關于工傷保險對象中的幾個特殊問題的研究

《工傷保險條例》第2條第1款規定：“中華人民共和國境內的各類企業、有雇工的個體工商戶（以下稱用人單位）應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險費。”根據該條的規定，工傷保險的對象似乎是非常明確的。但是，在實踐中，對車輛掛靠其他單位經營車輛實際所有人聘用的司機、國家機關聘用人員工勤人員、單位聘用超過法定退休年齡的勞動者是否屬于工傷保險對象的問題一直存在爭議，對這些問題有必要進一步研究。

　　一、車輛掛靠其他單位經營車輛實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認定為工傷

　　個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經營的，其聘用的司機與掛靠單位之間是否形成了事實勞動關系，在車輛運營中傷亡的，應否適用《勞動法》和《工傷保險條例》的有關規定認定構成工傷？

　　根據《工傷保險條例》第2條第2款有關“中華人民共和國境內的各類企業的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規定享受工傷保險待遇的權利”的規定，非個體工商戶的個人的雇工不屬于該條例的調整范圍。非個體工商戶的自然人的雇工在工作場所、工作期間，因工作原因發生了傷亡事故，如果不認定該雇工與掛靠單位之間存在勞動關系，社會和勞動保障部門就應駁回該雇工的工傷認定的請求。因此，非個體工商戶的個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經營的，其聘用的司機與掛靠單位之間是否形成了事實勞動關系，是此類案件的核心問題。對此問題，在司法實踐中存在兩種不同意見。

　　第一種意見認為，司機與掛靠單位之間未形成事實勞動關系，不應當認定為工傷。理由如下。勞動和社會保障部勞社部發（2005）12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》第1條規定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”在此類案件中，車主與掛靠單位一般在協議中約定。車主向掛靠單位繳納一定數額的金錢，車主可以以掛靠單位的名義對外從事運營活動，但掛靠期間發生事故或其他原因造成的一切損失均由車主自負，掛靠單位概不承擔。協議中一般并未約定車主所雇司機須遵守車隊制定的規章制度并服從其監督管理，亦未約定掛靠單位有權參與或者干涉車主車輛的營運活動。因此，不管該車贏利與虧損，有無營運收入，車主仍應按約定的標準交納掛靠費。因此，實際上的司機的勞動并未成為掛靠單位業務的組成部分。掛靠單位與車主所雇的司機之間更不存在管理與被管理、指揮與被指揮、監督與被監督的關系。司機的勞動報酬也是由車主支付的，勞動中需服從車主管理和安排，其勞動質量和效率只會影響車主的收益而不會影響掛靠單位。因此，掛靠單位與車主所雇司機之間并沒有直接關系，因而不屬于勞動法和《工傷保險條例》的調整范圍，不能認定為工傷。

