，即明確保證人是否向債權人履行了保證債務和保證人履行的債務是否應該是自己應向債權人履行的債務。在債務人對保證人向債權人履行的債務無異議后，追償權才正式形成，保證人與債務人的新的債權債務關系才正式確立。如果保證人在向債權人履行保證債務后，不及時將履行情況告知債務人，債務人在不明真相的情況下，向債權人重復履行債務，債權人一旦受領，保證人則不得向債務人主張追償，相反，如果債務人履行債務后未告知保證人，保證人在不明真相的情況下向債權人重復履行了債務，則保證人有權就履行的債務向債務人追償。

　　有人認為，只要保證人履行了保證債務，即取得向債務人（即被保證人）的追償權。因為民法通則第89條第1款明確規定：“……保證人履行債務后，有權向債務人追償”。并沒有規定保證人和債務人在履行債務后有相互告知義務，主張債務人享有被告知權和對照審查權是對保證人的過分要求。筆者認為，這恰恰是我國關于保證人追償權立法不夠完善和嚴密之處，不是理論問題，而是立法技術問題。筆者認為債務人享有被告知權和對照審查權有以下幾點理由：①保證之債是從屬債務，債務人不履行到期債務時，即產生保證人履行保證債務的義務，但并不意味著保證人就能夠立即履行債務，也并不因為保證人保證履行義務的產生而使債務人履行債務的義務歸于消滅。債務到期后，債權人除對保證人請求履行保證債務外，仍然保留有請求債務人履行債務的權利，債務人仍有向債權人履行債務的義務。這里就出現了兩個履行債務主體，只有互相告知，才會避免出現重復履行債務情況。②債務人履行了債務，則保證之債和主債統歸于消滅，并不產生新的債權債務關系；而保證人履行了債務，隨著保證之債和主債都歸于消滅外，還將要產生新的債權債務關系。只有相互告知，在互無異議后，這種新的債權債務關系才正式確定。③保證人的追償權雖是法定的，但債務的內容則是當事人之間約定的，保證人履行債務后，債務人有權審查保證人履行的債務是否與主債相一致或相符合，對于與原債不一致或不相符合的，債務人有抗辯權，這樣有利于維護債務人的合法權益。如果保證人不告知債務人履行債務情況，債務人便無法審查。因此上說，追償權產生于保證人履行保證債務之后，告知債務人之時。履行了保證債務，但未告知債務人，未形成追償權。追償權一旦形成，保證人身份即發生變化，即成為新的債權債務關系中的債權人，債務人也成為新的債務人。

　　2．追償權的變更和消滅。追償權的變更，是指在不改變債權和債務主體的情況下，對債的關系內容的改變。追償權形成以后，雙方當事人可協商變更債的內容。

　　追償權的消滅，是指發生了特定的原因，使追償權在客觀上不復存在。筆者認為，在下列情況下，可使保證人追償權歸于消滅。①債務人滿足了保證人的追償權請求，該追償權從滿足時起歸于消滅；②保證人自愿放棄追償權利的，從保證人作出自愿放棄追償權的意思表示時起追償權歸于消滅；③保證人拒絕債務人履行債務，債務人將該履行標的物提交于：有關提存機關，追償權從提存時起消滅；④保證人與債務人合并的，追償權因債物混同而消滅；⑤債務人破產的，破產程序終結后，保證人履行的債務未得到清償的部分不再清償；⑥超過訴訟時效，保證人未向債務人主張權利的。

　　追償權的消滅和追償權的不享有（或稱追償權不及）是有區別的追償權的消滅前提是保證人有追償權，而因某種原因使該權利滅失。追償權的不享有是指雖然保證人向債權人履行了債務，但由于某種法律事實的出現，該保證人不享有追償權的情況。實質上是未形成追償權。出現這些情況，大都是保證人履行保證債務時過錯所致。在下列情況下，保證人不享有追償權：①因保證人過錯給債權人造成損失的，就該損失部分保證人不享有追償權；②保證人與債權人惡意串通損害債務人利益的；③保證人履行保證債務后未告知債務人，致債務人重復向債權人履行債務的；④主合同義務應同時履行的，在債權人未向債務人履行義務情況下，保證人即向債權人履行了義務的；⑤保證人向債權人履行保證債務大于主債務范圍的，其大于部分不享有追償權。

