2010年2月3日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋（二）》），于2月4日起施行。《解釋（二）》針對利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事犯罪及其利益鏈條等問題，進一步明確了適用法律依據(jù)并規(guī)定了具體的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。這是最高人民法院、最高人民檢察院為進一步打擊利用互聯(lián)網(wǎng)、手機等傳播淫穢電子信息犯罪，凈化互聯(lián)網(wǎng)和手機媒體環(huán)境，保護青少年身心健康，保障公民合法權(quán)益，促進互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的規(guī)范健康發(fā)展的一個重要舉措。為便于深入理解和掌握《解釋（二）》的基本精神和主要內(nèi)容，現(xiàn)就《解釋（二）》的有關(guān)問題解讀如下：　　一、制定《解釋（二）》的背景及過程　　近年來，我國的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展迅猛，已經(jīng)成為國家重要的基礎(chǔ)設(shè)施和影響巨大的新興媒體，對經(jīng)濟社會的發(fā)展所起的作用越來越大，對人民群眾精神生活的影響越來越深刻。2009年，我國網(wǎng)民人數(shù)達到3.6億，手機上網(wǎng)用戶達1.8億，位居世界第一，有320多萬個注冊網(wǎng)站，互聯(lián)網(wǎng)普及率超過世界平均水平。在互聯(lián)網(wǎng)繁榮發(fā)展的背后，有些問題也日益突出，特別是一段時期以來，互聯(lián)網(wǎng)和手機媒體上的淫穢電子信息有泛濫、蔓延之勢，敗壞社會道德風(fēng)尚，誘發(fā)多種犯罪活動，嚴(yán)重危害青少年的身心健康，社會各界和廣大人民群眾對此反映強烈。　　為保障我國互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展，第九屆全國人大常委會第十九次會議于2000年12月28日通過了《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》。2004年9月，“兩高”公布施行了《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2004年解釋》），對直接制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息的犯罪行為規(guī)定了定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，為嚴(yán)厲打擊上述犯罪提供了明確依據(jù)。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷發(fā)展，淫穢電子信息犯罪也呈現(xiàn)出新的形式和特點，此前一度得到有效遏制的淫穢電子信息犯罪，又在手機網(wǎng)絡(luò)中泛濫。在手機網(wǎng)民數(shù)量快速增長的形勢下，手機網(wǎng)站已成為淫穢電子信息的重要傳播途徑，亟需有效治理，有的法律適用問題需要進一步明確。　　2009年12月，“兩高”在《2004年解釋》的基礎(chǔ)上，研究起草了《解釋（二）》稿，并召開座談會聽取了全國人大常委會法工委、中央外宣辦、全國“掃黃打非”辦、公安部、工業(yè)和信息化部、國務(wù)院法制辦等部門意見，書面征求了全國法院系統(tǒng)、檢察院系統(tǒng)的意見，還委托工業(yè)和信息化部征求了中國電信、中國移動、中國聯(lián)通等電信運營商和新浪、騰訊等互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供商的意見。經(jīng)綜合各方面的意見，多次研究修改，《解釋（二）》分別由1月18日最高人民法院審判委員會第1483次會議、1月14日最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第28次會議審議通過。　　二、《解釋（二）》的主要內(nèi)容及說明　　《解釋（二）》共十三條。第一條、第二條明確了利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播內(nèi)容含有不滿十四周歲未成年人的淫穢電子信息行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪或者傳播淫穢物品罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。第三條明確了利用互聯(lián)網(wǎng)建立主要用于傳播淫穢電子信息群組行為構(gòu)成傳播淫穢物品罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。第四條、第五條明確了網(wǎng)站建立者、直接負責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布淫穢電子信息行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪或者傳播淫穢物品罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。第六條明確了電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知是淫穢網(wǎng)站，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務(wù)，并收取服務(wù)費行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。