　　第二種意見認為，應適用《勞動法》和《工傷保險條例》的有關規定認定是否構成工傷。理由如下。第一，根據《道路運輸條例》的規定，從事道路客運或貨運的，必須要取得運輸許可證后，方能進行道路客貨運經營活動。非個體工商戶的個人購買的車輛之所以將其車輛掛靠到其他單位，是因為其難以取得運輸許可證，實際上是一種規避法律的行為。因此，在我國法律制度中，沒有關于掛靠單位與掛靠車輛的車主之間法律關系的規定。但是，在現實生活中，又存在這類不規范的行為，因此非常有必要對掛靠單位與掛靠車輛的車主之間的法律關系進行深人的分析。掛靠單位與掛靠車輛的車主達成的協議中若約定車輛的所有權屬于車主，車主以掛靠單位的名義從事運營活動，車主每年向掛靠單位交納一定數量的金錢，那么，車主是加盟到掛靠單位里一名加盟成員，從企業資產性質上看類似于公司與股東的關系。在經營管理上，車主除了不能以自己的名義對外從事運輸經營活動外，其他的一切管理都由其自行決定，這又類似于法人與分支機構的關系。從分配形式上來看，車主要向掛靠單位每年交納一定數量的金錢，其他完全自負盈虧，這又類似于企業與內部的承包人的關系。據此，掛靠單位在與車主之間的關系中享受了權利，所以掛靠單位就要承擔相應的義務。第二，掛靠單位與車主簽訂的協議中一般都未約定車主所雇司機須遵守掛靠單位制定的規章制度并服從其監督管理，亦未約定掛靠單位有權參與或者干涉車主車輛的營運。似乎是車主所雇的司機與掛靠單位之間不存在勞動關系的問題。但是，掛靠單位允許車主以其名義運營并從中收取一定數額的金錢，掛靠單位與車主之間的關系類似于企業與內部的承包人的關系。此時應當視為掛靠單位授權車主雇傭司機并對其進行管理。這就意味著該司機間接與掛靠單位之間存在管理與被管理、指揮與被指揮關系，具有雇傭關系。掛靠單位和車主所雇的司機符合法律、法規規定的主體資格；車主所雇的司機間接受掛靠單位的勞動管理，間接從事掛靠單位安排的有報酬的勞動，其提供的勞動可視為掛靠單位業務的組成部分。他們只是沒有一種法律形式的勞動關系，是否可以解釋為一種事實上的勞動關系。為此，認定掛靠單位與車主雇傭司機之間存在勞動關系，亦符合勞動和社會保障部勞社部發(2005)12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》第1條的規定。車主是以掛靠單位的名義從事經營活動，掛靠單位在與車主之間的關系中享受了權利，所以掛靠單位就要承擔相應的義務。盡管，在有些掛靠單位與車主之間的協議中寫明，掛靠期間發生事故或其他原因造成的一切損失均由車主自負，掛靠單位概不承擔。但是，這些條款是不合法的，不可對抗第三人，亦不能依據這些條款來證明掛靠單位與車主所雇的司機之間不具有勞動關系。第三，此類案件中，車主所雇的司機與掛靠單位、車主相比較，完全處于弱勢地位，如果車主所雇的司機在工作中受到傷害，不認定其為工傷，車主又沒有足夠的錢賠償其損失，該司機的利益就不能得到保障；用人單位為規避承擔法律責任，可以采取讓一些不具有承擔法律責任能力的人，以掛靠的名義雇傭司機，一旦發生交通事故，將可以免除對司機所承擔的工傷賠償責任。《勞動法》和《工傷保險條例》有關勞動關系雙方當事人之間權利義務的規定中，偏重規定職工的權利和用人單位的義務。可以說，有關工傷保險的立法是以職工為權利本位，以用人單位為義務本位。為了落實《勞動法》和《工傷保險條例》的有關規定，充分保障職工的權利，防止用人單位規避法律，完全有必要確定掛靠單位與車主所雇的司機之間具有勞動關系，在車輛運營中傷亡的，應當適用《勞動法》和《工傷保險條例》的有關規定認定是否構成工傷。

　　最高人民法院行政審判庭在討論此問題時，贊同第2種意見，故于2007年12月3日作出的（2006）行他字第17號《關于車輛掛靠其他單位經營車輛實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認定為工傷問題的答復》中明確指出：“個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經營的，其聘用的司機與掛靠單位之間形成了事實勞動關系，在車輛運營中傷亡的，應當適用《勞動法》和《工傷保險條例》的有關規定認定是否構成工傷。”

　　二、國家機關聘用人員工作期間死亡應參照《工傷保險條例》的規定認定工傷

　　對國家機關的臨時聘用人員是否屬于《工傷保險條例》確定的工傷保險對象的問題，有觀點認為，根據《勞動法》第2條、第73條第3項、《關于貫徹執行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》第1條第3項的規定，國家機關聘用的工勤人員屬于《勞動法》調整對象，因工傷殘應享受社會保險待遇。而《工傷保險條例》第2條未將國家機關聘用的工勤人員列為工傷保險對象，與《勞動法》相關規定不一致。按照上位法優于下位法的立法原則，依據《勞動法》中上述規定，國家機關聘用的工勤人員應屬于工傷保險對象。但由于《工傷保險條例》沒有將國家機關臨時聘用人員納入工傷保險范圍內，若有關單位沒有為他們參加工傷保險，一旦發生工傷事故后，如適用《工傷保險條例》處理，實踐中恐無法操作。