　?。ㄈ┍ＷC人追償權的范圍

　　保證人追償權的范圍要從主債務的范圍和保證合同約定的保證范圍兩個方面來界定。

　　1．凡保證合同約定的保證范圍不明確的，應推定保證人對全部主債務負保證責任，具體包括①主債務的全部；②主債務的孽息（利息）；③主債務的違約金；④主債務的賠償金；⑤從屬于主債務的負擔。如訴訟費用、律師費用、誤工損失、旅差費用等。因此，追償權的范圍也應包括上述范圍。但是應注意兩點：①主債務的利息和違約金如果是法律規定的，應自然歸于主債務的保證范圍；如果主債務的利息和違約金是當事人協商約定的，則只有該主債務的利息和違約金與保證范圍同時約定時，才能歸于保證范圍。

　　2．凡保證合同明確約定保證責任范圍的，保證人的追償權只能等于或小于該保證責任范圍，保證人不能就擴大履行的債務向債務人追償。

　　（四）追償權的期限

　　追償權作為債權，其行使權利的期限即時效當然適用民法通則規定的訴訟時效。如保證人在追償權成立后兩年內不向債務人行使追償權，則喪失勝訴權，超過二十年的，不受人民法院保護。這里又涉及到時效從何時起計算的問題。前已論及，保證人追償權形成于保證人履行保證債務后告知債務人之時，故時效的計算只能從保證人告知債務人之時計算，而不能從履行保證債務時起計算。

　?。ㄎ澹┍ＷC人追償權實現的方法和訴訟管轄

　　保證人追償權實現的方法即保證人通過什么手段采取什么方法來滿足其追償權。筆者認為，保證人追償權應分別情況選擇采取下列方法來實現：1．直接向債務人追償，督促債務人自覺履行債務；2．依據人民法院或仲裁機構的裁判文書和向債權人履行保證債務的證據向人民法院申請支付令；3．依據保證人（債權人）和被保證人（債務人）之間的強制公正的債權文書申請人民法院強制執行；4．向人民法院提起訴訟。如保證人為滿足其追償權而選擇訴訟手段時，應向被告人（即債務人）住所地有管轄權的人民法院提起訴訟。

　　二、在審理保證人追償權糾紛案件時應注意的問題

　　（一）共同保證人追償權問題

　　關于共同保證人追償權問題，在審理中應注意根據不同情況，區別對待。

　　1．如果保證合同中保證人之間按份對主債務負保證責任的，各個保證人則按份向債權人履行保證債務，保證人履行債務后，只應就其保證責任份額向債務人行使追償權，如保證人履行的債務大于其保證債務的，其大于部分不得向債務人主張追償。

　　2．如果保證合同中共同保證人約定對債務負連帶保證責任的，則每一個保證人都有義務向債權人履行全部保證債務，各保證人履行保證債務后，有權就該債務對各保證人的均等份額向債務人主張清償，剩余部分則向其他保證人請求追償，其他保證人對該剩余部分債務負連帶清償責任。

　　3．保證合同中對共同保證人保證責任范圍約定不明確的，則應推定共同保證人對全部債務負連帶保證責任。

　?。ǘ﹤鶆杖似飘a或死亡，保證人追償權實現問題債務人破產或死亡，保證人追償權應根據下列原則處理：

　　1．保證人尚未履行保證債務，債務人破產的，保證人應通知債權人向人民法院申報債權，債權人受償不足部分，保證人應負保證責任，保證人履行保證責任后，不再享有追償權。

　　2．保證人履行保證債務后，債務人破產的，保證人應將其履行的保證債務數額作為債權申報，從破產財產中受償。破產程序終結后，不足部分不再享有追償權。

　　3．保證人雖未履行保證債務，但債權人已起訴保證人的，在訴訟過程中，債務人破產的，保證人可以債權人請求滿足的債權向人民法院申請債權，進行追償。破產程序終結，追償不足部分不再享有追償權。