第七條明確了明知是淫穢網(wǎng)站，以牟利為目的，通過投放廣告等方式向其直接或者間接提供資金，或者提供費用結(jié)算服務(wù)，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪處罰的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。第八條明確了應(yīng)當(dāng)認定行為人主觀上屬于“明知”的五種情形。第九條明確了一年內(nèi)多次實施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息行為，每次數(shù)量、數(shù)額均未達到定罪標(biāo)準(zhǔn)，但累計計算達到定罪標(biāo)準(zhǔn)的行為的定罪處罰問題。第十條明確了單位實施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪行為的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。第十一條明確了淫穢電子信息犯罪的財產(chǎn)刑適用規(guī)則。第十二條明確了“網(wǎng)站”、“淫穢網(wǎng)站”的范圍界定。第十三條是關(guān)于《解釋（二）》的效力規(guī)定。　　（一）明確了利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播內(nèi)容含有不滿十四周歲未成年人的淫穢電子信息行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪或者傳播淫穢物品罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)　　當(dāng)前，在互聯(lián)網(wǎng)上存在大量以不滿十四周歲的未成年人淫穢信息為主要內(nèi)容的淫穢網(wǎng)站，不法分子通過淫穢網(wǎng)站獲取和交換淫穢圖片，交流奸淫、猥褻幼童的經(jīng)驗，從而刺激更多的人在現(xiàn)實社會中實施奸淫、猥褻幼童的行為，對未成年人的身心健康造成了嚴(yán)重侵害。實踐中，行為人傳播的不滿十四周歲的未成年人淫穢信息往往達不到《2004年解釋》規(guī)定的入罪標(biāo)準(zhǔn)，而且《2004年解釋》僅將制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播具體描述不滿十八周歲未成年人性行為的淫穢電子信息作為從重處罰的情節(jié)，尚不足以明確體現(xiàn)對不滿十四周歲的未成年人的特殊保護。不少部門建議對傳播內(nèi)容含有不滿十四周歲的未成年人的淫穢電子信息行為規(guī)定單獨的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，從嚴(yán)打擊。　　從世界范圍來看，對內(nèi)容涉及未成年人的淫穢信息予以特殊打擊，突出對未成年人權(quán)益的保護，是各國的普遍做法。即使在一些允許色情電子信息存在的國家，對涉及未成年人的淫穢信息也是嚴(yán)格禁止的，采取各種措施封堵未成年人淫穢信息、屏蔽未成年人淫穢網(wǎng)頁，并對傳播未成年人淫穢電子信息行為從重處罰。我國歷來注重對未成年人的特殊保護，采取各種措施保護未成年人的身心健康。為嚴(yán)厲打擊制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播內(nèi)容含有不滿十四周歲未成年人的淫穢電子信息的行為，進一步加大對未成年人合法權(quán)益的保護，《解釋（二）》第一條、第二條對利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播內(nèi)容含有不滿十四周歲未成年人的淫穢電子信息行為，從嚴(yán)規(guī)定了定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。　　《解釋（二）》第一條共分三款。第一款重申了以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息行為的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，仍然依照《2004年解釋》第一條、第二條執(zhí)行。第二款將實施上述行為，但淫穢電子信息的內(nèi)容含有不滿十四周歲的未成年人的情形的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)在《2004年解釋》第一條第一款規(guī)定數(shù)量、數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上降低一半。第三款關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)也相應(yīng)降低，起刑點、“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)之間掌握為五倍。　　《解釋（二）》第二條共分兩款。第一款重申了不以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息行為的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，仍然依照《2004年解釋》第三條執(zhí)行。第二款將實施上述行為，但淫穢電子信息的內(nèi)容含有不滿十四周歲的未成年人的情形的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)在《2004年解釋》第三條規(guī)定數(shù)量、數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上降低一半。　　需要說明的是，《解釋（二）》第一條和第二條采用“內(nèi)容含有不滿十四周歲的未成年人的淫穢電子信息”的表述，而非“具體描述不滿十四周歲未成年人性行為的淫穢電子信息”。主要考慮是現(xiàn)在的表述更為周延，不僅涵括了具體描述不滿十四周歲未成年人性行為的淫穢電子信息，還包括雖未具體描述性行為，但暴露不滿十四周歲未成年人的性器官等露骨宣揚色情的誨淫性的淫穢電子信息，有利于嚴(yán)厲打擊傳播此類淫穢信息的行為。　　