　　對此問題需要從以下幾個方面進行分析。第一，《勞動法》第2條規定：“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織（以下統稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。”“國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執行。”《勞動法》第73條第1款規定：“勞動者在下列情形下，依法享受社會保險待遇：（一）退休；（二）患病、負傷；（三）因工傷殘或者患職業病；（四）失業；（五）生育。”勞動部1995年8月11日印發的《關于貫徹執行＜中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第3條中進一步明確規定：“國家機關、事業組織、社會團體實行勞動合同制度的以及按規定應實行勞動合同制度的工勤人員；實行企業化管理的事業組織的人員；其他通過勞動合同與國家機關、事業組織、社會團體建立勞動關系的勞動者，適用勞動法。”根據上述規定，國家機關臨時聘用人員屬于勞動法調整的對象，他們因工傷亡的，應當享受工傷保險待遇。第二，《工傷保險條例》第2條第2款規定：“中華人民共和國境內的各類企業的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規定享受工傷保險待遇的權利。”該條的規定，未包括國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，似乎將國家機關臨時聘用人員，排除在該條例的調整范圍之外。但是，該條例第62條規定：“國家機關和依照或者參照國家公務員制度進行人事管理的事業單位、社會團體的工作人員因工作遭受事故傷害或者患職業病的，由所在單位支付費用。具體辦法由國務院勞動保障行政部門會同國務院人事行政部門、財政部門規定。”“其他事業單位、社會團體以及各類民辦非企業單位的工傷保險等辦法，由國務院勞動保障行政部門會同國務院人事行政部門、民政部門、財政部門等部門參照本條例另行規定，報國務院批準后施行。”目前有關部門尚未制定出相關規定，對這類人員的工傷認定及工傷待遇標準問題沒有具體的規定可以適用。但是，依據勞動法的規定，國家機關臨時聘用人員應當享受工傷保險待遇。對他們確定是否屬于工傷、確定工傷待遇的標準等問題與企業職工是基本相同的，所不同的僅僅是工傷待遇支付由何機關、何科目支出的問題。據此，由社會保障部門參照《工傷保險條例》的有關規定，確認是否屬于工傷、確定工傷待遇的標準是合適的。第三，勞動部辦公廳1996年11月7日作出的《對<關于臨時工等問題的請示>的復函》中指出：“按照《國家公務員暫行條例》的有關規定，勤工人員是指國家機關、事業單位、社會團體中，不實行或不能參照實行公務員制度的工作人員。這些人員應當按照《勞動法》及其配套規章的有關規定實行勞動合同制度。”該復函中暗含著，國家機關應當與聘用的人員（非公務員）簽訂勞動合同，應當為他們繳納社會保險金，沒有繳納的，聘用機關應當承擔由此給聘用人員造成的損失。根據《工傷保險條例》規定的精神，企業參加工傷保險職工工傷的，有關工傷待遇一般由工傷保險基金支付，未參加工傷保險的職工，由用人單位支付。國家機關聘用臨時人員不屬于公務員，亦不屬于公務員法調整的范圍，為了使其能夠享有勞動法規定其享有的社會保障待遇，聘用機關應當為其交納工傷保險金，如果單位未交納保險金的，這部分人員的工傷待遇應當由聘用機關支付。

　　據此，最高人民法院行政審判庭于2009年5月19日作出的（2009）行他字第2號《關于國家機關聘用人員工作期間死亡如何適用法律請示的答復》中明確指出：“根據《勞動法》第2條、第73條和《工傷保險條例》第62條的規定，鶴崗市公安局東山分局東方紅派出所臨時聘用、未參加工傷保險、不是正式干警的司機王奎在單位突發疾病死亡，應由鶴崗市勞動和社會保障局參照《工傷保險條例》認定是否屬于工傷、確定工傷待遇的標準。有關工傷待遇費用由聘用機關支付。”

　　三、單位聘用超過法定退休年齡的勞動者是否屬于工傷保險的對象

　　《條例》對超過法定退休年齡的勞動者在工作中受到傷亡的，是否認定工傷的問題未作規定，但各地規定有所不同。大致有三種情況。一是明確規定不予受理。如北京市人民政府發布的《北京市實施＜工傷保險條例＞辦法》21條規定：“工傷認定申請有下列情形之一的，不予受理：……；（二）受傷害人員是用人單位聘用的離退休人員或者超過法定退休年齡的；……。”二是明確規定可以享受勞動保險。如《上海市勞動和社會保障局、上海市醫療保險局關于實施＜上海市工傷保險實施辦法>若干問題的通知》第28條規定：“本市用人單位聘用的退休人員發生事故傷害的，其工傷認定、勞動能力鑒定按照《實施辦法》的規定執行，工傷保險待遇參照《實施辦法》的規定由聘用單位支付。”三是沒有規定。如《山東省貫徹<工傷保險條例>試行辦法》對此問題就沒有規定。正因對此問題沒有明確規定，各地規定不統一，故有必要作出明確的解釋。

