現行參與分配制度根本缺陷與改進建議

Basic Defects of Current Participatory Distribution System and Recommendations for Improvement
參與分配是一種特殊的民事執(zhí)行制度，其核心內容是將被執(zhí)行人的已知財產在各申請執(zhí)行人之間公平清償。近年來，各地法院在對被執(zhí)行人財產適用參與分配制度中遇到不少問題。筆者身處基層法院，多次參與處理過參與分配執(zhí)行案件，為求解職業(yè)上的困惑并出于學術研究需要，對現有參與分配制度進行了比較深入的思考，認為其根本性缺陷在于允許對企業(yè)法人適用參與分配。

　　一、參與分配制度規(guī)定及其適用概況

　　我國現行法律并未規(guī)定參與分配制度。1992年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第297—299條規(guī)定：“被執(zhí)行人為公民或者其他組織，在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的其他已經取得執(zhí)行依據的或者已經起訴的債權人發(fā)現被執(zhí)行人的財產不能清償所有債權的，可以向人民法院申請參與分配；參與分配執(zhí)行中，被執(zhí)行人的財產參照民訴法第204條（關于破產清償順序）的規(guī)定清償，不足清償同一順序的，按比例分配；清償后的剩余債務，被執(zhí)行人應當繼續(xù)履行；債權人發(fā)現被執(zhí)行人有其他財產的，可以隨時請求人民法院執(zhí)行。”1998年《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《規(guī)定》）第90—95條規(guī)定了對作為被執(zhí)行人的“公民或其他組織”的財產的參與分配制度的若干具體問題，其第96條規(guī)定：“被執(zhí)行人為企業(yè)法人，未經清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，其財產不足清償全部債務的，應當參照本規(guī)定90條至95條的規(guī)定，對各債權人的債權按比例清償。”

　　以上即為目前我國關于參與分配的全部規(guī)定。2004年最高人民法院曾經擬訂過一個《關于執(zhí)行程序中多個債權人參與分配問題的若干規(guī)定（征求意見稿）》，但該份文件至今仍未正式出臺。

　　實踐中，參與分配主要適用于對企業(yè)法人財產的執(zhí)行，其次適用于對公民個人財產的執(zhí)行，而在對“其他組織”的執(zhí)行方面適用得更少。即在《規(guī)定》中以“參照適用”表述方式而允許采用的對于企業(yè)法人財產的參與分配執(zhí)行方式，實際上“喧賓奪主”地成為了參與分配制度的主要適用領域，尤其是一些社會影響大的執(zhí)行案件，多以對企業(yè)法人財產采取參與分配方式執(zhí)行的面目出現。

　　二、參與分配制度適用中的問題與爭議

　　參與分配制度在實踐中存在諸多問題與爭議，其中有一些是無法在現有制度范圍內妥善解決的，下面分述之。

　　（一）如何處理申請參與分配的截止時間

　　受理參與分配申請的截止時間，關系到進入參與分配范圍的債權人的多少，換個角度講，它決定著特定債權人能否就法院已經掌控的特定債務人的財產而受償，因此，其對債權人具有重要意義。1992年《意見》第298條第2款對此規(guī)定為：“參與分配申請應當在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的財產被清償前提出。”1998年《規(guī)定》第90條規(guī)定：“在被執(zhí)行人的財產被執(zhí)行完畢前”均可申請參與分配。這兩種表述實際意思應該是同一的，即在法院將被執(zhí)行人的財產或者其變價所得交付或者裁定過戶給執(zhí)行申請人之前均可申請參與分配。但這種規(guī)定在實踐中給法院造成了困惑，因為執(zhí)行中被執(zhí)行人的財產總是先被法院采取執(zhí)行措施之后再“被執(zhí)行完畢”或者“被清償完畢”的，因此何時“執(zhí)行完畢”或者“清償完畢”實際上處于法院的控制之下，法院對被執(zhí)行人財產的實際分配時間的控制，決定著其他債權人能否再申請參與分配，但對這樣重要的裁量權，卻找不到一個有說服力、有公信力的判斷依據來指引與支撐，因此法院既有很大的自由裁量余地，同時也無法擺脫極易被處于不同立場的當事人所指責的境地。