（二）明確了利用互聯(lián)網(wǎng)建立主要用于傳播淫穢電子信息群組行為構(gòu)成傳播淫穢物品罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)　　《解釋（二）》第三條明確了利用互聯(lián)網(wǎng)建立主要用于傳播淫穢電子信息群組行為的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。目前，利用互聯(lián)網(wǎng)建立群組（如QQ群）并主要用于傳播淫穢電子信息（主要是淫穢圖片），是傳播淫穢物品犯罪的多發(fā)形式。根據(jù)《2004年解釋》對這一行為如何認定數(shù)量數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，實踐中不易操作。例如，傳播的圖片數(shù)量是按照接收的人數(shù)還是傳播的實際圖片數(shù)量計算；圖片在群組中一經(jīng)上傳即可以看到，無法計算點擊率等。經(jīng)研究，本條將群組的成員人數(shù)和造成嚴(yán)重后果作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。從司法實踐的情況來看，利用互聯(lián)網(wǎng)建立的群組，大部分其成員數(shù)不超過50人，而建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組，成員超過30人或者造成其他嚴(yán)重后果的，即有可能造成淫穢電子信息在成員和群組間的大規(guī)模傳播，具有較大的社會危害性，應(yīng)予刑事打擊。　　（三）明確了網(wǎng)站建立者、直接負責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布淫穢電子信息行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪或者傳播淫穢物品罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)　　在許多傳播淫穢物品案件中，網(wǎng)站建立者和管理者本身并不發(fā)布淫穢電子信息，而是允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布淫穢電子信息。例如，目前傳播淫穢電子信息最為廣泛的渠道是P2P網(wǎng)站（如BT、電驢網(wǎng)站），通常P2P網(wǎng)站的建立者和管理者本身并不傳播淫穢電子信息，而是由網(wǎng)民自行上傳淫穢電子信息供他人下載，根據(jù)《2004年解釋》，難以對P2P網(wǎng)站的建立者和管理者定罪處罰，導(dǎo)致許多P2P網(wǎng)站上淫穢電子信息的傳播量巨大，大量淫穢電子信息通過P2P網(wǎng)站泛濫蔓延。雖然每個上傳淫穢電子信息的人員未達到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，但整個網(wǎng)站的淫穢電子信息的總數(shù)量巨大，而對P2P網(wǎng)站的建立者和管理者又無法追究刑事責(zé)任，有關(guān)部門對此反映強烈。因此，有必要對以牟利為目的，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布淫穢電子信息行為的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)予以明確。　　經(jīng)研究認為，上述行為屬于傳播淫穢物品行為，理由如下：一是按照《全國人大常委會關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》及有關(guān)規(guī)定，網(wǎng)站建立者、管理者對其所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁負有安全監(jiān)管職責(zé)，其不履行法定阻止義務(wù)，致使淫穢電子信息在其所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上傳播，在行為性質(zhì)上屬于一種特殊的傳播淫穢物品的行為，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。二是上述行為不宜按照共同犯罪處理。共同犯罪需要犯意的聯(lián)絡(luò)，而網(wǎng)站建立者和管理者的行為屬于放任或者允許，與淫穢電子信息的直接傳播者之間缺乏犯意聯(lián)絡(luò)，應(yīng)單獨認定為犯罪為宜。同時，考慮到上述行為是主要通過不作為方式實施，與直接傳播淫穢物品的行為存在一定區(qū)別，并且網(wǎng)站或網(wǎng)頁的信息容量較大，因此將犯罪主體限制為網(wǎng)站建立者和直接負責(zé)的管理者，在定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)上較直接制作、傳播者適當(dāng)提高。　　《解釋（二）》第四條共分兩款。第一款明確了不以牟利為目的，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布淫穢電子信息行為的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)大體提高至直接傳播淫穢物品牟利行為的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的二至三倍。第二款關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)也相應(yīng)提高，起刑點、“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)之間掌握為五倍的倍數(shù)關(guān)系；考慮到基數(shù)較大，“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)之間掌握為四倍的倍數(shù)關(guān)系。　　