　　在司法實踐中，對此問題一直存在爭論。有人認為，超過法定退休年齡的勞動者，在工作時間內、因工作原因受傷亡的，屬于勞務關系，應通過民事訴訟途徑解決其工傷賠償問題。理由如下。勞動法律關系是指勞動法律規范在調整勞動關系過程中形成的法律上的勞動權利和勞動義務內容的關系。[1]根據《勞動合同法實施條例》第21條有關“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”的規定，法定退休年齡是法律所規定的喪失勞動資格的年齡，用人單位雇傭的勞動者達到法定退休年齡時，就必須要退出勞動崗位的強制性義務。其在達到法定退休年齡后為用人單位所進行的勞動活動，不再屬于《勞動法》調整的范圍，而是屬于民事法律規范調整的范圍。勞動者達到法定退休定年齡，倘若還在工作崗位上繼續為用人單位工作的，此時兩者之間的關系已由原來的勞動法律關系轉變成勞務關系。因此說，超過法定退休年齡的勞動者在工作時間內、因工作原因而傷亡的，應當通過民事侵權賠償訴訟途徑來解決有關賠償問題，而不應進人工傷認定程序來解決其工傷待遇問題。

　　也有不少人認為，超過法定退休年齡的勞動者，在工作時間內、因工作原因受到傷亡的，應當適用《條例》的規定進行工傷認定。

　　理由如下。第一，達到法定退休年齡勞動合同并不是自動終止。所謂勞動合同終止，是指勞動合同的法律效力依法被消滅。根據《勞動合同法》第44條的規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止。也就是說，勞動者領取基本養老金之日，勞動合同的法律效力依法被消滅，未領取基本養老金金的，勞動合同的法律效力依然存在。而《勞動合同法實施條例》第21條規定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”《國務院關于建立統一的企業職工基本養老保險制度的決定》（國發[1997]26號1997年7月16日）第5條中規定：“本決定實施后參加工作的職工，個人繳費年限累計滿15年的，退休后按月發給基本養老金。”“本決定實施前已經離退休的人員，仍按國家原來的規定發給養老金，同時執行養老金調整辦法。”按照勞動和社會保障部的相關解釋（勞社廳函[2001]125號），“國家法的企業職工退休年齡”，是指國家法律規定的正常退休年齡，即男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲”。按照現行有關基本養老的規定和實際做法，勞動者達到退休年齡是依法享受基本養老保險的前提，享受基本養老保險基本上可以涵蓋達到法定退休年齡的情形。同時，退休制度主要發生在國有企業中，面比較窄，而且現在退休情況比較復雜，有正常退休、提前退休、內退等，因此本條并沒有以退休為勞動合同終止的情形之一。如果勞動者達到了退休年齡但并沒有依法享受基本養老保險待遇的，除國家另有規定的外，其勞動合同并不終止。[2]《勞動合同法實施條例》第21條規定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”該條的規定實際上將勞動合同終止的范圍擴大，即只要達到退休年齡就成為終止勞動合同的前提條件。嚴格上講，該條的規定與其上位法勞動合同法的規定存在一定程度的沖突。但是，上述兩條只是規定終止勞動合同的前提條件，并未規定，只要達到退休年齡，勞動合同就自然終止。因此，企業與勞動者終止合同必須與勞動者明確勞動關系的終止，倘若勞動者在沒有辦理有關退休手續，繼續上班時，就不能認為其與企業已經終止了勞動關系，仍應視為企業與勞動者的勞動合同關系存在。

　　第二，達到法定退休年齡繼續為用人單位工作的勞動者，屬于勞動法調整的對象。法律沒有禁止的行為，行政相對人實施了此類行為都不屬于違法行為，這是行政法中的一項基本原則。《勞動法》中僅規定禁止雇傭16歲以下兒童，而未規定禁止用人單位聘用超過法定退休年齡的勞動者。既然法律未禁止企業、事業單位及個體工商戶招聘已超過法定退休年齡的勞動者，因此，用人單位聘用已到法定退休年齡的勞動者的行為就不屬于違法行為，用人單位與超過法定退休年齡的勞動者所簽訂的勞動合同不屬于無效合同的范圍。勞動部1995年8月4日發布的《關于貫徹執行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》第2條規定：“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。”第3條規定：“國家機關、事業組織、社會團體實行勞動合同制度的以及按規定應實行勞動合同制度的工勤人員；實行企業化管理的事業組織的人員；其他通過勞動合同與國家機關、事業組織、社會團體建立勞動關系的勞動者，適用勞動法。”勞動部1996年10月11日發布的《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第13條規定：“已享受養老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應與其簽訂書面協議，明確聘用期內的工作內容、報酬、醫療、勞保待遇等權利和義務。”根據上述規定，未將超過法定退休年齡的勞動者排除在勞動法調整的范圍之外，亦應屬于勞動法所調整的對象。