　　（二）應否允許已經起訴但裁判尚未確定的債權人申請參與分配

　　這在1992年《意見》中是允許的，但1998年《規(guī)定》中則不再允許，按后法優(yōu)于前法的原則，現在應按“不允許”執(zhí)行。但這帶來執(zhí)行公平性方面的嚴重問題：已經起訴、裁判尚未確定的債權人的債權很可能是依法成立、有效的，甚至可能其數額比已經申請參與分配的各債權人的債權數額都大，如果以其尚無執(zhí)行依據為由不讓其參與分配并“趕在”其裁判得以確定之前分配完畢，實際上有人為造成不公平清償、濫用執(zhí)行權之嫌。但另一方面，如果允許這種債權人申請參與分配，必然使實際分配進程拖后，且不能避免其他債權人抓緊起訴取得申請權而加入參與分配范圍，使分配程序進一步復雜化。

　　（三）應否向未申請參與分配的債權人作執(zhí)行告知

　　從執(zhí)行效率考慮，不應作告知，因為一旦要告知即應向所有債權人告知，這將對已經受理的申請的執(zhí)行效率造成很大延宕。但從公平角度考慮，由于能否參與分配對債權人的實際受償比例有很大影響，不予告知將導致部分債權人因不知悉情況而受損，有失公平。從現行司法解釋及前述2004年征求意見稿有關條文來看，似乎不主張由法院采取操作擴大參與分配申請人實際范圍，重慶等地法院執(zhí)行機構也統一采行不予告知其他債權人的做法；但山東等地也有法院持應當主動告知特定范圍內其他債權人的觀點。[1]

　　以上問題，可以歸結為一點，即參與分配作為一種執(zhí)行制度所需要考慮的效率價值與公平價值發(fā)生了尖銳的、不可調和的沖突。

　　這些問題在所有參與分配案件中都可能遇到，但尤其以對企業(yè)法人財產實施參與分配的案件為突出，因為我國的企業(yè)法人是以“有限財產”支撐“有限生命”的主體，以參與分配方式處理其財產后，債務人企業(yè)幾乎沒有重生可能（后文詳述），沒有得到清償的債權也就幾乎不可能再得到清償，而對于公民或“其他組織”來講，其生命不以財產維系，即使現有財產被分配殆盡，也不影響其繼續(xù)“存活”并保有繼續(xù)獲得財產與清償能力的可能性。可見，對公民、其他組織采取參與分配執(zhí)行方式，與對企業(yè)法人實施參與分配執(zhí)行有著完全不同的意義：前者可作為一種暫時性措施解決已經申請的債權人之間的“有限范圍內的公平”問題，即使沒有顧及其他債權人的債權，也不是一個終局意義上的結果，因而可以被接受或者被忍受；后者由于很可能導致債務人企業(yè)事實上死亡而使分配結果具有終局性，因此其沒有在所有債權人之間實現公平受償就會成為一個無法彌補因而無法被接受、被忍受的結果。實踐中，由于參與分配制度的固有局限性，其執(zhí)行行為很難足夠規(guī)范、周詳，其制度特點與其要處理的問題的重要性質之間不相匹配，被執(zhí)行的企業(yè)法人往往被處理得“不生不死”、“雖生猶死”或者“雖死猶生”，其法律效果、社會效果均差強人意。