《解釋（二）》第五條明確了不以牟利為目的，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布淫穢電子信息行為的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，將標(biāo)準(zhǔn)大體提高至不以牟利為目的直接傳播淫穢物品行為的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的二至三倍。　　（四）明確了電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知是淫穢網(wǎng)站，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務(wù)，并收取服務(wù)費行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)　　《解釋（二）》第六條為本解釋的核心條款之一，明確了為淫穢網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務(wù)，并收取服務(wù)費行為的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。　　淫穢網(wǎng)站特別是淫穢手機網(wǎng)站屢打不絕的主要原因是利益驅(qū)動，電信運營商、廣告主、廣告商、淫穢網(wǎng)站之間形成了環(huán)環(huán)相扣的利益鏈條。廣告主（主要為增值業(yè)務(wù)提供商（SP））將彩鈴、游戲下載等增值服務(wù)投放在手機網(wǎng)站上，而手機用戶點擊下載了彩鈴、游戲等增值服務(wù)后，由電信運營商代收費，并在扣除一定費用后返還給廣告主，再由廣告主、廣告商、手機網(wǎng)站三者之間進行利益分成。一般來說，電信運營商從中分成1/3，余下部分由廣告主、廣告商、手機網(wǎng)站按照協(xié)議分成。在這一過程中，如果手機網(wǎng)站的訪問量提高，下載量也會相應(yīng)提高，廣告主、廣告商、手機網(wǎng)站的收入都會相應(yīng)增加，而電信運營商除了代收費收益外，還能獲取更多的流量費。因此，對于手機網(wǎng)站利用淫穢信息吸引更多的用戶訪問，廣告主、廣告商和電信運營商受利益驅(qū)動，都采取了放任的態(tài)度，于是淫穢電子信息就通過道道關(guān)卡到達用戶，電信運營商、廣告主、廣告商、淫穢網(wǎng)站各自獲取相應(yīng)的利潤。因此，打擊手機淫穢色情網(wǎng)站的關(guān)鍵是要斬斷傳播淫穢電子信息獲利的利益鏈條，只有切斷淫穢網(wǎng)站的利益鏈，才能真正遏制淫穢網(wǎng)站泛濫的趨勢，構(gòu)建打擊淫穢網(wǎng)站的長效機制。這是本解釋在制定過程中的主要出發(fā)點，也是本解釋的核心內(nèi)容。　　從實際情況來看，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者為淫穢網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務(wù)，并從中獲利的現(xiàn)象較為突出。由于資金通過利益鏈條層層分成，各中間環(huán)節(jié)往往通過聲稱自己并不“明知”是淫穢網(wǎng)站以逃避打擊并牟取暴利。以淫穢手機網(wǎng)站為例，通常手機用戶支付的費用由電信運營商、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供商和淫穢網(wǎng)站各分得一部分，獲利最大的是電信運營商，其次是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供商，而淫穢網(wǎng)站是獲利最少的環(huán)節(jié)。此外，建設(shè)淫穢網(wǎng)站還需要接入互聯(lián)網(wǎng)、租用服務(wù)器、注冊網(wǎng)絡(luò)域名等，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者也會據(jù)此向淫穢網(wǎng)站收取一定的服務(wù)費。　　當(dāng)前，利用互聯(lián)網(wǎng)和手機媒體傳播淫穢電子信息案件高發(fā)，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者受巨大經(jīng)濟利益驅(qū)動，不履行法定管理職責(zé)是主要原因之一，一定程度上起到了推波助瀾的作用。依照《全國人大常委會關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》及有關(guān)行政法規(guī)規(guī)章，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者對于其提供服務(wù)的網(wǎng)站負有法定管理職責(zé)。明知是淫穢網(wǎng)站，卻為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務(wù)，并收取費用的行為，本質(zhì)上屬于傳播淫穢物品牟利的行為。如果離開電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者提供的上述服務(wù)，淫穢電子信息無法通過互聯(lián)網(wǎng)進行傳播，因此實施上述行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可以單獨構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。　　考慮到該類行為與一般的直接傳播淫穢物品的行為有所區(qū)別，本條設(shè)置了獨立的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)：第（一）項以提供服務(wù)的淫穢網(wǎng)站的數(shù)量為標(biāo)準(zhǔn)；第（二）項和第（三）項以提供服務(wù)所收取的服務(wù)費數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)；第（四）項為兜底條款。