　　4．如保證人和債務人之間設定有財產擔保債權的，債務人破產時，保證人享有對該擔保物優先受償的權利（即別除權），但必須和其他債權人一樣申報債權，在破產宣告后，制定分配方案前提出別除權申請，否則，視為放棄別除權，其追償權作為債權列入破產債權。優先受償不足部分，仍可以破產債權在破產財產中繼續受償，在破產財產中仍受償不足的，不再享有追償權。

　　5．保證人在債務人破產前欠有債務人債務的，在破產宣告前也履行了為債務人保證債務的，則在債務人被宣告破產后，保證人可向破產清算組織提出其追償權與欠債務人的債務相抵銷，抵銷不足部分，作為破產債權參加破產財產分配，如保證人履行保證債務在債務人被宣告破產之后，則不得以行使抵銷權來追償。

　　6．債務人作為自然人死亡的，保證人追償權的實現：①該債務人的遺產無人繼承或繼承人放棄繼承的，保證人承擔保證責任后，在債務人遺產范圍內受償，②繼承人繼承了債務人遺產的，保證人承擔保證責任后可向繼承人行使追償權。

　　（三）保證人履行保證責任后，債務人與其他企業兼并或者分立的，保證人追償權實現問題

　　1．他企業并入該債務人企業，該企業名稱未變更的，保證人承擔保證責任后，仍向該企業行使追償權；名稱變更的，向變更后的企業行使追償權，受償財產范圍包括并入企業的財產。債務人并入他企業的，保證人承擔保證責任后，應向并入后的企業行使追償權，追償權范圍包括并入后企業的所有財產。保證人和債務人合并的，其追償權作為一種債權因混同而消滅，保證人喪失追償權。

　　2．債務人分立的，分立時將債務分配給分立后的一個企業或分立后的企業按份承擔債務的，保證人同意的，在保證人承擔保證責任后，向分立后的債務承擔人行使追償權，保證人不同意或不知道債務人分立時債務分配的，承擔保證責任后，向分立后的各企業行使共同追償權，分立之后的各企業向保證人負連帶責任。

　　（四）保證債務是合伙債務的或是合伙性聯營企業債務的，保證人承擔責任后，追償權實現問題

　　1．如該保證債務是合伙債務的，保證人承擔保證債務后，有權向其中任何一個合伙人請求追償，各合伙債務人對保證人負連帶責任。

　　2．如該保證債務是合伙性聯營企業債務的，保證人承擔保證責任后，可向聯營體任何一方追償，聯營各方對保證人負連帶清償責任。

　　三、保證合同無效，保證人是否享有追償權問題

　　關于保證合同無效，保證人是否享有追償權問題，理論上頗有爭議，實踐中做法也不夠一致。筆者認為，應具體問題具體分析，不能一概肯定或者否定。

　　1．保證合同無效，其過錯在保證人的，根據過錯責任原則，保證人應就其給債權人所造成的損失負賠償責任，無權就給債權人賠償的損失向債務人追償。

　　2．保證人在履行保證債務前，明知主債權債務關系不符合法律規定而無效時，還向債權人履行保證債務的，因侵害了債務人利益，其履行的保證債務對債務人歸于無效，因而也不享有追償權。

　　3．保證人不知主合同無效，債權人和債務人也不知主合同無效，保證人向債權人履行了保證債務的，應保護保證人對債務人的追償權。之后，債務人可請求債權人返還財產或賠償損失。

　　4．保證人和債權人惡意串通損害債務人利益的，即使保證人承擔了保證責任，也不得行使追償權。
　　【注釋】
　　*陜西省商洛地區中級人民法院