　　三、參與分配制度缺陷的癥結分析

　　我國現有參與分配制度的缺陷，根源在于沒有處理好兩個問題：第一是參與分配的立法目的；第二是參與分配與破產的關系。

　　（一）參與分配究竟要解決什么問題

　　我國現有相關司法解釋對于參與分配啟動條件的混亂表述，使得參與分配制度的制度價值模糊化，立法目的不明確。從1992年《意見》第297條、298條等的具體表述來看，參與分配制度所要解決的是“債務人財產”不足以清償“各債權人的全部債權（或者所有債權）”情況下的公平分配問題，其與破產（在債權清償方面）所要解決的問題是一致的或者非常接近的；但從1998年《規(guī)定》第90條來看（91—95條也沒有相反的意思），參與分配所要解決的是“債務人財產中除已經被法院以執(zhí)行措施控制的部分之外的部分”不足以清償“其他債權人的債權”，因此相關的“其他債權人”要求參加到分配權利人行列而就法院先已控制的債務人財產公平受償的問題。也就是說，不論債務人的全部財產是否足以清償其全部債務，只要某債權人不參加到已經被法院控制的債務人財產的分配程序中其就將得不到足額清償，則該債權人有權通過參與分配而獲償。顯然，兩種表述方式所代表的制度價值、立法意圖是完全不同的：前者以公平為首要價值追求，解決所有債權人的公平受償問題，可稱為“債務人資不抵債情況下的參與分配”，或稱“清盤型參與分配”；[2]后者以執(zhí)行效率為首要價值追求，解決在部分債權人之間就債務人已知（被控）財產合理受償問題，可稱為“債務人財產受控情況下的參與分配”，或稱“搭車型參與分配”。當然，在法院嚴格按要求操作，不存在超標的控制債務人財產的情況下，這兩種表述方式所指的情況將發(fā)生重合，即需要采取“搭車型參與分配”的，對債務人財產即需要“清盤”處理。但實踐中總是難免會因各種原因存在一些超標的控制債務人財產的情況，因此以法院已經控制的財產即足以全額清償各申請人全部債權的情況從理論上講也是存在的，也就是說，單純的、不需要向“清盤”轉化的“搭車型參與分配”是有可能存在的。

　　對于單純的“搭車型參與分配”來講，由于不需要考慮被執(zhí)行人清償能力的耗盡、不可再生問題，只需要考慮以已經被法院控制的財產在現有申請人之間公平清償，因此情況相對簡單。1998年《規(guī)定》中所提到的參與分配，從其第90—95條文義來看似應為這種“單純的搭車型參與分配”；也就是說，與1992年《意見》中提到的具有“清盤”性質或“清盤”可能性的參與分配不同，1998年《規(guī)定》中的參與分配是未與“清盤”作制度性連接的一種執(zhí)行程序，盡管其申請人（分配權利人）為復數，但仍屬于個別化清償而非對于全體債權人的清償，在這一點上與一般執(zhí)行案件無本質區(qū)別。可以說，1998年《規(guī)定》似欲將參與分配定位于一種單純的執(zhí)行制度。

　　但司法解釋對于參與分配的這種定位上的轉變與執(zhí)行實踐是脫節(jié)的。從實踐的角度看，參與分配固然一般是以“搭車型參與分配”為起點，因為參與分配申請人在提出申請之前所能了解到的通常并不是“債務人資不抵債”，而是其存在“搭車”參與其他債權人已經啟動的執(zhí)行分配的需要；但是，由于執(zhí)行法院并不會因為已經啟動參與分配程序即放棄對被執(zhí)行人其他財產的執(zhí)行或者將其他財產的執(zhí)行分配問題放在被參與分配的財產之外另行處理（現有規(guī)定對此并不明確，從執(zhí)行效率角度講不應如此處理，而已經進入參與分配范圍的申請人則總會反對如此處理），因此被執(zhí)行人的其他財產并不是當然處于或者始終處于被參與分配的財產范圍之外而是通常要進入該范圍的，故參與分配程序一旦啟動，其結局往往就是“清盤”。同時，即使法院不去有意識地擴大執(zhí)行財產對象范圍，實踐中的參與分配通常也與“清盤”相去不遠，因為現行參與分配制度規(guī)定其申請條件為被執(zhí)行人的“全部財產或主要財產已被……查封、扣押或凍結，無其他財產可供執(zhí)行或其他財產不足清償全部債務”，如果嚴格按此執(zhí)行，則所有的參與分配顯然均應當與“清盤”無實質性區(qū)別；即使按不少同志根據執(zhí)行實踐總結的“較低要求”（不要求參與分配申請人證明債務人“確無其他財產可供執(zhí)行或者其他財產確實不足以清償其債權”，只需要證明其債權沒有通過對債務人其他財產的執(zhí)行而得到清償即可申請參與分配）執(zhí)行，實踐中也總是由債務人的“主要財產”被其他債權人申請參與分配（這通常是源于債權人的“經濟人”算計，有時也有相關法院有意識安排的因素），且如前所述不能防止債務人的其他財產被“拖入”參與分配范圍。簡而言之，不論司法解釋的本意是要將參與分配的目的作何種定位，我國現有的參與分配制度都需要解決“清盤”問題。