其中的數(shù)量數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)按照公安機關(guān)提供的實際營利模式的情況計算得出，其社會危害性基本相當(dāng)。此外，本條的起刑點、“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)之間掌握為五倍的倍數(shù)關(guān)系。　　（五）明確了明知是淫穢網(wǎng)站，以牟利為目的，通過投放廣告等方式向其直接或者間接提供資金，或者提供費用結(jié)算服務(wù)，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪處罰的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)　　《解釋（二）》第七條也是本解釋的核心內(nèi)容之一，明確了以牟利為目的，通過投放廣告等方式向淫穢網(wǎng)站直接或者間接提供資金，或者提供費用結(jié)算服務(wù)行為的定罪量刑問題。淫穢網(wǎng)站都是以牟取非法利益作為目的和存在根據(jù)的，雖然犯罪成本不高，但仍然需要一定的資金來源以維護其日常運轉(zhuǎn)。從司法實踐來看，除了部分收費網(wǎng)站（主要為互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站）采取收取會員費等方式謀取利益外，大部分淫穢手機網(wǎng)站依靠加盟廣告聯(lián)盟，在自己的網(wǎng)站上為廣告聯(lián)盟的廣告代碼提供鏈接，以獲取利益。合作的方式一般有兩種：一是“點擊合作”，即淫穢網(wǎng)站獲取廣告代碼，如果有人點擊廣告，則自動記錄，由廣告聯(lián)盟或廣告主付費給網(wǎng)站；二是“分成合作”，即用戶下載淫穢網(wǎng)站廣告所鏈接的服務(wù)，淫穢網(wǎng)站就能獲取相應(yīng)的分成。通過上述方式，廣告主和廣告商（廣告聯(lián)盟）往往獲取巨大利潤，并將利潤的一部分返還給淫穢網(wǎng)站。因此，有必要嚴(yán)厲打擊向淫穢網(wǎng)站投放廣告及其他提供資金的行為，才能真正切斷通過傳播淫穢電子信息獲取利益的鏈條，鏟除淫穢網(wǎng)站存在和發(fā)展的經(jīng)濟條件。此外，淫穢網(wǎng)站經(jīng)常采用第三方支付平臺進行支付，支付平臺從中收取服務(wù)費。因此，對明知是淫穢網(wǎng)站仍然為其提供資金結(jié)算幫助的支付平臺進行打擊，也是切斷其利益鏈條的重要方式。　　經(jīng)研究認為，明知是淫穢網(wǎng)站，以牟利為目的，通過投放廣告等方式向其直接或者間接提供資金，或者提供費用結(jié)算服務(wù)的行為，屬于制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的幫助行為，應(yīng)當(dāng)以共同犯罪論處。本條對上述行為設(shè)置了獨立的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，主要以涉及淫穢網(wǎng)站的數(shù)量、投放廣告的數(shù)量、提供資金或收取服務(wù)費的數(shù)額等為標(biāo)準(zhǔn)，數(shù)量數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)按照公安機關(guān)提供的實際營利模式情況計算得出，其社會危害性基本相當(dāng)。此外，本條的起刑點、“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)之間掌握為五倍的倍數(shù)關(guān)系。　　（六）明確了應(yīng)當(dāng)認定行為人主觀上屬于“明知”的五種情形　　《解釋（二）》第九條明確了本解釋第四條至第七條中“明知”的認定。司法實踐中，在資金通過利益鏈條的層層分成過程中，各中間環(huán)節(jié)往往通過聲稱自己“不明知”，以逃避打擊并牟取暴利。對此，實踐中存在兩種情形：一種情形是有關(guān)主體確實不知道，只是疏于管理；另一種情形則是雖然明知，但放任或者允許上述行為的發(fā)生，而司法機關(guān)又難以獲得其明知的證據(jù)，導(dǎo)致刑事打擊遇到障礙。因此，有必要明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)認定行為人主觀上屬于“明知”的情形。本條根據(jù)實踐中的具體情況設(shè)置了應(yīng)當(dāng)認定行為人主觀上屬于明知的情形，共四種具體情形和一個兜底情形。　　具體來說，第（一）項是指公安機關(guān)等行政主管機關(guān)，告知網(wǎng)站建立者、直接負責(zé)的管理者，他人在其所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布淫穢電子信息后，其仍實施允許或放任行為的，或者告知電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者某一網(wǎng)站是淫穢網(wǎng)站后，其仍實施提供服務(wù)行為的，應(yīng)當(dāng)認定為“明知”。第（二）項是指網(wǎng)站建立者、直接負責(zé)的管理者或者電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，接到有關(guān)人員或單位舉報淫穢信息或淫穢網(wǎng)站后，不履行《電信條例》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》規(guī)定的法定管理職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)認定為“明知”。