我國知識產權質權制度構想

我國的債權擔保制度才見端倪，還談不上權利質問題。然而，從西方各國立法走過的道路看，隨著商品經濟的發達，擔保物權的地位越來越高，抵押權和質權制度越來越顯示出其生命力。在權利質中，知識產權質是一顆“新星”?？梢灶A見，我國或遲或早也要建立自己的知識產權質權制度，以適應商品經濟的發展，順應世界的潮流。

　　無論是專利法，商標法，還是剛剛生效的著作權法，雖然無一例外地承認一定形態的智力成果具有財產的性質，卻未規定、準確地說是還沒有來得及規定知識產權可以作為質權的標的。但是，它們也沒有否定這種質權的法律效力。

　　一、知識產權質權的標的

　　按民法學理論，權利成為質權，至少應具備兩個前提條件：（1）只能是財產權：（2）必須能夠轉讓。質權的作用在于擔保債權，因而債權人只著重質權標的經濟價值。所以，知識產權作為質權標的時，只能就其中的財產權設質，而不能涉及人身權。

　　我國現行立法承認的知識產權包括專利權（含發明、實用新型和外觀設計專利）；注冊商標專用權以及著作權（含鄰接權），知識產權質權的標的只能是以上三種權利中的財產權。

　　無論是專利權、商標權還是著作權，都是一種復合權利，包含若干可分離的權利。廣義的專利權中就包括申請權、實施權、優先權以及申請的轉讓權；商標權包括某類不同種商品上的商標權；著作權的范圍更廣，包括復制、表演、播放、展覽、發行、影視、錄像或者改編、翻譯、編輯的權利。

　　這些權利既然可以獨立存在，就可能就各單項權利分別出質，也可能就某幾項權利或整個財產權出質。當然，一項復合權利中還包含若干不能獨立的權利，如訴權、處分權、優先權等。這些權利不能單獨設質，它們只能明示或默示地與能獨立存在的權利一同轉讓、一同設質。

　　二、質權的設定

　　首先，出質人應當是知識產權的所有人。至于享有獨占實施權的被許可人，由于他不能處分該知識產權，所以無權出質。

　　其次，設定質權需經雙方當事人合意。雙方意思表示一致后，應以書面形式簽訂合同。雙方合意時，出質人有義務向對方通報權利的瑕疵以及權利的有效期，以及該權利的利用狀況，否則須對由此給質權人帶來的損失承擔責任。

　　第三，移交權利證書。這是第一順位質權的標志。如果僅就部分財產權設質，則無需移交權利證書。

　　第四，登記注冊。對于以整個復合權利為標的的專利權質、商標權質，必須到專利局，商標局登記備案。在我國的民事立法和民法理論中，對于法律行為，僅分為要式法律行為和不要式法律行為。在臺灣的民法中，有一種介于要式和不要式之間的法律行為：該行為需履行一定的手續或為一定的形式，才能取得對外效力，對抗所有的人；如果未履行一定的手續，或缺乏一定的形式，該行為并不完全無效，它可以在行為雙方當事人之間有效，而不能以此對抗當事人以外的第三人。這也是大陸法系國家普遍規定的一種法律行為。由于我國大陸從未有過這樣的規定，所以在設定質權時，如果應當履行登記注冊手續而未履行的，應當認定為無效。

　　單項權利設質是否要登記，這要視具體情況而定。關于專利權中的實施權（還可進一步劃分為制造權、使用權、銷售權），由于其許可無需公示，所以在設定質權時無需登記。如果將幾件商品共有的商標權中的一種商品上的商標專用權出質，那么該擔保合同就應該登記，因為商標權的許可需經商標局核準備案。

　　我國著作權法有一個顯著特點，即只規定著作權可以通過繼承轉移，而未規定通過契約轉移，但也未明文禁止依契約轉讓。這不免留下了疑問。如果禁止，著作權質無從談起。在有權機關作出有權解釋之前，不妨作更寬容些的解釋；假定法律不禁止這種轉讓。

　　著作權自動產生，自動維持，因而在著作權上設質不需履行其他手續，有雙方的合意即可。

　　剛剛頒布的《計算機軟件保護條例》，與著作權法相比倒很有特色。比如它賦予軟件著作權人以轉讓權，另外，“凡已辦理登記的軟件，在軟件權利發生轉讓活動時，受讓方應當在轉讓合同正式簽訂后三個月之內向軟件登記管理機構備案，否則不能對抗第三者的侵權活動?！痹谟嬎銠C軟件設質問題上，不妨參照這種辦法，凡是在已登記的計算機軟件上設定質權，必須到軟件登記管理機構備案，否則不能對抗任何善意的第三人。