　　既如此，參與分配與破產之間的關系就需要認真考慮了。

　　（二）參與分配與破產的關系如何處理

　　1992年《意見》中只規(guī)定了對公民及“其他組織”適用參與分配，其意思很明顯，即對于企業(yè)法人不能適用參與分配，企業(yè)法人財產不足清償的應當破產解決。1998年《規(guī)定》在有關參與分配條文的前邊以第89條規(guī)定：“被執(zhí)行人為企業(yè)法人，其財產不足清償全部債務的，可告知當事人依法申請被執(zhí)行人破產。”同時，該《規(guī)定》在參與分配部分的最后一條即第96條規(guī)定：“被執(zhí)行人為企業(yè)法人，未經清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，其財產不足清償全部債務的，應當參照本規(guī)定90條至95條的規(guī)定，對各債權人的債權按比例清償。”對于《規(guī)定》的上述條文，可作如下解讀：第一，企業(yè)法人破產需要依申請進行，未經債權人或債務人申請不得破產；第二，對達到破產條件但未經破產申請的債務人的財產，應當適用參與分配。這樣一來，該《規(guī)定》對于參與分配的定位又變得模糊：其第90—95條似乎將對公民、其他組織的參與分配定位于“搭車型”，而第96條則將對企業(yè)法人的參與分配定位于“清盤型”，或者至少是允許其為“清盤型”；既然最容易受“清盤”嚴重影響的企業(yè)法人都可以適用“清盤型參與分配”，那么對公民、其他組織實施“清盤型參與分配”也未嘗不可。更為重要的是，這種規(guī)定使得對企業(yè)法人債務的公平清償問題出現兩種制度并存的局面，即申請了破產的適用破產，未申請破產的可適用參與分配。這種安排是否合理？是否符合我國現行“法律”的規(guī)定？筆者認為答案是否定的。

　　1．根據我國現行法律，對企業(yè)財產的清盤式處理應當采取破產方式，法律沒有規(guī)定可以采取其他方式，包括參與分配方式。我國現行《企業(yè)破產法》第7條第3款規(guī)定：“企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產不足以清償債務的，依法負有清算責任的人應當向人民法院申請破產清算。”意即只要企業(yè)法人已解散且其財產不足以償債，即應啟動破產程序。1998年《規(guī)定》第96條規(guī)定的對企業(yè)法人參照適用參與分配的條件之一是企業(yè)法人“未經清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)”，其中撤銷屬于解散的法定情形，[3]注銷是解散的法定后果，[4]因此該《規(guī)定》關于對已撤銷、注銷的企業(yè)法人適用參與分配的規(guī)定即與《企業(yè)破產法》的明文規(guī)定相沖突。《規(guī)定》第96條提到的“歇業(yè)”，固然未必都會導致企業(yè)法人解散，但既然啟動參與分配之后的通常后果就是要“清盤”，而為解決資不抵債所進行的真正徹底的“清盤”勢必使企業(yè)法人徹底喪失一切財產從而喪失重生的可能性。[5]因此，即使該企業(yè)法人不是因為想要消亡而歇業(yè)的，也會因為參與分配的適用導致其全部財產被處理而消亡，對于該企業(yè)法人而言，其結局與破產無異，而對其債權人而言，由于參與分配的參與面從邏輯上講總是小于破產案件的債權人參與面，因此其公平性小于破產。顯然，這種參與分配實質上與《企業(yè)破產法》前述條文的精神是沖突的。

　　2．換個角度講，參與分配好比對企業(yè)法人實施“安樂死”，屬于具有市場主體退出性質的制度，這種性質的制度應當由法律來規(guī)定而不應由司法解釋來創(chuàng)設。既然現行法律沒有明定“允許”，那么就只能作為“不允許”來處理。