第（三）項是指電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者、第三方支付平臺等，為淫穢網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、代收費、費用結(jié)算等服務(wù)，如果收取服務(wù)費明顯高于市場價格的，也應(yīng)當(dāng)認定為“明知”。第（四）項是指廣告主、廣告商向淫穢網(wǎng)站投放廣告，如果廣告點擊率明顯異常的，也應(yīng)當(dāng)認定為“明知”。因為淫穢網(wǎng)站中投放的廣告，往往以點擊廣告作為獲取淫穢電子信息的前提條件，因此其點擊率明顯高于普通網(wǎng)站的廣告。第（五）項是兜底條款。同時，考慮到司法實踐中的情形比較復(fù)雜，可能存在雖然具有本條規(guī)定的各種情形，但有證據(jù)證明行為人確實不知道的情況，本條還規(guī)定了例外原則。　　（七）明確了一年內(nèi)多次實施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息行為，每次數(shù)量、數(shù)額均未達到定罪標(biāo)準(zhǔn)，但累計計算達到定罪標(biāo)準(zhǔn)的行為的定罪處罰問題　　司法實踐中，有的行為人多次實施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息行為，每次數(shù)量或者數(shù)額均未達到構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，但累計達到構(gòu)成犯罪標(biāo)準(zhǔn)，且未受處理，對其應(yīng)累計計算數(shù)量或數(shù)額并依法定罪量刑，以加大對此類行為的打擊力度。《解釋（二）》第九條對此作了明確規(guī)定。考慮到《治安管理處罰法》規(guī)定，違反治安管理行為在六個月內(nèi)沒有被公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)的不再處罰，所以這里對數(shù)量和數(shù)額的累計以一年為限。　　（八）明確了單位實施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪行為的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)　　《解釋（二）》第十條明確了單位實施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)刑法第三百六十六條的規(guī)定，單位犯第三百六十三條、第三百六十四條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該條的規(guī)定處罰。然而，司法實踐中單位實施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息行為構(gòu)成犯罪缺乏明確的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，不利于依法打擊。本條明確規(guī)定單位實施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪的，依照《2004年解釋》和《解釋（二）》規(guī)定的相應(yīng)個人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員定罪處罰，對單位判處罰金。　　（九）明確了淫穢電子信息犯罪的財產(chǎn)刑適用規(guī)則　　《解釋（二）》第十一條明確了淫穢電子信息犯罪的財產(chǎn)刑適用規(guī)則。制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪猖獗，尤其是利用互聯(lián)網(wǎng)和手機媒體實施上述犯罪目前仍處于高發(fā)態(tài)勢，屢打不絕，深層原因是淫穢網(wǎng)站利益鏈條的存在。對此，除了切斷淫穢網(wǎng)站的利益鏈條以外，還應(yīng)當(dāng)通過充分適用罰金、沒收財產(chǎn)等財產(chǎn)刑，使犯罪分子在經(jīng)濟上不能得到好處，鏟除淫穢網(wǎng)站存在和發(fā)展的經(jīng)濟條件。根據(jù)刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，行為人構(gòu)成制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的，應(yīng)當(dāng)并處罰金，情節(jié)特別嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)并處罰金或者沒收財產(chǎn)。因此，本條明確了適用罰金、沒收財產(chǎn)等財產(chǎn)刑的綜合考慮因素，即犯罪的違法所得、社會危害性等情節(jié)，規(guī)定了罰金刑的具體標(biāo)準(zhǔn)，即一般在違法所得的一倍以上五倍以下。　　（十）明確了“網(wǎng)站”、“淫穢網(wǎng)站”的范圍界定　　《解釋（二）》第十二條共分兩款。第一款對《2004年解釋》和本解釋規(guī)定的“網(wǎng)站”作了界定，即網(wǎng)站是指可以通過互聯(lián)網(wǎng)域名、IP地址等方式訪問的內(nèi)容提供站點，包括兩個方面的要素：一是網(wǎng)站可以通過互聯(lián)網(wǎng)域名、IP地址等方式訪問，即網(wǎng)站在互聯(lián)網(wǎng)上是相對固定的，具有相對確定的互聯(lián)網(wǎng)域名、IP地址，司法機關(guān)可以據(jù)此調(diào)查取證、固定證據(jù)；二是網(wǎng)站是提供內(nèi)容的站點，即網(wǎng)站可以提供文本、圖片、視頻、音頻等類型文件的信息，人們可以通過訪問網(wǎng)站來獲取自己需要的資訊。實踐中，網(wǎng)站包括門戶網(wǎng)站、論壇、社區(qū)、博客、播客、群組等具體表現(xiàn)形式。　　第二款對“淫穢網(wǎng)站”作了界定，即以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息為目的建立或者建立后主要從事制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息活動的網(wǎng)站，是淫穢網(wǎng)站。