　　第三，超過法定年齡退休的勞動者與用人單位之間的關系仍是勞動關系。勞動關系，是指勞動者與勞動力使用者為完成生產過程而結成的社會關系。[3]而勞務關系是指兩個或兩個以上的平等主體就勞務進行協商并達成合議的、有償的經濟關系。勞動關系與勞務關系的區別是：1．勞動關系的主體一方是用人單位，另一方必然是勞動者。勞務關系的主體可以是不確定的，即可以是法人與法人之間、法人與自然人之間、也可以是自然人之間，其表現形式較多。2.在勞動關系中雙方的法律地位不平等，用人單位處于管理者的地位，勞動者處于被管理者的地位，他們之間的關系是管理與被管理的關系。在勞務關系中，雙方之間的法律地位是平等的，他們之間僅有經濟關系，而不存在管理與被管理的關系。3．在勞動關系中，用人單位除按約定支付勞動者工資外，還應當為勞動者交納各種社會保險。勞務關系中勞動僅可得到勞動報酬，即勞動者提供勞務，用人單位支付約定的勞務報酬，勞動者無權要求用人單位為其交納社會保險費用。4．因勞動關系發生的糾紛適用《勞動法》；而勞務關系糾紛則適用《合同法》。用人單位聘用超過法定退休年齡的勞動者，勞動主體一方是用人單位，另一方是勞動者；雙方之間是管理與被管理的關系；因這種關系屬于勞動法的調整范圍，所以，他們之間發生糾紛，適用勞動法。因此，此種關系符合勞動關系第1、2、4特征。，因勞動者已超過法定退休年齡，用人單位僅按月發放工資，不少地方的勞動主管部門一般不再要求用人單位為其交納社會保險費用。對未交滿15年養老保險金的勞動者，因不能依法享受基本養老保險待遇的，仍允許用人單位給其繳納養老保險金。雖然這一點與勞動關系第3特征有些差距，但具有勞動關系的基本特征，基本上不具有勞務關系的特征，故應認定為勞動關系，而不應認定為勞務關系。

　　第四，超過法定退休年齡的勞動者，在工作時間內、因工作原因受到傷亡的，屬于《條例》調整的范圍。《條例》第2條第2款規定：“中華人民共和國境內的各類企業的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規定享受工傷保險待遇的權利”。第61條第1款規定：“本條例所稱職工.，是指與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）的各種用工形式、各種用工期限的勞動者”。從上述兩條的規定來看，均沒有將超過法定退休年齡的勞動者排除在《條例》調整的范圍之外。因此，用人單位與超過法定退休年齡的勞動者所簽訂的勞動合同不屬于無效合同的范圍，在此期間發生的工傷事故，仍應屬于《條例》調整的范圍，故不應對此類工傷申請排除在工傷認定受理的范圍之外。

　　此外，中共中央辦公廳、國務院辦公廳轉發的《中央組織部、中央宣傳部、中央統戰部、人事科技部、勞動保障部、解放軍總政治部、中國科協關于進一步發揮離退休專業技術人員作用的意見》（中辦發[2005]號文件）中規定：“離退休專業技術人員受聘工作期間，因工作發生職業傷害的，應由聘用單位參照工傷保險的相關待遇妥善處理；因工作發生職業傷害與聘用單位發生爭議的，可通過民事訴訟處理；與聘用單位之間因履行聘用合同發生爭議的，可通過人事或勞動爭議仲裁渠道解決。”最高人民法院行政審判庭參照該文件，于2007年7月5日作出的（2007）行他字第6號《關于離退休人員與現工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用<工傷保險條例>問題的答復》中指出：“根據《工傷保險條例》第2條、第61等有關規定，離退休人員受聘于現工作單位，現工作單位已經為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定處理。”

　　最高人民法院行政審判庭庭經研究后贊同后一種意見，在（2010)行他字第10號《關于超過法定退休年齡的進城務工農民工作時間內受傷是否適用＜工傷保險條例＞進行工傷認定請示的答復》中指出：“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定。”
　　【注釋】
[1]關懷：《勞動法》，中國人民大學出版社2005年版，第79頁。
[2]信春鷹主編：《中華人民共和國勞動合同法釋義》，法律出版社2007年版，第168頁。
[3]常凱：“論個別勞動關系的法律特征”，載《中國勞動》2004年第4期。