　　3．對企業(yè)法人實施參與分配的結果可能被依法否定。現行《企業(yè)破產法》第32條規(guī)定：“人民法院受理破產申請前六個月內，債務人有本法第2條第1款規(guī)定的情形，仍對個別債權人進行清償的，管理人有權請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務人財產受益的除外。”因此，如企業(yè)法人于受理破產申請前6個月已達到破產條件，則其于受理破產申請前6個月內進行的單純性（非受益性）個別清償都是可以撤銷的。我國現行的對企業(yè)法人的參與分配制度都沒有法律層面的依據，且法院根據這種制度而進行的參與分配的效果顯然仍屬非受益性個別清償，其是否具有強于債務人自行清償的效力而可以抵抗《企業(yè)破產法》第32條規(guī)定的撤銷權，是非常成問題的。應當講，《企業(yè)破產法》該項規(guī)定的立法意圖是授權管理人可以否定相關時段內的有違公平受償原則的一切不具有“共益”價值的個別清償的效力，從而確保破產清償的公平性。可見，由法院主持的對達到破產界限的企業(yè)法人債務人財產的參與分配（這正是目前參與分配執(zhí)行中的“常態(tài)”。）至少是與《企業(yè)破產法》前述規(guī)定的精神相背離的。既如此，對企業(yè)法人財產的參與分配的實際效果就懸而未決，作為一種制度來講，這種參與分配就喪失了生命力。

　　4．參與分配程序很容易因破產程序的啟動而夭折。即使前述第3點僅為——甚至前述各點均為——理論探討意見，尚有可爭議的余地，但下面這一點目前可能屬于無可爭議的問題：由于參與分配不是現行法律上的制度，不具有與破產程序“競合”（二選一）的資格，因此，一旦有債權人在參與分配程序進行完畢之前提起破產申請并啟動了破產程序，[6]則先前所做的與參與分配有關的所有努力都將不再具有參與分配制度上的效力，[7]破產程序至少從程序角度講將徹底地“推倒重來”，在先前的參與分配階段所作的工作，在后來的破產中能夠起作用的不可能太多。因此，參與分配適用于企業(yè)法人將是一種易“受傷”、易“夭折”的程序，這與這種程序所要解決的問題及其所要花費的通常可以用“巨大”來形容的社會資源是嚴重不相稱的。這應該說是這種制度的致命傷。

　　四、結論：對企業(yè)法人財產的參與分配應當叫停

　　從上文分析來看，解決我國現有參與分配制度缺陷的途徑似乎有兩個：一為嚴格定位，將1998年《規(guī)定》第96條的表述與第90—95條的表述作一致化處理，使參與分配成為一種單純的執(zhí)行制度而與“清盤”無涉；一為限制參與分配適用范圍，取消對企業(yè)法人適用參與分配的規(guī)定。但正如上文分析的，前一個途徑實際上行不通，即使是以“搭車”理由開始的參與分配，也難免會向“清盤”轉化或者實際上就是“清盤”，參與分配與“清盤”之間的高度關聯性是不容回避的。由于法律不允許法院超標的控制債務人財產，因此那種所謂“肯定與清盤無涉”的參與分配即使在理論上可以存在，也注定只能是“例外情況”，并不具有作為一個制度存在所需要的一般性的適用余地。所以唯一的選擇只能是后一途徑。

　　取消對企業(yè)法人適用參與分配的規(guī)定之后，債權人如因債務人財產被法院為清償其他債權人而控制以致無法獲得清償，就只有采取申請債務人破產的方式求解。這種方式并不必然導致“本不該死亡的債務人死亡”，因為債權人提出破產申請后，法院需要征求債務人的意見來決定是否受理破產申請，如果債務人企業(yè)未達到破產條件而“不該死亡”，其應當及時提出異議。[8]同時，這種方式也并非必然導致“不必死亡的債務人死亡”：一方面，即使已經達到破產條件，但如債務人企業(yè)還不想“死亡”，在破產程序開始后也可以通過和解或重整方式爭取避免“死亡”；另一方面，如果某個債務人在參與分配場合能夠設法清償申請人的債權從而無需“清盤”，那么在債權人提起破產申請后該債務人同樣應該有辦法滿足申請人從而使其撤回破產申請或者以之成功抗辯破產申請。總之，通過參與分配方式處理企業(yè)法人財產的制度所要達到的目的及所要顧及的因素，通過適用破產制度都能夠達到、能夠顧及。相反，參與分配制度由于遠比破產法簡陋而無法代替后者起作用。