實踐中，網(wǎng)站包括多個網(wǎng)貞、欄目、頻道或者版塊，不宜僅因其中某一部分包含淫穢電子信息就認定整個網(wǎng)站為淫穢網(wǎng)站，而應(yīng)結(jié)合其建立的目的和建立后主要從事的活動加以認定。同時，如果其中的某個網(wǎng)頁、欄目、頻道或者版塊以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息為目的建立或者建立后主要從事制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息活動，仍應(yīng)就此認定該網(wǎng)頁、欄目、頻道或者版塊為“淫穢網(wǎng)站”。實踐中防止把網(wǎng)站中不涉及淫穢內(nèi)容的網(wǎng)頁、欄目、頻道或者板塊等認定為淫穢網(wǎng)站，也避免把一個綜合性的網(wǎng)站一并認定為淫穢網(wǎng)站。　　（十一）關(guān)于《解釋（二）》的效力規(guī)定　　《解釋（二）》第十三條是關(guān)于《解釋（二）》的效力規(guī)定。考慮到《解釋（二）》對《2004年解釋》的部分條款進行了修改，明確規(guī)定以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。　　三、適用《解釋（二）》應(yīng)注意的問題　　（一）關(guān)于利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播內(nèi)容含有不滿十八周歲未成年人的淫穢電子信息行為的處理　　《2004年解釋》第六條規(guī)定，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播具體描繪不滿十八周歲未成年人性行為的淫穢電子信息的，或者明知是具體描繪不滿十八周歲的未成年人性行為的淫穢電子信息而在自己所有、管理或者使用的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供直接鏈接的，從重處罰。《解釋（二）》第一條、第二條規(guī)定了利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播內(nèi)容含有不滿十四周歲未成年人的淫穢電子信息行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪或者傳播淫穢物品罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，在《2004年解釋》規(guī)定的數(shù)量、數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上降低一半，進一步加大了對未成年人合法權(quán)益的保護。　　司法實踐中，應(yīng)注意理解和把握上述規(guī)定：《解釋（二）》是對《2004年解釋》中將制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播具體描述不滿十八周歲未成年人性行為的淫穢電子信息作為從重處罰的情節(jié)規(guī)定的重要調(diào)整，二者共同構(gòu)筑了對未成年人權(quán)益的特殊保護。利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播內(nèi)容含有不滿十四周歲未成年人的淫穢電子信息的，依照《解釋（二）》規(guī)定的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)定罪處罰，較《2004年解釋》的規(guī)定實際上是加重了處罰；如果制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播具體描繪已滿十四周歲、不滿十八周歲的未成年人性行為的淫穢電子信息的，則仍應(yīng)依據(jù)《2004年解釋》的規(guī)定從重處罰。　　（二）關(guān)于淫穢電子信息和傳播行為的界定　　《解釋（二）》出臺的目的是為了進一步打擊利用互聯(lián)網(wǎng)、手機等傳播淫穢電子信息的犯罪行為，刑事打擊的對象是淫穢電子信息。根據(jù)刑法及《2004年解釋》的規(guī)定，“淫穢電子信息”包括具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片等互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端電子信息和聲訊臺語音信息。有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識的電子信息和聲訊臺語音信息不是淫穢物品。包含色情內(nèi)容的有藝術(shù)價值的電子文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品。上述規(guī)定，基本厘清了淫穢電子信息的范圍，實踐中要防止對其范圍作不當(dāng)擴大理解的傾向。比如，日常生活中的“黃段子”、“葷段子”，與淫穢電子信息是不同的，應(yīng)當(dāng)作為低俗信息處理，主要由道德規(guī)范調(diào)整和約束。另外，還應(yīng)注意的是《解釋（二）》所規(guī)定的傳播淫穢物品牟利罪或者傳播淫穢物品罪中的“傳播”，是指通過互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等方式使淫穢電子信息在公開場合、社會公眾中流傳的行為，具有公開性、擴散性等特點，結(jié)果是使不特定的多數(shù)人獲取淫穢電子信息，親屬之間、朋友之間通過手機發(fā)送一些段子一般不符合傳播的特點，也談不上按犯罪處理。司法實踐中，對淫穢電子信息的范圍和傳播行為應(yīng)注意把握，突出刑事打擊的重點，正確區(qū)分道德與法律、一般違法與犯罪的界限。　　［編輯：李娜

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