　　在有些國家，商標權只有同該商標所屬的企業同時轉讓，方為有效。不具有讓與性的權利不能作為質權的標的，因而就其能否設質存在爭議。我國商標法并不要求注冊商標專用權必須與商標所屬企業同時轉讓，因而不存在這種爭議。我國對轉讓注冊商標專用權的唯一實質性限制是，受讓人應當保證使用該注冊商標的商品的質量。這個問題，可留待日后執行質權時由買受人自己解決。商標權設質除需雙方合意、簽訂書面協議、移交商標注冊證外，還應到國家商標局備案。

　　如果要設質的知識產權為共有的權利，問題稍復雜一些。民法中的財產共有分為共同共有和按份共有，任何一個共有權利人出質時，都會將他人難以分割的那一部分權利也用來擔保自己的債權，因此必須征得其他共有人的同意。由于知識產權是一種復合權利，因此還存在一種特殊的共有，不妨稱之為按類共有，即共有人分別享有復合權利中的一項或幾項權利。這種情況下，權利人就自己所享有的單項權利設質時，無須征得其他共有人同意，但必須通知其他共有人，并且在拍賣時，允許共有人在同樣條件下優先購買此權利。

　　三、順序質

　　在各國抵押制度中，都有順序抵押制度，即在同一不動產上可依次設定兩個以上的抵押權。這樣便于充分利用抵押物的擔保價值。順序抵押的前提條件是抵押權標的物不轉移占有。在一般質權制度中，質物的轉移占有是質權成立的要件，所以不可能在同一質物上設定多次質權。但權利質的情況卻不一樣。權利不同于實物，不存在有形的占有。權利質雖然在解釋上是一種質權，但其擔保作用倒更接近于抵押權。為了充分利用知識產權的擔保價值，也應該允許存在相應的順序權利質。日后如果該權利被拍賣，各債權人按順序優先受償。上一順位的質權人得到全部清償后，下一順位的質權人才有資格受償。受償的順序不以債權成立的時間為準，也不以債權的到期日為準，而以質權的設立時間為準。如果兩項質權同時成立，可作為同一順序的質權，按比例受償。如果主債務的成立和到期次序與質權的設立順序發生交錯，前一順位的主債務到期未能得到清償，而后一順位的主債務還未到期，則前一債務的債權人無權請求行使質權，他必須等到其后順位的債權人行使質權之后才能行使。

　　由于權利證書在第一次設質時已經轉移，所以以后質權的成立無需再移交權利證書。前一質權消滅后，原質權人有義務將權利證書返還出質人，由出質人移交給后次序的質權人，作為新的第一順序質權人的憑證。

　　四、幾項特殊的權利義務

　　質權成立期間，出質人非經質權人同意，不得以法律行為使作為質權標的知識產權消滅或變更。這是權利質制度的一項基本原則。

　　當然，不得以法律行為使作為質權標的知識產權消滅，并不是指維持該權利的有效性。前者指權利人自己不得故意地或過失地通過作為或不作為方式使知識產權消滅，比如不交納年費、在權利屆滿之時不申請續展等。后者指無論出現什么情況，無論權利人有無過錯，他都有義務維持該知識產權的有效性，這對出質人來說過于苛刻，因而選擇前者才能體現公平原則。當有人申請宣告知識產權無效時，出質人只要為維持其有效性盡了力即可。該知識產權果真無效，則質權消滅，出質人無義務再提供擔保。

　　這里的“變更”，應從寬掌握，出質人無論是自己實施，利用該權利還是在一定范圍內許可他人利用該權利，都應當允許。這是由質權的特點所決定的。當然，轉讓和獨家許可應該受到限制。另外，對于商標權，出質人變更注冊事項也應該允許。

　　在出質期間，質權人是否有權利用該知識產權？

　　筆者主張應該允許質權人利用該知識產權，并把這種利用看作一種法定許可——只要設定質權就推定為出質人許可質權人在出質期間利用該權利。在質權期間，出質人應可以實施或在一定范圍內許可他人利用該權利，因此，作為對等，也應該給予質權人相應的權利。質權消滅時（無論出于何種原因），應由質權人向出質人支付一筆許可使用費。雙方對使用費數額有爭議時，可請求相應的知識產權管理機關來裁定。

　　五、質權的實現

　　實現質權最常用的方法是拍賣質物。對于權利質，恐怕也只能如此。

　　知識產權的拍賣比起債權較為復雜。其復雜性表現在：一、最低價難以確定：二、競買人可能太少，達不到“法定”人數；三、權利被拍賣后，要辦理變更手續，還需要新的權利人去維持。

　　拍賣知識產權時，由相應的知識產權管理機關主持更為合適，因為這些機關比法院更了解它的特點，更熟悉它的價值。

　　如果允許雙方在設定質權時約定權利的轉移，將會很方便，但這樣做違反了民法理論中禁止流質特約的原則。

　　建立我國的知識產權質權制度，可制定專門的抵押法，規定抵押和質的一般性規定以及權利質的規定；再在知識產權法中，結合具體知識產權的特點，作出詳細的規定。

　　（作者單位：陜西省物資局　責任編輯：為成）