　　1998年《規(guī)定》在參與分配制度定位上的“疑似改變”，很可能源于當時債權人絕少提起債務人破產之申請的實際情況，在那種情況下，不少已經達到破產界限的債務人沒有進入破產程序，但在眾多債權人未獲清償的執(zhí)行案件壓力之下，法院需要找到一個解壓途徑，于是修改參與分配定位使之成為一種“效率較高”的執(zhí)行制度就成為一個現實性選擇。而當時債權人普遍不愿意提起破產申請的重要原因，是破產申請人需要預交不菲的破產案件受理費。[9]但現在這種制度背景已經發(fā)生變化，于2007年4月1日起施行的《訴訟費用交納辦法》第20條第2款規(guī)定，破產案件申請費不由申請人預交，待清算后交納（指由債務人財產中撥付）。這意味著現在由債權人申請債務人破產已經沒有任何“費用門檻”的限制。

　　綜上所述，對我國現有參與分配制度的關鍵性改進措施，就是要取消1998年《規(guī)定》第96條關于對企業(yè)法人適用參與分配的規(guī)定，使參與分配成為僅適用于那些不能適用破產制度的主體的“清盤”執(zhí)行制度，一種“效率優(yōu)先”且兼顧“有限范圍內的公平”，雖不完美但可以接受的執(zhí)行制度。當然，為與所處理的問題的性質相匹配，參與分配制度還應當進一步向破產制度靠攏，但這需要逐步探索、總結，不能一蹴而就。

　　（作者單位：重慶市南岸區(qū)人民法院）
　　【注釋】
[1]參見荷澤市中級人民法院執(zhí)行局網站所載“民事執(zhí)行案件參與分配操作規(guī)程（征求意見稿）”。
[2]所謂清盤，是指清理債務人的所有財產并用于償債，其與破產有近似之處，但不是同一個概念。
[3]參見《公司法》第181條。《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》及《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》均規(guī)定，撤銷與解散同為企業(yè)法人終止的法定原因。
[4]參見《民法通則》第46條。
[5]那種認為企業(yè)法人經過參與分配執(zhí)行之后仍然存續(xù)故而仍有恢復清償能力之可能，從而不妨大膽地在部分債權人之間適用參與分配的觀點，通常無異于給那些未參與分配的債權人一個畫餅充饑的安慰，實則以一種理論上存在的可能性掩蓋了實際上不公平的終局處理效果。
[6]對債權人而言，現行法律規(guī)定的破產申請條件并不比參與分配申請條件嚴苛，因此，在已經有效啟動參與分配的場合，其他債權人關于債務人的破產申請幾乎會是“一告一個準”。
[7]在這種情況下，參與分配程序至少應當停止，至于已經通過該程序分配的財產是否應當追回并按破產程序處理，又將是一個很難決斷的問題。筆者本人對此持肯定觀點，認為應當以《破產法》為唯一依據來處理，該追回的應予追回。筆者認為，這種結果，是由現行法律未給企業(yè)法人留下任何適用參與分配的制度空間的事實所造成的，這本身就反映了立法的態(tài)度。
[8]參見《企業(yè)破產法》第10條。《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》均規(guī)定，撤銷與解散同為企業(yè)終止的法定情形。
[9]1989年《人民法院訴訟收費辦法》規(guī)定，破產案件按破產企業(yè)財產總值依照財產案件收費標準交納案件受理費。根據該《辦法》關于受理費由原告預交、申請執(zhí)行費由申請人預交的原則，破產案件受理費應當由申請人預交。1999年《人民法院訴訟收費辦法補充規(guī)定》對此未作原則性修改，僅增加了“減半交納”，“最高不超過10萬元”的規(guī)定。2002年《最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定》第89條規(guī)定，企業(yè)破產案件可以按照《人民法院訴訟收費辦法補充規(guī)定》預收案件受理費。